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G r ü n d e

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I. Die Beteiligten streiten über einen Kostenerstattungsanspruch des Betriebsrats wegen einer Rechtsstreitigkeit.

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Antragsteller ist der im Betrieb der Beteiligten zu 2. (Arbeitgeberin) gebildete Betriebsrat. Die Arbeitgeberin betreibt einen Möbelfachhandel und beschäftigt ca. 450 Arbeitnehmer. Der 11-köpfige Betriebsrat hat seinen Vorsitzenden von der Arbeitsleistung gemäß § 38 Abs. 2 BetrVG freigestellt. Dieser war im September 2007 langfristig erkrankt. Die stellvertretende Betriebsratsvorsitzende befand sich in der Zeit vom 14.12.2007 – 24.12.2007 in Erholungsurlaub. In der Betriebsratssitzung am 13.12.2007 beschloss der Betriebsrat, die Betriebsrätin H A für die Zeit vom 17.12. – 21.12.2007 für die Durchführung von zwingend erforderlicher Betriebsratsarbeit freizustellen.

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Einige Tage vor dieser Beschlussfassung hatte die Betriebsrätin A , die in der Auslieferungsdisposition eingesetzt ist, ihrem Vorgesetzten bereits mitgeteilt, dass sie in der Vorweihnachtszeit wegen der Betriebsratsarbeit ausfalle. Ebenfalls vor Beschlussfassung des Betriebsrates rief die Geschäftsführerin der Arbeitgeberin Frau A an. Der Inhalt des Telefonats ist streitig. Der Antragsteller behauptet, Frau A sei die Betriebsratsarbeit untersagt worden. Die Arbeitgeberin behauptet, sich lediglich gegen eine generelle Freistellung gewehrt zu haben und gebeten zu haben, bei der Durchführung von im Einzelfall erforderlicher Betriebsratsarbeit die Interessen der Kunden und der anderen Mitarbeiter in der Abteilung Disposition zu berücksichtigen.

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Unter Tagesordnungspunkt 8 beschloss der Betriebsrat am 13.12.2007 ebenfalls, vorsorglich für den Fall, dass die Arbeitgeberin die Betriebsratsarbeit der Betriebsrätin A behindern würde, die Rechtsanwälte (die derzeitigen Prozessbevollmächtigten des Betriebsrats auch im vorliegenden Verfahren) mit der gerichtlichen Vertretung und Durchsetzung des Freistellungsanspruchs des Betriebsrats zu beauftragen.

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Am 14.12.2007 ging um 17.08 Uhr ein Anwaltsschreiben vom 14.12.2007 der Prozessbevollmächtigten des Betriebsrats bei der Geschäftsleitung der Arbeitgeberin ein. Hierin behauptet der Prozessbevollmächtigte, es habe eine Freistellungswahl nach § 38 BetrVG stattgefunden und Frau A übernehme die Freistellung des von ihr vertretenen Betriebsratsvorsitzenden. Gleichzeitig forderte der Prozessbevollmächtigte die Geschäftsführerin auf, eine Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung abzugeben. Für den Fall, dass die Geschäftsführung nicht mit der Freistellungswahl von Frau A einverstanden sei wurde anheimgestellt, die Einigungsstelle gemäß § 38 Abs. 2 S. 4 BetrVG anzurufen.

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Ebenfalls am 14.12.2007 ging um 17.23 Uhr das Schreiben des Betriebsrats vom 13.12.2007 ein, durch welches die Arbeitgeberin darüber in Kenntnis gesetzt wird, dass die Betriebsrätin A in der Zeit vom 17.12. – 21.12.2007 dem Betriebsrat für Betriebsratsarbeit zur Verfügung steht. In diesem Schreiben wird angekündigt, dass sich Frau A jeweils bei ihrem Vorgesetzten rechtzeitig abmelden werde.

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Mit Schreiben vom 17.12.2007 antwortete der auch in diesem Verfahren mandatierte Prozessbevollmächtigte der Arbeitgeberin, dass Frau A lediglich Betriebsratstätigkeit aus konkretem Anlass nach § 37 Abs. 2 BetrVG verrichten könne. Eine Ersatzfreistellung für den abwesenden Betriebsratsvorsitzenden sei nicht nötig, Arbeitsbefreiung aus konkretem Anlass sei in keiner Weise in Frage gestellt, zudem fehle es für eine Freistellung nach § 38 BetrVG an den Formalien, insbesondere einer Beratung des gesamten Betriebsrats gemeinsam mit der Arbeitgeberin.

