1

Gründe I.:

2

Nachdem die Beteiligten im Berufungsverfahren den Streit über die ordnungsgemäße Durchführung des Wahlverfahrens beigelegt haben, streiten die Beteiligten nur noch um die Wirksamkeit einer im Betrieb der Arbeitgeberin durchgeführten Betriebsratswahl aus Rechtsgründen.

3

Die Arbeitgeberin, eine GmbH, nimmt für die Stadt F , die 51 % der Gesellschaftsanteile hält, Aufgaben der Daseinsvorsorge und andere Pflichtaufgaben war. Grundlage hierfür ist ein Dienstleistungsvertrag, der eine Laufzeit von 15 Jahren hat und am 31.12.2018 mit der Option einer Verlängerung um jeweils weitere fünf Jahre endet, sofern er nicht von einer der Parteien spätestens sechs Monate vor der regulären Laufzeit gekündigt wird.

4

Am 01.06.2004 schlossen die Stadt F und die Arbeitgeberin einen Personalüberleitungsvertrag, der in Ergänzung und Konkretisierung des § 613 a BGB die arbeitsrechtlichen Fragen des Übergangs der Beschäftigten von dem Eigenbetrieb der Stadt F auf die Arbeitgeberin regelt, sowie ein Personalgestellungsvertrag, der sich auf diejenigen Mitarbeiter der Stadt F bezieht, die als Beschäftigte in deren Eigenbetrieb tätig waren und deren Arbeitsverhältnisse nicht nach Maßgabe des Personalüberleitungsvertrages übergehen.

5

Zunächst war dabei vorgesehen, dass das Weisungsrecht gegenüber den überlassenen Arbeitnehmern bei der Stadt F verblieb. Zwischenzeitlich wurde zum 02.08.2007 der Personalgestellungsvertrag zwischen der Arbeitgeberin und der Stadt F einvernehmlich geändert und das arbeitgeberseitige Weisungsrecht auf die Arbeitgeberin übertragen. Die betriebsverfassungsrechtliche Zuordnung der überlassenen Mitarbeiter wird zwischen der Stadt F und der Arbeitgeberin so gehandhabt, dass lediglich bei Abmahnungen und den Maßnahmen, die den Bestand des Arbeitsverhältnisses unmittelbar berühren, der Personalrat der Stadt F zuständig ist, während die übrigen Belange vom Betriebsrat der beteiligten Arbeitgeberin wahrgenommen werden.

6

Zunächst waren mit Wirkung zum 01.06.2004 die Arbeitsverhältnisse von sämtlichen 100 Arbeitnehmern des ehemaligen Eigenbetriebs der Stadt F auf die Arbeitgeberin übergegangen. Dort war ein Betriebsrat mit sieben Mitgliedern und fünf Ersatzmitgliedern gewählt worden. Die Mitarbeiter hatten ein vertragliches Widerspruchs- und Rückkehrrecht zur Stadt F . Hiervon machten im Januar 2007 88 der übergegangenen Mitarbeiter Gebrauch, darunter sämtliche sieben ordentlichen Mitglieder des bei der Arbeitgeberin gebildeten Betriebsrats.

7

Die daraufhin durchgeführte Neuwahl des Betriebsrats bei der Arbeitgeberin ist streitgegenständlich.

