1

T a t b e s t a n d

2

Die Parteien streiten über die Zahlung einer Entschädigung wegen geschlechtsbezogener Diskriminierung. Wegen des erstinstanzlichen streitigen und unstreitigen Vorbringens sowie der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

3

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen.

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Gegen dieses ihr am 10. September 2008 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 7. Oktober 2008 Berufung eingelegt und diese am 10. November 2008 begründet.

5

Die Klägerin setzt sich im Wesentlichen mit Rechtsausführungen mit dem Urteil auseinander, wegen derer auf die Berufungsbegründung Bezug genommen wird. Soweit die Klägerin weitere tatsächliche Angaben zu den Vergleichsgruppen macht, wird auf Bl. 74 und 75 d. A. Bezug genommen; entsprechende Tatsachenfeststellungen erfolgen im Rahmen der Entscheidungsgründe.

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Die Klägerin beantragt,

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unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln, Az.: 14 Ca 10138/07 vom 12. August 2008 – zugestellt am 10. September 2008 – die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin eine angemessene Entschädigung zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Sie bestreitet erneut, dass Herr B die Bewertung der Klägerin unter dem Punkt "Arbeitseinsatz" mit der fehlenden Bereitschaft, über die an sich geschuldete Arbeitszeit hinaus tätig zu sein, begründet habe. Die Beklagte verweist auf die von ihr für die Bewertung des Kriteriums "Arbeitseinsatz" im Beurteilungsbogen genannten Unterkriterien.

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Die Klägerin habe auch nicht dargelegt, dass andere Arbeitsnehmer in vergleichbarer Lage mit einer höheren Punktzahl bewertet worden seien. Es fehle schließlich an jeder nachvollziehbaren Darlegung dazu, wie sich die Vergleichsgruppe zusammensetze. Soweit die Klägerin sich als Vergleichsgruppe selbst benenne, bestreitet die Beklagte, dass bei sämtlichen sonstigen Arbeitnehmern des Vertragskreises 1 der außertariflichen Angestellten derartige Verpflichtungen nicht vorlägen.

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Wegen des übrigen Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen diesen gewechselten Schriftsätze Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die zulässige, form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Klägerin hatte in der Sache keinen Erfolg.

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Die Kammer folgt den Entscheidungsgründen des Arbeitsgerichts und nimmt zunächst gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf diese Bezug.

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Im Hinblick auf die Argumente der Berufungsbegründung sei Folgendes ergänzt:

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A. Es soll zunächst die streitige Behauptung der Klägerin unterstellt werden, dass Herr B , der Vorgesetzte der Klägerin, zu dieser sinngemäß gesagt habe: "Es ist so, dass das Unternehmen mehr erwartet, als die vertraglich geregelte Arbeitszeit verfügbar hier zu sein. Ich weiß, es gibt keine rechtliche Grundlage, aber es gebe die Erwartung, dass AT-Mitarbeiter mehr machen als der Vertrag hergibt. Sie erfülle nur 100 %, dass entspricht 4 Punkten, 6 Punkte entspricht 120 % der Arbeitszeit."

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I. Die Klägerin meint, das Arbeitsgericht habe die Vergleichsgruppen im vorliegenden Fall fehlerhaft gebildet. Die individuelle Bereitschaft zur Mehrarbeit sei nicht geeignet, Vergleichsgruppen zu unterscheiden. Es sei festzustellen, welches Kriterium durch den Arbeitgeber eingesetzt werde, das zu einer mittelbaren Diskriminierung führen könne. Dieses sei hier die "Forderung nach Mehrarbeit außerhalb der vertraglichen Arbeitszeit bei betrieblichen Erfordernissen und das Einfließen dieser Bereitschaft in die Leistungsbeurteilung." Von dieser Forderung seien zunächst alle außertariflichen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter betroffen. Es frage sich jedoch, ob eine Gruppe der Betroffenen durch die Forderung in besonderer Weise gemäß § 3 Abs. 2 AGG benachteiligt werde. Das sei die Gruppe der Beschäftigten mit familiären Verpflichtungen, der die Klägerin angehöre. Diese Gruppe sei nicht in der Lage, Freizeit im gewünschten Maße für das Unternehmen bereitzustellen. Es sei damit auf die Gruppe der Beschäftigten mit Familienpflichten abzustellen. Im Bereich Forschung und Entwicklung, in dem die Klägerin tätig sei und in dem die Beklagte – so die Klägerin – das Kriterium aufstelle, seien – das ist als solches nicht bestritten – 1 Entwicklungsleiter, 7 Abteilungsleiter und 31 Teamleiter beschäftigt. In der Abteilung Elektronik/Elektrik seien neben dem Abteilungsleiter und der Klägerin noch 3 Teamleiter beschäftigt. In ihrer Abteilung oblägen allein ihr, der Klägerin, als Mutter eines Kindergartenkindes Familienpflichten. Bezüglich der übrigen AT-Beschäftigten im Bereich F und E könne die Klägerin keine gesicherten Angaben machen. Nach ihrer Kenntnis sei jedoch hier niemand beschäftigt, dem oder der die Betreuung von Kleinkindern oder pflegebedürftigen Angehörigen obliege. Die Klägerin sei außerdem die einzige Frau, die bei der Beklagten im technischen Bereich als Führungskraft beschäftigt werde.

