1

T a t b e s t a n d :

2

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung, um Annahmeverzugslohnansprüche für die Zeit nach Ablauf der Kündigungsfrist sowie um den Weiterbeschäftigungsanspruch und einen hilfsweise durch die Arbeitgeberin gestellten Auflösungsantrag.

3

Der Kläger ist zum 01.01.2006 bei der Beklagten als sogenannter kaufmännischer Außendienstmitarbeiter eingestellt worden. Die Beklagte ist ein Arbeitnehmerüberlassungsunternehmen, welches schwerpunktmäßig Arbeitnehmer vermittelt und verleiht, welche im medizinischen Sektor eingesetzt werden. Dazu gehören neben medizinischem Hilfspersonal auch Mitarbeiter im sogenannten medizinischen Außendienstbereich. Dies sind zum einen Pharmareferenten, die die Sachkenntnis nach § 75 AMG besitzen und damit im Bereich der verschreibungspflichtigen Medikamente tätig werden können. Diese Mitarbeiter werden von der Beklagten an Pharmaunternehmen verliehen, und sodann von diesen als Ärztebesucher eingesetzt. Zum anderen zählen die sogenannten Medizinproduktberater, die bspw. in Krankenhäusern neue technische Hilfsmittel vorstellen, zum medizinischen Außendienstpersonal. Zum Anforderungsprofil dieses Berufs gehört in der Regel die Ausbildung als Krankenpfleger, da die Produkte häufig unmittelbar am Patienten vorgeführt werden.

4

Eine dritte Gruppe von medizinischem Hilfspersonal stellen die sogenannten kaufmännischen Außendienstmitarbeiter dar. Hierunter werden die Mitarbeiter verstanden, die Apotheken aufsuchen und dort sogenannte OTC-Produkte (over the counter) wie Kosmetika, Hustenpastillen aber auch Bandagen, Kompressionsstrümpfe oder rezeptfreie Arzneimittel bewerben. Für diese Tätigkeit werden überwiegend betriebswirtschaftlich oder kaufmännisch ausgebildete Personen eingesetzt. Die Sachkenntnisprüfung nach § 75 AMG ist nicht erforderlich. Mit dieser Tätigkeit war der Kläger eingesetzt.

5

Seit Beginn seines Arbeitsverhältnisses bei der Beklagten war der Kläger an den Kunden P entliehen und betreute für diesen Kunden Apotheken, Sanitätshäuser und den medizinischen Fachhandel zuletzt in den Postleitzahlenbereichen 29 – 34 sowie 37 – 39.

6

Am 22.05.2007 wurde die Beklagte von der Firma P unterrichtet, dass der Einsatz des Klägers zum 30.06.2007 beendet werde. Nach diesem Zeitpunkt war lediglich noch eine weitere Mitarbeiterin an die Firma P entliehen, deren Arbeitsverhältnis zum 31.08.2007 beendet wurde. Diese wurde von der Firma P unmittelbar übernommen.

7

Die Beklagte kündigte daraufhin das Arbeitsverhältnis der Parteien durch fristgerechte Kündigung vom 30.05.2007 zum 30.06.2007.

8

Vor Beginn des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten hatte der Kläger im Oktober 2005 mit der nebenberuflichen Ausbildung zum Pharmareferenten begonnen. Hiervon hatte die Beklagte Kenntnis. Diese Ausbildung hat der Kläger während der Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht zu Ende geführt. Er hat die Abschlussprüfung erst weit über ein Jahr nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses zur Beklagten abgelegt und im Anschluss hieran einen Arbeitsplatz als Pharmareferent gefunden. Der Kläger hat behauptet, die Kompaktausbildung bis zur Prüfung als Pharmareferent habe er innerhalb von drei Monaten absolvieren können. Die Kosten hierfür würden 4.500,00 € zzgl. Prüfungsgebühren betragen.

9

Die Beklagte hat die Kündigung damit begründet, dass sie im gesamten Jahr 2007 nur einen einzigen Kunden gehabt habe, nämlich die Firma P , die Bedarf für Apothekenaußendienstmitarbeiter gehabt habe. Nach Kündigung des Auftrages durch die Firma P habe sie deshalb keinerlei Einsatzmöglichkeiten für den Kläger mehr gesehen. Die Sozialauswahl zwischen dem Kläger und der zwei Monate länger beschäftigten weiteren Mitarbeiterin S liege im Auswahlbereich der Arbeitgeberin. Zudem sei zu berücksichtigen, dass ein Austausch der Mitarbeiter der Zustimmung der Firma P bedurft hätte, die nicht vorlag.