8

In dem am 31.08.2007 veröffentlichten Wahlausschreiben des nach § 17 a BetrVG bestimmten Wahlvorstands heißt es, dass 28 Arbeitnehmer und 100 Leiharbeitnehmer wahlberechtigt sind, die wahlberechtigten Leiharbeitnehmer und die überlassenen Arbeitnehmer der Stadt F jedoch nicht wählbar sind, so dass der Betriebsrat insgesamt nur aus drei Personen bestehe. Am 11.10.2007 wurde die Betriebsratswahl entsprechend dem Wahlausschreiben durchgeführt. Am 25.10.2007 ging der Antrag der im Betrieb vertretenen Gewerkschaft zur Wahlanfechtung beim Arbeitsgericht ein. Die Gewerkschaft vertritt die Ansicht, dass die langfristig und ohne Gewinnerzielungsabsicht an die Arbeitgeberin verliehenen/gestellten städtischen Mitarbeiter im Sinne der betriebsverfassungsrechtlichen Wahlvorschriften als Arbeitnehmer der Arbeitgeberin behandelt werden müssten. Diesen Arbeitnehmern stehe nach der derzeitigen Gesetzeslage keine vollwertige betriebsverfassungsrechtliche Vertretung zur Verfügung, da nach dem LPVG NW das passive Wahlrecht bei der Stadt F nicht gegeben sei, da die Arbeitnehmer aus der Dienststelle ausgeschieden seien. Zudem repräsentiere der Betriebsrat sowohl von seiner Größer her als auch von den in ihm vertretenen Personen die große Zahl der dauerhaft überlassenen Arbeitnehmer nicht ordnungsgemäß.

9

Die antragstellende Gewerkschaft hat beantragt,

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1. festzustellen, dass die Betriebsratswahl vom 11.10.2007 im Betrieb der Antragsgegnerin nichtig ist, hilfsweise diese Betriebsratswahl für unwirksam erklären.

11

2. hilfsweise festzustellen, dass die von der Stadt F an die Antragsgegnerin im Rahmen des Personalgestellungsvertrages vom 01.06.2004 überlassenen Arbeitnehmer bei der Wahl zum Betriebsrat der Antragsgegnerin vom 11.10.2007 gemäß § 8 BetrVG wählbar gewesen sind und dort bei der Festlegung der Anzahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder gemäß § 9 BetrVG zu berücksichtigen gewesen sind.

12

Die Arbeitgeberin und der bei ihr neu gewählte Betriebsrat haben beantragt,

13

die Anträge zurückzuweisen.

14

Das Arbeitsgericht hat die Wahl für unwirksam, jedoch nicht für nichtig erklärt und über den Hilfsantrag zu 2 nicht entschieden.

15

Es wendet § 14 AÜG auf den vorliegenden Fall nicht entsprechend an und hat sich insoweit dem LAG Schleswig-Holstein (Beschluss vom 24.05.2007 – 1 TaBV 64/06) angeschlossen.

16

Gegen diesen Beschluss haben die Arbeitgeberin sowie der bei ihr gewählte Betriebsrat Beschwerde eingelegt.

17

Beide Parteien vertiefen ihre Rechtsansichten und setzen sich mit Literatur und Rechtsprechung zur Situation der von kommunalen Körperschaften verliehenen Arbeitnehmer auseinander. Insoweit wird auf den vorgetragenen Akteninhalt Bezug genommen.

18

Die Arbeitgeberin und der bei ihr gebildete Betriebsrat (Beteiligte zu 2 und 3) beantragen,

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der Beschluss des Arbeitsgerichts Köln vom 15.08.2008

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wird abgeändert und die Anträge werden insgesamt zurückgewiesen.

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Die antragstellende Gewerkschaft beantragt,

22

diese Anträge zurückzuweisen.

23

Gründe II.: Die zulässige und fristgerechte Beschwerden der Arbeitgeberin und des bei ihr aufgrund der Betriebsratswahl vom 11.10.2007 gebildeten Betriebsrats sind begründet und führen zur Abweisung des zugesprochenen Hilfsantrags sowie zur Abweisung des damit auch durch das Beschwerdegericht zu entscheidenden weiteren Hilfsantrags.

24

Die Betriebsratswahl vom 11.10.2007 ist ordnungsgemäß durchgeführt worden. Sowohl die Wahl im vereinfachten Wahlverfahren als auch die Beurteilung der Betriebsratsgröße und der wählbaren Arbeitnehmer im Sinne des § 8 BetrVG war zutreffend.