19

Somit bestehe die Gruppe der außertariflich Beschäftigten mit Familienpflichten derzeit aus einem Mitglied, nämlich der Klägerin. Prozentual ausgedrückt sei diese Gruppe somit zu 100 % weiblich.

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1. Das Arbeitsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Vergleichsgruppen möglichst genau die von der zu überprüfenden Vorschrift bzw. die von dem zu überprüfenden Kriterium oder Verfahren berührten Personen einbeziehen müssen.

21

Das Kriterium, das die Klägerin durch Wiedergabe der Aussage Herrn B selbst nennt, ist das überobligationsmäßige zeitliche Zur-Verfügung- Stehen des Mitarbeiters. Das Kriterium wirkt – unterstellt man die von der Klägerin wiedergegebene Aussage als richtig und unterstellt man ferner, dass ein entsprechendes Kriterium im Unternehmen angewandt wird - für diejenigen Arbeitnehmer, die über 100 % der arbeitsvertraglichen Arbeitszeit zur Verfügung stehen, begünstigend und für die, die dieses nicht tun, belastend. Dabei wird – unterstellt man wiederum die Aussage Herrn B als zutreffend – nicht unterschieden nach den Gründen, aus denen keine überobligationsmäßige Arbeitszeit erbracht wird. Es wird nicht unterschieden nach Bereitschaft und Können und es wird danach nicht unterschieden, weshalb ein Können nicht gegeben ist. Es wird nach dem Kriterium nicht auf familiäre Verpflichtungen abgestellt. Deshalb hat das Arbeitsgericht nach Überzeugung der Kammer die Vergleichsgruppen zutreffend gebildet. Das Arbeitsgericht hat entgegen einer möglicherweisen missverständlichen Formulierung auf Seite 7 des Urteils nicht allein auf eine subjektive "Bereitschaft" abgestellt, sondern darauf, ob die Angestellten in dem von der Beklagten erwarteten Umfang Mehrarbeit leisten (Seite 7 unten) gleichgültig, ob sie die Erwartung der Beklagten nicht erfüllen können oder wollen.

22

2. Das Arbeitsgericht ist sodann zu Recht davon ausgegangen, dass nicht festzustellen ist, dass die benachteiligte Gruppe überwiegend aus Arbeitnehmern entsteht, die wegen familiärer Verpflichtungen keine Mehrarbeit leisten können oder wollen und dass in dieser Gruppe wiederum die Frauen zahlenmäßig stärker vertreten sind.

23

Selbst dann, wenn man unterstellte, dass die Klägerin die einzige Person ist, die von dem Kriterium belastend betroffen ist, so kann die Kammer ihrer Argumentation nicht folgen, die Gruppe sei damit zu 100 % weiblich und die mittelbare Diskriminierung dadurch indiziert.

24

Auch dann, wenn man eine einzelne Person als "Vergleichsgruppe" ansähe (in § 3 Abs. 2 AGG ist – im plural – von "anderen Personen" die Rede), so müsste doch bei der nachteiligen Betroffenheit nur einer Person die statistische Indizwirkung der Geschlechterverteilung versagen. Denn bei einer Person, sei sie zufällig eine Frau oder ein Mann, muss das Verhältnis stets 100 % sein.

25

3. Soweit die Klägerin schließlich im Schriftsatz vom 03.05.2009 darauf verweist, dass § 3 Abs. 2 AGG darauf abstellt, ob Kriterien benachteiligen können und dass deshalb eine "hypothetische Betrachtung" stattzufinden habe, so ist doch festzuhalten, dass eine solche "hypothetische Betrachtung" sich nicht in Spekulationen ergehen kann und auf eine konkrete Feststellung vor allem anhand statistischer Aussagen nicht verzichtet werden kann.

