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T a t b e s t a n d :

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Die Parteien streiten über eine Erhöhung der Arbeitszeit des Klägers von 75 % auf 100 %.

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Der Kläger ist seit dem 05.05.1990 bei der Beklagten, die ein Linienflugunternehmen betreibt, als Flugzeugführer (Kapitän) beschäftigt. Die bei der Beklagten geltenden tarifvertraglichen Bestimmungen finden kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme auf das Arbeitsverhältnis Anwendung. Die Parteien schlossen am 15.11.2007 einen unbefristeten Teilzeitvertrag über 75 % der tariflichen Vollarbeitszeit. Im August 2008 begehrte der Kläger die unbefristete Aufstockung seiner Arbeitszeit auf 100 %. Mit Schreiben vom 27.10.2008 lehnte die Beklagte den Antrag des Klägers auf einen Wechsel in ein unbefristetes Vollarbeitsverhältnis "aus betrieblichen Gründen" wegen "der derzeit ungewissen Flottenentwicklung und der damit zusammenhängenden Auswirkungen auf unsere Personalkapazitäten" ab. Zugleich bot sie dem Kläger an, befristet für die Zeit vom 01.01.2009 bis 31.12.2009 Vollzeit zu fliegen. Der Kläger unterschrieb die diesem Schreiben beigefügte Vereinbarung nicht. Seit dem 01.01.2009 fliegt er als Kapitän in Vollzeit für die Beklagte. Das Arbeitsgericht hat die auf Zustimmung der Erhöhung seiner Arbeitszeit von derzeit 75 % auf eine tarifliche Vollzeitstelle ab dem 01.01.2009 gerichtete Klage abgewiesen. Auf das Urteil (Bl. 75 bis 82 d. A.) wird verwiesen. Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung des Klägers, der weiter der Auffassung ist, die Voraussetzungen einer Aufstockung seiner Arbeitszeit nach § 9 TzBfG, seien erfüllt. Seine Beschäftigung auf einem Vollzeitarbeitsplatz seit dem 01.01.2009 zeige, dass ein freier Arbeitsplatz vorhanden sei. Die Befristung des Vollzeitarbeitsverhältnisses sei unzulässig, da sie ihn unangemessen benachteilige.

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Der Kläger beantragt,

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das Urteil abzuändern und nach seinem erstinstanzlichen Schlussantrag zu erkennen.

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Mit Schriftsatz vom 25.11.2009 beantragt der Kläger darüber hinaus hilfsweise,

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festzustellen, dass zwischen den Parteien über den 31.12.2009 hinaus ein unbefristetes Arbeitsverhältnis mit einer Arbeitsverpflichtung in Höhe der tariflichen Vollzeitarbeitszeit besteht.

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Hilfsweise, die Beklagte zu verurteilen, der Erhöhung der Arbeitszeit des Klägers von 75 % auf eine tarifliche Vollzeitstelle ab 01.01.2010 zuzustimmen.

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Dazu trägt der Kläger vor: Er habe notgedrungen im Oktober 2009 erneut einen Antrag auf unbefristete Erhöhung der Arbeitszeit ab dem 01.01.2010 gestellt. Dieser sei von der Beklagten mit Schreiben vom 12.10.2009 abgelehnt worden. Am 09.10.2009 habe die Beklagte jedoch insgesamt vier Vollzeitkapitänsstellen für die A -F intern ausgeschrieben.

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Die Beklagte beantragt die Berufung zurückzuweisen.

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Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung und vertritt weiter die Auffassung, aus der vollen Beschäftigung des Klägers seit dem 01.01.2009 ergebe sich nicht, dass die Beklagte einen freien Arbeitsplatz habe besetzen wollen. Die Befristungskontrolle scheitere bereits daran, dass zwischen den Parteien kein befristeter Arbeitsvertrag zustande gekommen sei. In der mündlichen Verhandlung erklärt die Beklagte zu den vom Kläger mit Schriftsatz vom 25.11.2009 vorgetragenen internen Stellenausschreibungen, dass es sich dabei lediglich um Versetzungen, nicht jedoch um freie Arbeitsplätze handele. Im Übrigen hat die Beklagte bezüglich des Schriftsatzes vom 25.11.2009 in der mündlichen Verhandlung Schriftsatznachlass beantragt.

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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils, die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze, die eingereichten Unterlagen und die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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I. Die Berufung ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. Die Klage ist mit dem Hauptantrag begründet. Der Rechtsstreit war entscheidungsreif, da es auf den Klägerschriftsatz vom 25.11.2009 für die Entscheidung nicht ankommt.

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1. Die Beklagte ist verpflichtet, der vom Kläger begehrten Erhöhung seiner Arbeitszeit von 75 % auf eine tarifliche Vollzeitstelle ab dem 01.01.2009 zuzustimmen. Der Anspruch des Klägers auf Verlängerung seiner vertraglich vereinbarten Arbeitszeit ergibt sich aus § 9 TzBfG.

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a. Nach § 9 TzBfG hat der Arbeitgeber einen teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer, der ihm den Wunsch nach einer Verlängerung seiner vertraglich vereinbarten Arbeitszeit angezeigt hat, bei der Besetzung eines entsprechenden freien Arbeitsplatzes bei gleicher Eignung bevorzugt zu berücksichtigen, es sei denn, dass dringende betriebliche Gründe oder Arbeitszeitwünsche anderer Teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer entgegenstehen.