25

Für die Beurteilung der Wählbarkeit der aufgrund Gestellungsvertrages von der Stadt F an die Arbeitgeberin überlassenen Arbeitnehmer kommt es auf die Auslegung des § 8 Abs. 1 S. 1 BetrVG an. Erforderlich ist die Betriebsangehörigkeit sowie die aktive Wahlberechtigung nach § 7 BetrVG. Dabei hat das Bundesarbeitsgericht in ständiger Rechtsprechung die Ansicht vertreten, dass eine Betriebsangehörigkeit nur dann gegeben ist, wenn das Arbeitsverhältnis mit dem Betriebsinhaber begründet ist. In seiner Entscheidung vom 10.03.2004 (7 ABR 49/03) hat das BAG für den Fall der Konzernleihe dargelegt, dass sowohl eine langfristige Eingliederung in die fremde Betriebsorganisation beim Entleiher als auch die Tatsache, dass eine Gewinnerzielungsabsicht beim Verleiher der Arbeitskräfte fehlt und damit die Regelungen des § 14 AÜG nicht unmittelbar Anwendung finden, keine Abweichung von dem Grundsatz rechtfertigen, dass betriebsangehörig nur der Arbeitnehmer ist, der im Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber steht. Dem folgt das Landesarbeitsgericht auch für den hier vorliegenden Fall der Personalgestellung im öffentlichen Dienst.

26

Benutzt der Gesetzgeber in verschiedenen Gesetzen dieselbe Formulierung ist zunächst davon auszugehen, dass hierbei auch derselbe Bedeutungsinhalt verknüpft sein soll. Das spricht dafür, das Wort "angehören" in § 8 Abs. 1 S. 1 BetrVG und das Wort "Angehörige" in § 14 Abs. 1 AÜG gleichbedeutend auszulegen und § 14 Abs. 1 AÜG analog auch in den Fällen zur Auslegung des § 8 BetrVG heranzuziehen, in denen die unmittelbare Anwendbarkeit des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes aufgrund Gewinnerzielungsabsicht des Verleihers nicht gegeben ist.

27

Die langfristig angelegte Personalgestellung unterscheidet sich von der konzerninternen Arbeitnehmerleihe nicht wesentlich. Die Personalgestellung führt zunächst nicht dazu, dass der Arbeitsvertrag der betroffenen Arbeitnehmer zur Stadt F beendet wäre oder ein der arbeitsvertraglichen Bindung gleichwertiges Vertragsverhältnis zur beteiligten Arbeitgeberin entstehen könnte. Eine Prognose über die Dauer der Personalgestellung kann aufgrund des gegebenen Mehrheitsverhältnisses aber auch aufgrund der Vertragsfreiheit der beteiligten Arbeitgeberinnen nicht getroffen werden, so dass nicht einmal eine langfristige Eingliederung in den Betrieb der beteiligten Arbeitgeberin mit Sicherheit feststellbar ist. Es steht den Vertragsparteien des Personalgestellungsvertrages jederzeit frei, die abgeschlossenen Verträge abzuändern, einvernehmlich aufzulösen oder Arbeitsaufgaben zu verlagern. In allen diesen Fällen ist auch kurzfristig denkbar, dass das Arbeitsverhältnis der betroffenen Arbeitnehmer zur Stadt F aktualisiert wird. Es fehlt damit schon an einer dem Arbeitsvertragsschluss gleichartigen Eingliederung der gestellten Mitarbeiter in den Betrieb der Arbeitgeberin.