26

Die Möglichkeit der Benachteiligung ist eben durch die Bildung von Vergleichsgruppen zu belegen, die, um aussagefähig sein zu können, möglichst genau die von der überprüften Vorschrift berührten Personen einzubeziehen haben (EuGH 30.11.1993 AP Nr. 13 zu § 23 KSchG 1969). Die besondere Betroffenheit der gekennzeichneten Personengruppe kann sich vor allem dadurch ausdrücken, dass diese Personen zahlenmäßig stärker durch das betreffende Kriterium beeinträchtigt werden, was wiederum durch einen statistischen Vergleich festgestellt werden kann (vgl. BAG 12.02.1992 AP Nr. 28 zu § 23 a BAT; BAG 23.02.1994 AP Nr. 51 zu Art. 119 EWG-Vertrag). Nach Rechtsprechung des EuGH (27.10.1993 AP Nr. 50 zu Art. 119 EWG-Vertrag) sind, damit das Ergebnis nicht durch Zufälligkeiten verfälscht werden kann, aussagefähige Angaben über ausreichend große Vergleichsgruppen erforderlich.

27

Dem entspricht es, wenn die Gesetzesbegründung (BT-Drucksache 16/1780, Seite 32) von einer "konkreten Gefahr" spricht, dass die durch ein Merkmal nach § 1 gekennzeichneten Personen einen Nachteil erleiden werden. Eine bloß abstrakte Gefährdung genügt nicht (vgl. Däubler/Bertzbach/Schrader/Schubert § 3 AGG Rn. 51; Bauer/Göpfert/Krieger § 3 AGG Rn. 26; Rink ZAP 2006, 903, 908).

28

Die Klägerin hätte mithin auch die Möglichkeit einer Benachteiligung durch Vortrag entsprechender Vergleichszahlen belegen müssen. Diese hätten sich nicht unbedingt auf den Betrieb der Beklagten beziehen müssen. Auch wenn sich sonst feststellen ließe, dass von dem hier strittigen Kriterium in signifikant höherer Zahlen Frauen negativ betroffen wären, könnte eine mittelbare Diskriminierung indiziert sein. Ohne eine solche Darlegung lässt sich eine entsprechende Feststellung hier aber nicht treffen.

29

II. Die Klägerin wendet sich darüber hinaus gegen die Auffassung des Arbeitsgerichts, dass eine mittelbare Benachteiligung jedenfalls deshalb ausgeschlossen sei, weil die Ungleichbehandlung durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt sei.

30

Die Klägerin meint, die Leistung von Überstunden sage nichts über die Quantität der Arbeitsleistung aus. Die Ableistung von Mehrarbeit möge in vielen Fällen daran liegen, dass die Betroffenen nicht in der Lage seien, ihr Arbeitspensum in der vereinbarten Arbeitszeit zu bewältigen. Es gehe damit nicht um Fälle, in denen z. B. unerwartete Aufträge oder ähnliche betriebliche Situationen Mehrarbeit verursachten. Im Hinblick auf die vom Arbeitsgericht zitierte Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 17. Oktober 1998 (C-109/88 Danfoss) meint die Klägerin, vorliegend sei die verlangte Flexibilität der Arbeitszeit durch die Ableistung von Mehrstunden gerade nicht für die der Klägerin übertragenen spezifischen Aufgaben von Bedeutung. Die übertragenen Aufgaben könne sie in der regelmäßigen Arbeitszeit zu 100 % bewältigen. Es gehe ausschließlich um die Bewertung der Qualität der Arbeit. Gerade dieses könne aber nach der EuGH-Rechtsprechung nicht zur Rechtfertigung dienen.

31

1. Sofern die Klägerin vorträgt, die Ableistung von Mehrarbeit möge in vielen Fällen daran liegen, dass die Betroffenen nicht in der Lage seien, ihr Arbeitspensum in der vereinbarten Arbeitszeit zu bewältigen und es gehe deshalb nicht um Fälle, in denen z. B. unerwartete Aufträge oder Ähnliches die betriebliche Situation verursachten, in denen die Mehrarbeit tatsächlich notwendig werde, so ist dieser Vortrag zum einen gänzlich unsubstantiiert und zum anderen ersichtlich spekulativ. Nichts spricht dafür, dass die Ableistung von Mehrarbeit typischerweise dadurch verursacht ist, dass Beschäftigte nach ihren Fähigkeiten nicht in der Lage sind, ihr normales Arbeitspensum in der vereinbarten Arbeitszeit zu bewältigen.

32

Letztlich geht diese Argumentation aber jedenfalls an der Zielrichtung des von der Klägerin behaupten Kriteriums vorbei: Wenn der Arbeitgeber als Kriterium für Belohnungen die Bereitschaft zur Ableistung von Mehrarbeit aufstellt, so will er offensichtlich nicht die Beschäftigten prämieren, die nicht in der Lage sind, ihr regelmäßiges Arbeitspensum in der vereinbarten Arbeitszeit zu bewältigen.

