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T a t b e s t a n d :

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Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung sowie über Rückzahlungsansprüche der Beklagten wegen doppelt gezahlten Krankengeldes.

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Wegen des erstinstanzlichen streitigen und unstreitigen Vorbringens sowie der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Mit diesem Urteil hat das Arbeitsgericht die Beklagte verurteilt, der Klägerin ein Zeugnis zu erteilen. Die weitergehende Klage hat es abgewiesen und auf die Widerklage der Beklagten die Klägerin verurteilt, an die Beklagte 2.351,95 € nebst Zinsen zu zahlen. Wegen der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des vorgenannten Urteils (Bl. 96 ff. d. A.) Bezug genommen. Wenige Tage nach Verkündung des erstinstanzlichen Urteils, am 23.03.2009, hat der Kreis E im Rahmen eines sozialgerichtlichen Verfahrens bei der Klägerin rückwirkend zum 08.05.2008 einen Grad der Behinderung von 50 anerkannt.

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Gegen das ihr am 18.05.2009 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat die Klägerin am 09.04.2009 Berufung eingelegt und diese am 02.06.2009 begründet. Sie behauptet weiterhin, ihr Ehemann habe der Mitarbeiterin P der Beklagten am 14.05.2008 vormittags telefonisch mitgeteilt, dass er beruflich für fünf Tage nach I reisen und die Klägerin in Ermangelung einer anderweitigen Betreuungsmöglichkeit auf die Reise mitnehmen müsse. Er habe die gesundheitlichen Beeinträchtigungen der Klägerin im Einzelnen geschildert und dabei auch den am 24.04.2008 gestellten Antrag auf Anerkennung als Schwerbehinderte erwähnt. Hinsichtlich der Widerklageforderung meint die Klägerin, der diesbezügliche Sachvortrag der Beklagten sei erstinstanzlich verspätet erfolgt. In der Sache liege die Überzahlung aber unstreitig vor.

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Die Klägerin beantragt,

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unter teilweiser Abänderung des am 19.03.2009 verkündeten Urteils des Arbeitsgerichts Köln, Az.: 12 Ca 8645/08,

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1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 25.07.2008 zum 31.10.2008 nicht aufgelöst wurde und

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2. die Widerklage abzuweisen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Die Beklagte tritt der erstinstanzlichen Entscheidung bei. Sie meint, die Wirksamkeit der Kündigung folge bereits aus § 7 KSchG, da die Klägerin die Klagefrist des § 4 KSchG nicht eingehalten habe. § 4 Satz 4 KSchG komme hier nicht zum Tragen, da die Beklagte im Zeitpunkt der Kündigung keine Kenntnis von dem Antrag der Klägerin auf Feststellung der Schwerbehinderung gehabt habe. Insbesondere habe der Ehemann der Klägerin die Beklagte hierüber nicht informiert.

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Das Gericht hat über die von der Klägerin behauptete Mitteilung der Stellung eines Antrags auf Anerkennung als Schwerbehinderte durch ihren Ehemann am 14.05.2008 Beweis erhoben gemäß dem Beweisbeschluss vom 09.09.2009 durch Vernehmung der Zeugen P M und M P . Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 02.12.2009 (Bl. 225 ff. d. A.) verwiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze, die zu den Akten gereichten Unterlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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I. Die Berufung der Klägerin ist zulässig, weil sie statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

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II. Das Rechtsmittel hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat die Kündigungsschutzklage im Ergebnis zu Recht abgewiesen und die Klägerin auf die Widerklage der Beklagten zur Rückzahlung des zu viel gezahlten Krankengeldes verurteilt.

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1. Die streitgegenständliche ordentliche Kündigung der Beklagten vom 25.07.2008 gilt gemäß § 7 KSchG als von Anfang an rechtswirksam, denn die Klägerin hat eine mögliche Rechtsunwirksamkeit der Kündigung nicht rechtzeitig klageweise geltend gemacht.

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a) Gemäß § 4 Satz 1 KSchG muss ein Arbeitnehmer, der geltend machen will, dass eine Kündigung rechtsunwirksam ist, innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist. Diese dreiwöchige Klagefrist hat die Klägerin unstreitig nicht eingehalten. Das Kündigungsschreiben ist der Klägerin am 25.07.2008 zugegangen. Die vorliegende Kündigungsschutzklage ist am 28.10.2008, also mehr als drei Monate nach Zugang der Kündigung, beim Arbeitsgericht eingegangen.

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b) Entgegen der Auffassung der Klägerin greift auch § 4 Satz 4 KSchG nicht ein und bewirkt keinen späteren Fristbeginn.