10

Die Beklagte vertritt ferner die Ansicht, dass sie weder verpflichtet gewesen sei, den Kläger, der sich ihrer Kenntnis nach in der Ausbildung zum Pharmareferenten befand, darauf hinzuweisen, dass er eine solche Ausbildung machen solle, noch sei es angesichts der relativen kurzen Beschäftigungszeit zumutbar gewesen, dem Kläger eine mindestens drei Monate dauernde Ausbildung zu finanzieren, die zu einem Abschluss in einem anderen Beruf als dem Einstellungsberuf geführt hätte.

11

Der Kläger beruft sich auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 18.05.2006 – 2 AZR 412/05 – (zitiert nach juris), wonach die Beklagte ihre Darlegungslast nicht erfüllt habe. Sie habe im Einzelnen eine Darstellung der Auftrags- und Personalplanung aus der Vergangenheit und der hieraus folgenden Schlüsse für die Zukunft darstellen müssen, aus der sich ergebe, dass es sich um einen dauerhaften Auftragsrückgang und nicht um eine kurzfristige Auftragsschwankung handele. Zudem sei sie verpflichtet gewesen, ihn darauf hinzuweisen, dass die Ausbildung zum Pharmareferenten für den Erhalt des Arbeitsverhältnisses erforderlich sei.

12

Das Arbeitsgericht hat die Kündigung vollumfänglich für wirksam gehalten und die Klage einschließlich der Nebenforderungen des Klägers abgewiesen. Der hilfsweise gestellte Auflösungsantrag der Beklagten ist damit nicht zur Entscheidung angefallen. Hiergegen wendet sich der Kläger mit der Berufung. Er vertritt erneut die Ansicht, die Beklagte habe nicht bereits wenige Tage nach Kenntnis vom Auftragswegfall kündigen dürfen, sondern habe sich um Kunden bemühen müssen, die einen Mitarbeiter im Apothekenaußendienst suchten. In der mündlichen Verhandlung hat der Kläger hierzu weiter ausgeführt, andere Verleihunternehmen hätten zum gleichen Zeitpunkt Apothekenaußendienstmitarbeiter gesucht. Er habe ein erfolgreiches Einstellungsgespräch gehabt, das Angebot jedoch nicht angenommen, da er statt 4.206,90 € wie bei der Beklagten nur 2.600 € brutto habe verdienen können. Dann hätte sein Nettoverdienst geringer gelegen als das tatsächlich bezogene Arbeitslosengeld. Jedenfalls ergebe sich aber, dass wenn dieses Konkurrenzunternehmen der Beklagten Kunden gehabt habe, auch die Beklagte hätte Kunden finden können. Außerdem hätte man ihm anbieten müssen, ihn nach einer 3-monatigen Unterbrechung und Absolvierung des Pharmareferentenexamens neu einzustellen.

13

Der Kläger beantragt,

14

1. das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 03.07.2008 – 6 Ca 5898/07 – abzuändern und festzustellen, dass die Kündigung der Beklagten vom 30.05.2007 zugegangen am 31.05.2007 rechtsunwirksam ist, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien zu den bisherigen Bedingungen über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus weiter unverändert fortbesteht und er weiter zu beschäftigen ist.

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2. Die Beklagte zu verurteilen an ihn 42.069,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozent über dem jeweiligen Basiszinssatz aus jeweils 4.206,90 € seit dem 01.08.2007, 01.09.2007, 01.10.2007, 01.11.2007, aus 6.738,80 € seit 01.12.2007 und jeweils 4.206,90 € seit dem 01.01.2008, 01.02.2008, 01.03.2008, 01.04.2008 zu zahlen.

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3. Die Beklagte zu verurteilen, an ihn 4.206,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozent über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.05.2008 zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung des Klägers zurückzuweisen und hilfsweise für den Fall des Obsiegens des Klägers mit der Berufung, das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, aber 2.887,50 € nicht überschreiten sollte, zum Ablauf des 30.06.2007 aufzulösen.