33

Wenn die Klägerin – was im Vortrag allerdings wiederum völlig unsubstantiiert bleibt – behauptet, dass sie innerhalb der vertraglichen Arbeitszeit deutlich mehr leiste als andere Arbeitnehmer und dass deshalb auch ihr eine Belohnung zustehe, so ist dieses schon deshalb unerheblich, weil Streitgegenstand nicht die Leistungszulage ist, sondern eine angemessene Entschädigung Entgelt für eine erlittene Diskriminierung wegen des Geschlechts.

34

2. Es ist auch unzutreffend, dass es bei dem – der Aussage Herrn B entsprechend unterstellten – Kriterium "ausschließlich um die Bewertung der Qualität der Arbeit" gehe. Die von der Klägerin wiedergegebene Aussage lautet, dass das Unternehmen mehr erwarte "als die vertraglich geregelte Zeit verfügbar hier zu sein". Dabei geht es offensichtlich nicht um die Qualität der Arbeit, sondern um Anwesenheitszeiten, d. h. um die Quantität der Arbeit.

35

Auch sofern die Klägerin auf die Rechtsprechung des EuGH (17. 10. 1998 - C-109/88 - Danfoss) hinweist, der auf die "dem Arbeitnehmer übertragenen spezifischen Aufgaben" abhebt, für die Flexibilität erforderlich sein müsse, so kann das für Führungspositionen wie die der Klägerin grundsätzlich angenommen werden.

36

3. Nur ergänzend sei zur sachlichen Rechtfertigung der Belohnung der Bereitschaft zu zeitlicher Mehrarbeit auf Folgendes hingewiesen:

37

Hielte man die im vorliegenden Fall nach der Behauptung der Klägerin erfolgende Belohnung für eine nicht gerechtfertigte mittelbare Diskriminierung, dann müsste das auch generell für besondere Vergütungen für Überstunden gelten, insbesondere für Überstundenzuschläge, sofern sie im Bereich freiwillig geleisteter Mehrarbeit gezahlt werden.

38

Die Thematik der Diskriminierung durch Überstundenzuschläge hat mehrfach die Rechtsprechung beschäftigt, nämlich im Zusammenhang mit Teilzeitbeschäftigten, einem Bereich, in dem der Topos der mittelbaren Diskriminierung schon frühzeitig angewandt, wenn nicht entwickelt wurde. Sowohl der Europäische Gerichtshof (14.12.1994 AP BGB § 611 Teilzeit Nr. 7) als auch das BAG (05.11.2003 AP TzBfG § 4 Nr. 6; 20.06.1995 AP TVG § 1 Tarifverträge: Nährmittelindustrie Nr. 1; 20.06.1995 BAGE 80, 173; 25. Juli 1996 BAGE 83, 327; 23.04.1998 – 6 AZR 558/96; 21.04.1999 BAGE 91, 262) haben im Ergebnis eine Diskriminierung stets verneint.

39

B. Dahinstehen kann bei allem, dass die Kammer selbst dann, wenn Herr B eine entsprechende Aussage gemacht haben sollte, erhebliche Zweifel daran hätte, ob diese Aussage indiziert, dass die Beklagte, gegen die sich der Anspruch der Klägerin richtet, tatsächlich zum Punkt "Arbeitseinsatz" danach entscheidet, ob die Arbeitszeit zu 100 % erfüllt wird oder überobligatorisch. Die Beklagte hat ausdrücklich bestritten, dass bei der Bewertung des "Arbeitseinsatzes" die von der Klägerin aus der behaupteten Aussage Herrn B gefolgerten Kriterien angewandt würden. Die Beklagte hat dazu auf den Bogen "Beurteilungskriterien" (Bl. 14 d. A.) verwiesen. Dort findet sich unter "2. Arbeitseinsatz (Intensität, Wirksamkeit, Selbstständigkeit, Kostenbewusstsein)". Von Arbeitszeit ist dort nicht die Rede. Die Kammer hat daher erhebliche Zweifel, ob selbst dann, wenn Herr B eine entsprechende Aussage gemacht hätte, daraus geschlossen werden könnte, dass bei der Beklagten ein entsprechendes Kriterium entgegen der in den "Beurteilungskriterien" von der Beklagten selbst gemachten Vorgabe angewandt würde.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

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RECHTSMITTELBELEHRUNG

42

Gegen dieses Urteil ist für mangels ausdrücklicher Zulassung die Revision nicht statthaft, § 72 Abs. 1 ArbGG. Wegen der Möglichkeit, die Nichtzulassung der Revision selbständig durch Beschwerde beim

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Bundesarbeitsgericht

44

Hugo-Preuß-Platz 1

45

99084 Erfurt

46

Fax: (0361) 2636 - 2000

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anzufechten auf die Anforderungen des § 72 a ArbGG verwiesen.

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Dr. Backhaus Daverkausen Hejtmanek