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Nach dieser Vorschrift beginnt die Frist des § 4 Satz 1 KSchG erst mit Bekanntgabe der Entscheidung einer Behörde, wenn die Kündigung der behördlichen Zustimmung bedarf. Zwar ist Letzteres hier der Fall. Aufgrund des am 23.03.2009 bei der Klägerin rückwirkend zum 08.05.2008 festgestellten Schwerbehinderung mit einem Grad der Behinderung von 50 fällt die Klägerin in den Schutzbereich des Sonderkündigungsschutzes für schwerbehinderte Menschen der §§ 85 ff. SGB IX, so dass jede arbeitgeberseitige Kündigung grundsätzlich gemäß § 85 SGB IX der vorherigen Zustimmung des Integrationsamts bedarf. Dies setzt jedoch voraus, dass der Arbeitgeber entweder bei Ausspruch der Kündigung von der Schwerbehinderteneigenschaft des Arbeitnehmers Kenntnis hat oder dies spätestens innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung erfährt (BAG v. 11.12.2008 - 2 AZR 395/07 - NZA 2009, 556). Das Gleiche gilt bei einer lediglich beantragten Feststellung der Schwerbehinderteneigenschaft hinsichtlich der Beantragung (Kreitner in: jurisPK-SGB IX, § 90 Rn. 32 m. w. Nachw.).

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Dementsprechend ist auch für die Anwendung der Ausnahmeregelung des § 4 Satz 4 KSchG die Kenntnis des Arbeitgebers von den den Sonderkündigungsschutz begründenden Tatsachen zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung grundlegende Voraussetzung (BAG v. 19.02.2009 - 2 AZR 286/07 - NJW-Spezial 2009, 415; Vossen in: APS, § 85 Rn. 34a; Knittel, SGB IX, § 85 Rn. 101; Quecke, RdA 2004, 86; Schmidt, NZA 2004, 79; Preis, DB 2004, 70). Als anspruchsbegründender Umstand ist die Klägerin für das Vorliegen dieser Kenntnis darlegungs- und beweispflichtig (vgl. BAG v. 11.12.2008 – 2 AZR 395/07 – NZA 2009, 556; Knittel, SGB IX, § 90 Rn. 58; Lampe, Der Kündigungsschutz behinderter Arbeitnehmer, 2009, Rn. 146).

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Dieser Beweislast ist die Klägerin nicht nachgekommen. Das steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zur Überzeugung der Kammer fest. Zwar hat der Ehemann der Klägerin, der Zeuge P M , ausgesagt, er habe in dem Telefonat, das er am 14.05.2008 mit der Zeugin P geführt habe, den bereits gestellten Schwerbehindertenantrag der Klägerin erwähnt. Unabhängig davon, dass er dies erst auf ausdrückliche Nachfrage des Gerichts bekundet hat, steht dem jedenfalls die inhaltlich gegenteilige Aussage der Zeugin P entgegen. Diese hat eine Erwähnung des Schwerbehindertenantrags durch den Zeugen M definitiv ausgeschlossen. Beide Zeugen erscheinen der Kammer gleichermaßen glaubwürdig. Beide stehen aufgrund persönlicher oder beruflicher Bindungen der jeweiligen Partei nahe. Insgesamt hat die Kammer jedenfalls keinen Anlass an der Glaubwürdigkeit der Zeugin P zu zweifeln und die Aussage des Zeugen M deutlich stärker zu gewichten. Dies wäre jedoch erforderlich, um das Begehren der Klägerin durchsetzen zu können. Es bleibt somit aufgrund der Zeugenaussagen bei einem non-liquet, das zu Lasten der Klägerin als beweisbelastete Partei geht.

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2. Die Beklagte hat gegen die Klägerin gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB einen Anspruch auf Zahlung von 2.351,95 €. Die Klägerin hat in der mündlichen Berufungsverhandlung unstreitig gestellt, dass eine entsprechende Überzahlung erfolgt ist. Sie hat damit den widerklagend geltend gemachten Betrag ohne Rechtsgrund erhalten und ist zur Herausgabe an die Beklagte verpflichtet. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 BGB.

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III. Da die Klägerin das Rechtsmittel ohne Erfolg eingelegt hat, muss sie nach §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Berufung tragen.

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Die Revision war nicht nach § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen. Insbesondere ging es nicht um eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung, da die entscheidungserheblichen Rechtsfragen höchstrichterlich geklärt sind und die Entscheidung im Übrigen auf den besonderen Umständen des Einzelfalls beruht.

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R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g :

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Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben. Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 72a ArbGG wird hingewiesen.

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Dr. Kreitner Bück Löder