28

Insbesondere ist in keiner Weise ausgeschlossen, dass die Stadt F diejenigen Arbeitnehmer, die bei Anerkennung einer Wählbarkeit im Betrieb der Arbeitgeberin zum Betriebsrat gewählt wurden, durch einzelvertragliche Absprache und Einzelweisung zur Stadt F zurückholt. Dies hätte zur Folge, dass zu entscheiden wäre, ob der nachwirkende Kündigungsschutz des Betriebsratsamtes bei der Vertragsarbeitgeberin Geltung haben kann, ob § 103 Abs. 3 BetrVG für eine solche Rückholung zum Vertragsarbeitgeber überhaupt Anwendung finden kann und schlimmstenfalls, dass den originären Arbeitnehmern der beteiligten Arbeitgeberin die gewählten Betriebsratsmitglieder entzogen werden könnten, mit der Folge, dass dort keine kontinuierliche Betriebsratsarbeit möglich wäre, sondern regelmäßig Neuwahlen stattfinden müssten. Allein um diese Folgeprobleme sinnvoll zu lösen, müsste das BetrVG mehrfach über seinen Anwendungsbereich hinaus ausgedehnt werden, ohne dass die Voraussetzungen einer Analogie vorlägen. Hinsichtlich der Frage, ob § 103 BetrVG ggf. bei einer Kündigung der Stadt F gegenüber einem im Betrieb der Beteiligten eingesetzten und dort gewählten Betriebsratsmitglied zu beachten wäre, wäre der Problemkreis zu lösen, dass das Betriebsverfassungsgesetz überhaupt keine Anwendung in öffentlich-rechtlichen Körperschaften findet. Hier würde die Umsetzung des Kündigungsschutzes einen Systembruch bedingen. Ohne Umsetzung des Kündigungsschutzes könnten demgegenüber die Mitarbeiter der beteiligten Arbeitgeberin ihre gewählten Betriebsräte durch bloße Ausübung des tarifvertraglich vorgesehenen Direktionsrechts durch die Stadt F verlieren.

29

Ebenso wenig kann gesagt werden, dass die bei der Stadt F verbliebenen Arbeitgeberfunktionen wie Abmahnung, Kündigung und Vergütungszahlung derart bedeutungslos wären, dass sie im Verhältnis zu den von der beteiligten Arbeitgeberin ausgeübten Weisungsrechten nicht ins Gewicht fallen und deshalb der Arbeitsvertragsbezug verdrängt wird.

30

Für die Beibehaltung der bisherigen Auslegung des Begriffs der Betriebsangehörigkeit im Sinne des § 8 BetrVG spricht auch, dass das vom Bundesgesetzgeber geschaffene Beteiligungssystem in sich konsequent und logisch ist. Arbeitnehmer, die im Entleiherbetrieb nicht wählbar sind, bleiben im Verleiherbetrieb wählbar. Dass dies vorliegend nach der bisherigen Auslegung des § 10 Abs. 2 LPVG durch das OVG NW (Entscheidung vom 15.12.1999 – 1 A 5174/97.PVL) im Bereich der Personalgestellung von einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft des Landes NRW an einen privaten Arbeitgeber so nicht gesehen wurde und bei der Änderung des LPVG im Jahr 2007 ebenfalls keine Klarstellung in § 10 LPVG erfolgte, führt erst zum Systembruch und zur unvollständigen betriebsverfassungsrechtlichen Beteiligung der in dieser Weise verliehenen Arbeitnehmer. Wollte man hierin also eine Regelungslücke sehen, so läge es näher, diese durch Neuinterpretation der "Dienststellenangehörigkeit" des LPVG zu schließen und § 10 Abs. 3 i. V. m. § 11 Abs. 1 LPVG NW so auszulegen, wie derzeit § 7 und 8 BetrVG i. V. m. § 14 AÜG für ausschließlich privatrechtliche Sachverhalte ausgelegt werden. Insbesondere spricht hierfür, dass § 11 Abs. 1 LPVG hinsichtlich der Wählbarkeit ebenfalls das Wort "angehören" als Abgrenzungskriterium enthält. Da im Regelfall davon auszugehen ist, dass gleiche Wortwahl auch eine identische Wortbedeutung beinhaltet, liegt es nahe, davon auszugehen, dass die entliehenen Arbeitnehmer gleichwohl bei der Stadt F wählbar und wahlberechtigt sind, zumal auch § 10 Abs. 2 nicht unmittelbar eingreift, weil dieser nur den Konflikt zwischen zwei öffentlich-rechtlich organisierten Dienststellen regelt und hier eine Doppelwahl vermeiden will.

31

Die Kammer hegt aber auch deshalb Bedenken an einer nicht durch den Gesetzgeber, sondern auf Richterrecht beruhenden Lückenfüllung, weil gerade nicht ausgeschlossen ist, dass das OVG NW oder das Bundesverwaltungsgericht die Wahlberechtigung und Wählbarkeit der betroffenen Arbeitnehmer auch bei der Stadt F feststellen könnten. In diesem Falle ergäbe sich, dass ein Arbeitnehmer mit nur einem Arbeitsvertrag theoretisch in zwei Gremien (Betriebsrat der beteiligten Arbeitgeberin und Personalrat der Stadt F ) als Arbeitnehmervertreter gewählt werden könnte.