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Gleichzeitig enthielt dieses Schreiben einen Vorschlag, wie die betrieblichen Interessen, den Arbeitsplatz in der Disposition in der Vorweihnachtszeit wenigstens partiell zu bedienen, berücksichtigt werden könnten. Hierauf kam es zu einer modifizierten Regelung, wonach die Betriebsrätin A teilweise ihre Arbeit am Arbeitsplatz verrichtete und sich für bestimmte Blockzeiten zur Betriebsratsarbeit abmeldete.

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Die Prozessbevollmächtigten des Betriebsrats übersandten am 03.01.2008 eine Kostenrechnung, in der sie beruhend auf einem Gegenstandswert von 4.000,- EUR eine 1,8 Geschäftsgebühr, eine 1,5 Einigungsgebühr sowie Auslagenpauschale und Mehrwertsteuer, insgesamt 985,92 EUR abrechneten. Die Arbeitgeberin bezahlte diese Rechnung nicht. Das Arbeitsgericht hat ausgeführt, dass ein Blick in die gängige Kommentarliteratur ausgereicht hätte um festzustellen, dass die Betriebsrätin A keinen Freistellungsanspruch nach § 38 BetrAVG für den abwesenden Betriebsratsvorsitzenden geltend machen könne. Für die erforderliche Betriebsratsarbeit sei im Fall der Abwesenheit des freigestellten Betriebsratsmitglied eine Vertretung nur im Einzelfall im Rahmen des § 37 Abs. 2 BetrVG erforderlich. Dieses durchzusetzen sei weder Gegenstand des Anwaltsschreibens gewesen, noch sei das Recht der Betriebsrätin A , sich im Einzelfall für tatsächlich anfallende Betriebsratsarbeit vom Arbeitsplatz abzumelden streitig gewesen. Die Kostentragungspflicht nach § 40 Abs. 1 BetrVG sei deshalb nicht gegeben.

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Gegen diesen Beschluss wendet sich der Betriebsrat und beantragt im Beschwerdeverfahren,

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den Beschluss des Arbeitsgerichts Köln vom 23.10.2008, Aktenzeichen 12 BV 279/98 abzuändern und die Beteiligte zu 2) zu verurteilen, den Antragsteller hinsichtlich der durch die Beauftragung der Rechtsanwälte in einer außergerichtlichen Streitigkeit mit dem Thema Untersagen der Betriebsratsarbeit der Frau H A im Dezember 2007 entstandenen Kosten in Höhe von 985,92 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 01.02.2008 freizustellen und diesen Betrag an die Rechtsanwälte zu zahlen.

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Die Arbeitgeberin beantragt,

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die Beschwerde zurückzuweisen.

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Beide Parteien vertiefen ihre erstinstanzlich geäußerten Rechtsansichten.

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II. Die zulässige und fristgerechte Beschwerde des Betriebsrates ist nicht begründet. Zu Recht hat das Arbeitsgericht entschieden, dass die Einschaltung eines Prozessbevollmächtigten am 14.12.2007 zur Durchsetzung eines Freistellungsanspruchs aus § 38 Abs. 2 BetrVG nicht erforderlich war.