19

Nachdem der Kläger ausdrücklich bestritten hat, dass die Firma P die einzige Auftraggeberin der Beklagten im Jahr 2007 für Apothekenaußendienstmitarbeiter gewesen ist und dass auch bis zum Ende des Jahres 2007 keine anderweitige Einsatzmöglichkeit für Mitarbeiter ohne Pharmareferentenausbildung gegeben gewesen sei, hat das Gericht Beweis erhoben durch Vernehmung der Mitarbeiterin K der Beklagten. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der Sitzung vom 12.01.2009 Bezug genommen.

20

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

21

Die zulässige und fristgerechte Berufung des Klägers ist nicht begründet. Das Arbeitsverhältnis ist gemäß § 1 des anwendbaren Kündigungsschutzgesetzes durch fristgerechte betriebsbedingte Kündigung der Beklagten beendet worden. Die Beklagte hat ausreichende betriebliche Gründe dargelegt, die zum Kündigungszeitpunkt die Prognose rechtfertigten, dass auf unabsehbare Zeit ein Einsatz des Klägers als Apothekenaußendienstmitarbeiter für einen potentiellen zukünftigen Kunden der Beklagten nicht möglich sein würde.

22

Die erkennende Kammer des Landesarbeitsgerichts hält die Darlegungen der Beklagten, weshalb sie aufgrund der Auftragsentwicklung im Jahr 2007 davon ausgegangen ist, in absehbarer Zeit für den Kläger keinerlei Einsatzmöglichkeit als Apothekenaußendienstmitarbeiter zu haben, für ausreichend und plausibel. Dabei folgt das Gericht der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 18.05.2006 – 2 AZR 412/05 –. Nach der durchgeführten Beweisaufnahme steht für die Kammer fest, dass zum Kündigungszeitpunkt bereits seit einem halben Jahr keine weiteren Aufträge und keinerlei Nachfrage nach Apothekenaußendienstmitarbeitern bei der Beklagten eingegangen sind. Die Firma P war der einzige Auftraggeber im Jahr 2007. Auch in den vorhergehenden Jahren war die Anzahl der eingesetzten Mitarbeiter im Apothekenaußendienst marginal. Die vom BAG geforderte statistische Entwicklung der Aufträge belegt, dass, nach dem bereits ein halbes Jahr kein neuer Auftrag für Apothekenaußendienstmitarbeiter eingegangen war, die Beklagte zu Recht die Prognose treffen durfte, sie werde auf absehbare Zeit keine Einsatzmöglichkeit für den Kläger finden können. Diese Überlegung hat die Beklagte, wie die Zeugin glaubwürdig geschildert hat auch angestellt. Das Ergebnis ist durch den tatsächlichen Geschehensablauf auch verifiziert worden. Erst zu Beginn des Jahres 2008 hat die Beklagte einen neuen Auftrag zum Verleih von Apothekenaußendienstmitarbeitern erhalten. Zu dem hat die Zeugin auch glaubwürdig geschildert, dass die Suche nach einem Medizinprodukteberater mit Krankenpflegeausbildung, für die der Kläger nach dem Anforderungsprofil ohnehin nicht infrage kam, jedenfalls nicht mit einer Einstellung, sondern mit einer Personalvermittlung geendet hat. Dies ist für die Beurteilung der zukünftigen Beschäftigungsmöglichkeiten als verliehener Apothekenaußendienstmitarbeiter nicht relevant gewesen.

23

Das Gericht hält die Aussage der Zeugin für zutreffend, Einwände gegen die Glaubhaftigkeit der Aussage oder die Glaubwürdigkeit der Zeugin hat auch der Kläger nicht vorgetragen. Insbesondere die Tatsache, dass der Kläger eingeräumt hat, dass der Hauptkonkurrent der Beklagte Arbeitskräfte als Apothekenaußendienstmitarbeiter zu einer Vergütung beschäftigt, die erheblich unter derjenigen liegt, die die Beklagte zuletzt an den Kläger gezahlt hat, spricht dafür, dass die Beklagte in diesem Bereich tatsächlich nicht wettbewerbsfähig ist. Auf die Frage, ob aus der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 18.05.2006 auch zu folgern wäre, dass ein Verleiharbeitgeber einem Kontrahierungszwang mit Kunden unterliegt, um Arbeitsplätze zu erhalten oder ob sich hieraus die Verpflichtung ergibt, nicht kostendeckende Kundenaufträge annehmen zu müssen, kommt es vorliegend deshalb nicht an.