32

Die erkennende Kammer sieht weiterhin eine Bestätigung für die hier vertretene Rechtsansicht in der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 16.04.2008 (7 ABR 4/07). In dem dort entschiedenen Fall hatten alle Arbeitnehmer einer GmbH (S der Stadt F ) den dort gebildeten Betriebsrat mitgewählt. Auch die aufgrund Personalgestellung tätigen Arbeitnehmer, deren Arbeitsvertragspartner die Stadt F geblieben war, wurden für die Betriebsratsgröße sowie für die Wählbarkeit als Arbeitnehmer der GmbH behandelt. In diesem Verfahren hat das Bundesarbeitsgericht den Beschluss der zweiten Instanz aufgehoben und zur Aufklärung u. a., ob es sich um einen Gemeinschaftsbetrieb zwischen B GmbH und Stadt F handele, zurückverwiesen. Wäre die Wahl ohnehin korrekt gewesen, weil die auf Dauer aufgrund der Personalgestellung entliehenen Mitarbeiter richtigerweise für die Betriebsratsgröße mitzuzählen waren und weil ihnen ohnehin auch das passive Wahlrecht zustand, hätte es einer Aufklärung über die Führung der Bühnen als Gemeinschaftsbetrieb nicht bedurft.

33

Dass im vorliegenden Fall die Arbeitsverträge zur Stadt F nur zum Schein begründet waren, ist nicht ersichtlich. Vielmehr ist erst durch den Widerspruch der Arbeitnehmer gegen den Betriebsübergang die Situation entstanden, dass langfristig die arbeitsvertraglichen Beziehungen einerseits und die Weisungsbeziehungen andererseits auseinanderfallen. Auch andere Umgehungstatbestände sind nicht ersichtlich, denn die Arbeitgeberinnen haben den betroffenen Arbeitnehmern weder die Rechte aus dem Betriebsübergang verwehrt noch den Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages, der zur Wählbarkeit und Betriebsangehörigkeit führen würde, verhindert.

34

Da somit der noch im Beschwerdeverfahren anhängige erste Hilfsantrag abzuweisen war, ist der in erster Instanz nicht entschiedene weitere Hilfsantrag dem Landesarbeitsgericht zur Entscheidung angefallen. Dieser war, da er nach der im erstinstanzlichen Beschluss wiedergegebenen Formulierung sich ebenfalls nur auf die Wahl vom 11.10.2007 erstreckt, ebenfalls abzuweisen. Selbst bei anderer Auslegung des Antrags ergibt sich aus dem Vorstehenden, dass der Antrag unbegründet wäre.

35

Die Rechtsbeschwerde wurde zugelassen, da die Rechtsfrage innerhalb der zweitinstanzlichen Gerichte unterschiedlich, wenn auch unter Anwendung verschiedener Landespersonalvertretungsgesetze, beurteilt wurde.

36

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

37

Gegen diesen Beschluss kann von der Antragstellerin

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R E C H T S B E S C H W E R D E

39

eingelegt werden.

40

Für die weiteren Beteiligten ist gegen die Entscheidung kein Rechtsmittel gegeben.

41

Die Rechtsbeschwerde muss

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innerhalb einer Notfrist* von einem Monat

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nach der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Beschlusses schriftlich beim

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Bundesarbeitsgericht

45

Hugo-Preuß-Platz 1

46

99084 Erfurt

47

Fax: 0361 2636 2000

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eingelegt werden.

49

Die Rechtsbeschwerdeschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

50

1. Rechtsanwälte,
2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3. juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder dieser Organisation oder eines anderen Verbandes oder Zusammenschlusses mit vergleichbarer Ausrichtung entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

51

In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Rechtsbeschwerdeschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

52

Eine Partei die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

53

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

54

Olesch Schlei Hester