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An der Erforderlichkeit fehlt es aus mehrfachen Gründen. Wie der Betriebsrat selbst in seinem Schreiben vom 13.12.2007 an die Arbeitgeberin mitgeteilt hat, sollte Frau A nur die erforderlichen Betriebsratsarbeiten verrichten und sich hierfür im Einzelfall an ihrem Arbeitsplatz abmelden. Der Betriebsrat machte mit diesem Schreiben einen Anspruch aus § 37 Abs. 2 BetrVG geltend und teilte mit, dass die wesentliche Vertretungsarbeit durch Frau A verrichtet werden würde. Die Einschaltung einer anwaltlichen Vertretung wäre erst dann erforderlich gewesen, wenn auf dieses am 14.12.2007 um 17.23 Uhr eingegangene Schreiben seitens der Arbeitgeberin reagiert worden wäre und insbesondere Frau A die so angekündigte Einzelfallvertretung verwehrt worden wäre. Dies ist nicht festzustellen, da der Prozessbevollmächtigte des Betriebsrats bereits vorzeitig, nämlich am 14.12.2007 um 17.08 Uhr den Anspruch nach § 38 Abs. 2 BetrVG geltend gemacht hat. Dabei ergibt sich aus dem Betriebsratsprotokoll vom 13.12. nicht einmal, dass ein solcher Anspruch überhaupt als gegeben angesehen wurde. Der anwaltlich reklamierte Anspruch entsprach nicht demjenigen des Betriebsratsbeschlusses vom 13.12.2007. Zudem ergibt sich aus dem Tagesordnungspunkt 8, dass der Prozessvertreter erst dann tätig werden sollte, wenn die Arbeitgeberin der Aufforderung des Betriebsrats, Frau A die dringend erforderliche Betriebsratsarbeit durchführen zu lassen, nicht nachkommen würde. Dem gegenüber war das Anwaltsschreiben bereits eingegangen bevor die Betriebsratsaufforderung vom 13.12. am 14.12.2007 um 17.23 Uhr bei der Arbeitgeberin einging. Tatsächlich ist eine Verweigerung oder Behinderung der nach § 37 Abs. 2 BetrVG erforderlichen Betriebsratsarbeit nach dem 14.12.2007 nicht feststellbar. Damit ergibt sich, dass das anwaltliche Aufforderungsschreiben vom 14.12.2007 weder inhaltlich dem Betriebsratsbeschluss entsprach, noch zum Zeitpunkt seines Zuganges bereits erforderlich gewesen wäre. Wie sich dem durch den Betriebsrat selbst zugestellten Schreiben entnehmen lässt, war auch dieser der Auffassung, dass zunächst eine ordnungsgemäße Inkenntnissetzung der Arbeitgeberin ausreichend war, um den tatsächlich bestehenden Anspruch aus § 37 Abs. 2 BetrVG umzusetzen. Die Erforderlichkeit der Einschaltung eines Anwalts zu dem konkreten Zeitpunkt des Tätigwerdens war deshalb nicht gegeben.

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Eine Pflicht zur Begleichung der Gebührenrechnung kommt aber auch nicht deshalb in Betracht, weil sich am 17.12.2007 der Prozessbevollmächtigte der Arbeitgeberin unmittelbar an den Prozessbevollmächtigten des Betriebsrats wandte. Zunächst entspricht es anwaltlichem Standesrecht, nicht mit der vertretenen Partei unmittelbar Kontakt aufzunehmen, sondern sich an den bestellten Anwaltskollegen zu wenden. Es kann dahin stehen, ob der Arbeitgeberprozessbevollmächtigte unmittelbar in seinem Schreiben vom 17.12.2007 darauf hätte hinweisen müssen, dass eine Begleichung der Gebührenrechnung nicht in Betracht komme, da die Einschaltung des gegnerischen Prozessbevollmächtigten vorzeitig und darüber hinaus sachlich nicht erforderlich war, denn der die Erstattungspflicht auslösende Vorgang war zu diesem Zeitpunkt bereits in Gang gesetzt. Auch kann dahinstehen, ob es generell aus Gründen der Waffengleichheit erforderlich erscheint, dem Betriebsrat die Mandatierung eines Anwaltes zu ermöglichen, wenn auf Arbeitgeberseite ein Prozessbevollmächtigter auftritt. Denn vorliegend kann nicht gesagt werden, ob die Einschaltung eines Betriebsratsanwalts noch erforderlich geworden wäre, wenn der Betriebsratsprozessbevollmächtigte das vorzeitige Schreiben vom 14.12.2007 unterlassen hätte. Weder kann mit Sicherheit gesagt werden, dass die Arbeitgeberin auf das Aufforderungsschreiben des Betriebsrats vom 13.12.2007 einen Prozessbevollmächtigten überhaupt eingeschaltet hätte. Noch kann überhaupt gesagt werden, dass die Betriebsparteien unmittelbar nicht ebenso gut eine Einigung hätten finden können, wenn nicht anwaltlicherseits eine Freistellung nach § 38 Abs. 2 BetrVG gefordert worden wäre. Damit ist die vorzeitige und fehlerhafte Geltendmachung auch kausal für das Entstehen einer Einigungsgebühr

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Damit bleibt es dabei, dass die vorzeitige Geltendmachung eines offensichtlich nicht gegebenen Freistellungsanspruchs aus § 38 Abs. 2 BetrVG nicht erforderlich war. Die aus § 37 Abs. 2 BetrVG gegebenen Ansprüche sollten nach dem Betriebsratsbeschluss erst durch den Prozessvertreter geltend gemacht werden, wenn die Arbeitgeberin hinsichtlich der noch mitzuteilenden Abwesenheitszeiten Probleme bereiten würde. Dies wäre wegen der erforderlichen Einzelabmeldung erstmals in der Woche ab dem 17.12.2007 der Fall gewesen.

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Die Entscheidung ergeht gerichtskostenfrei.

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Die Rechtsbeschwerde wurde mangels allgemeiner Bedeutung nicht zugelassen.

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Olesch Schulte Schergel