24

Die Kündigung ist auch nicht wegen fehlenden Hinweises auf eine erforderliche Weiterbildung unwirksam. Unabhängig davon, ob eine solche Hinweispflicht als Vertragsnebenpflichtverletzung im Rahmen der Interessenabwägung des § 1 KSchG zum Überwiegen des arbeitnehmerseitigen Fortsetzungsinteresses führen kann, ist im vorliegenden Fall eine solche Hinweispflicht jedenfalls entbehrlich gewesen. Denn der Kläger hatte von sich aus bereits vor Eintritt in das Arbeitsverhältnis die erforderliche Ausbildung begonnen. Die Beklagte durfte deshalb zunächst davon ausgehen, dass der Kläger diese Ausbildung auch zu Ende führen werde und ohne weitere Hinweise auch in einem anderen Berufsbild einsetzbar sein werde. Gerade die Tatsache, dass der Kläger die Ausbildung bereits vor Eintritt in das Arbeitsverhältnis angefangen hatte belegt, dass er erkannt hatte, dass die Ausbildung zum Pharmareferenten, welche nicht bloß eine Erweiterung der bisherigen Kenntnisse darstellt, sondern eine abgeschlossene selbstständige Berufsausbildung, förderlich sein würde, um zukünftig bessere Beschäftigungschancen zu haben. Die Beklagte musste dem Kläger dies nicht erneut zur Kenntnis bringen.

25

Die Kündigung ist auch nicht deshalb unwirksam, weil die Beklagte verpflichtet gewesen wäre, die nach der bestrittenen Behauptung des Klägers wenigstens noch drei Monate dauernde und 4.500,00 € zzgl. Prüfungsgebühren kostende Ausbildung im bestehenden Arbeitsverhältnis zu finanzieren. Sowohl Dauer als auch Kosten dieser Ausbildung zu einem neuen Beruf übersteigen das Maß der im Verhältnis zur bisherigen Beschäftigungsdauer geschuldeten Qualifizierung. Zudem stellt die Tätigkeit des Pharmareferenten eine höherwertige Tätigkeit da, die erst durch einen qualifizierten Berufsabschluss erreicht werden kann. Die zumutbaren Umschulungs- und Einarbeitungsmaßnahmen eines Arbeitgebers beziehen sich demgegenüber auf gleichwertige Tätigkeiten, die lediglich den Kenntniserwerb beinhalten, der zur Ausübung eines vergleichbaren Arbeitsplatzes erforderlich ist.

26

Damit ergibt sich, dass die Beklagte zu Recht die Prognose getroffen hat, für den Kläger auf unabsehbare Zeit keine Beschäftigungsmöglichkeit zu haben, dass sie prognostiziert hat, weder in näherer noch fernerer Zukunft Kunden akquirieren zu können, bei denen der Kläger einsetzbar wäre. Ferner steht weiterhin fest, dass die Sozialauswahl im Vergleich mit der Mitarbeiterin S , im Hinblick auf deren zwei Monate längere Beschäftigung nicht fehlerhaft getroffen wurde, da die Sozialkriterien i. S. d. § 1 Abb. 3 KSchG von der Beklagte zu Recht als gleichgewichtig angesehen wurden. Auf die Frage, ob es der Beklagten zumutbar war, den Kläger gegen den Willen des Kunden für die restlichen zwei Monate des bestehenden Auftrags gegen die Mitarbeiterin S auszutauschen oder ob hierin auch dringende betriebliche Gründe gesehen werden können, die eine Weiterbeschäftigung gerade der Mitarbeiterin S erfordern, kommt es nicht an.

27

Damit ist die Berufung des Klägers auch hinsichtlich seines Weiterbeschäftigungsanspruchs als auch der Vergütungen aus Annahmeverzug nicht begründet. Der Auflösungsantrag der Beklagten fiel nicht zur Entscheidung an.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Revision wurde mangels allgemeiner Bedeutung des Rechtsstreits nicht zugelassen.

29

Olesch Hohenschurz Preckel