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b. § 9 TzBfG gewährt einen Rechtsanspruch auf eine verlängerte Arbeitszeit (vgl. dazu BAG 15.08.2006 – 9 AZR 8/06). Der Arbeitgeber muss danach ein verfügbares Zeitkontingent grundsätzlich einem Teilzeitarbeitnehmer mit einem fortbestehenden Grundarbeitsverhältnis antragen, wenn dieser die unbefristete Erhöhung seiner Grundarbeitszeit geltend gemacht hat. Voraussetzung für einen Anspruch auf Erhöhung der Arbeitszeit nach § 9 TzBfG ist stets das Vorhandensein verfügbarer Beschäftigungskapazitäten ("freier Arbeitsplatz"). Dabei unterliegt es der unternehmerischen Entscheidung, ob der Arbeitgeber Aufgaben durch freie Mitarbeiter oder durch Arbeitnehmer erfüllen lässt, sofern er sich dabei durch plausible wirtschaftliche oder unternehmenspolitische Überlegungen leiten lässt (BAG 02.09.2009 – 7 AZR 233/08).

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c. Die allgemeinen Voraussetzungen des Erhöhungsanspruchs sind erfüllt, insbesondere gehört der Kläger als Teilzeitbeschäftigter (75 %) zum Kreis der Anspruchsberechtigten. Er hat seinen Verlängerungswunsch auf 100 % gegenüber der Beklagten im August 2008 angezeigt. Zu Recht hat das Arbeitsgericht darüber hinaus festgestellt, dass der Anspruch des Klägers nicht an der Frist des § 8 Abs. 6 TzBfG scheitert und auch nicht wegen §§ 5 Abs. 1 Satz 1, 2, 3 Abs. 4 BV TZ ausscheidet. Auf die zutreffende Begründung wird in vollem Umfang Bezug genommen.

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d. Bei der Beklagten war am 01.01.2009 auch ein entsprechender freier Arbeitsplatz vorhanden.

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aa. Tatbestandsvoraussetzung des § 9 TzBfG ist über den Wortlaut hinaus, dass ein aktuell zu besetzender freier Arbeitsplatz vorhanden ist. Denn aus der Systematik des Gesetzes ergibt sich das Erfordernis eines eingerichteten Arbeitsplatzes. Der Arbeitgeber als der für das unternehmerische Risiko Verantwortliche, ist berechtigt, den Betrieb nach seinen Vorstellungen zu organisieren. Dazu gehört grundsätzlich auch die Entscheidung, mit welcher Zahl von Arbeitnehmern auf welchen Arbeitsplätzen das Arbeitsvolumen erledigt werden soll (BAG 15.08.2006 – 9 AZR 8/06).

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bb. Ein solcher freier und nach dem Willen der Beklagten zu besetzender Arbeitsplatz war vorhanden. Denn die Beklagte hat den Kläger ab dem 01.01.2009 auf einem Vollzeitarbeitsplatz eingesetzt. Die Beklagte wollte mit dem Kläger über seine Vollzeitbeschäftigung auch einen Arbeitsvertrag abschließen, wie sich aus ihrem Schreiben vom 27.10.2008 ergibt.

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cc. Dem Vorhandensein dieses "freien Arbeitsplatzes" steht nicht entgegen, dass die Beklagte dem Kläger lediglich ein befristetes Aufstockungsangebot gemacht hat.

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1) Denn die unternehmerische Gestaltungsfreiheit des Arbeitgebers ist nicht unbeschränkt. So hat das Bundesarbeitsgericht es nicht der unternehmerischen Entscheidung des Arbeitgebers überlassen, ob er generell nur Teilzeitstellen oder nur Vollzeitstellen einrichtet, sondern hierfür das Vorliegen arbeitsplatzbezogener Gesichtspunkte unerlässlich angesehen (BAG 15.08.2006 – 9 AZR 8/06). Im Falle der Befristung einer Arbeitszeiterhöhung darf das unternehmerische Risiko nicht einseitig auf den Arbeitnehmer verlagert werden. Die Ungewissheit über den künftigen Arbeitskräftebedarf allein reicht nicht aus, die Befristung von Arbeitszeiterhöhungen zu rechtfertigen. Denn diese Ungewissheit gehört zum unternehmerischen Risiko, das nicht auf die Arbeitnehmer verlagert werden kann(BAG 02.09.2009 – 7 AZR 233/08 – m.w.N.; im Anschluss an die ständige Rechtsprechung des BAG zu der bis 31.12.2001 geltenden Rechtslage, vgl. etwa BAG 14.01.2004 – 7 AZR 213/03). Der Grundsatz gilt auch für die nach §§ 307 ff. BGB vorzunehmende Inhaltskontrolle arbeitsvertraglicher Vereinbarungen (BAG 12.01.2005 – 5 AZR 364/04).

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2) Nach diesen Grundsätzen kann sich die Beklagte nicht auf die Befristung des Vollarbeitszeitverhältnisses des Klägers 01.01.2009 bis 31.12.2009 berufen. Denn sie begründet dies nur mit der "derzeit ungewissen Flottenentwicklung und den damit zusammenhängenden Auswirkungen auf unsere Personalkapazität". Allein diese Ungewissheit über den künftigen Arbeitskräftebedarf rechtfertigt die Befristung der Arbeitszeiterhöhung jedoch gerade nicht.

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dd. Bei diesem freien Vollzeitarbeitsplatz handelt es sich auch um einen "entsprechenden" iSd § 9 TzBfG. D.h. er muss dem Arbeitsplatz entsprechen, auf dem der Arbeitnehmer, der den Verlängerungswunsch angezeigt hat, seine vertraglich geschuldete Tätigkeit ausübt (BAG 08.05.2007 – 9 AZR 874/06). Dies ist hier der Fall, da der Kläger die von ihm vertraglich geschuldete Tätigkeit eines Flugkapitäns ausübt.

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e. Dringende betriebliche Gründe oder Arbeitszeitwünsche anderer teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer iSd § 9 TzBfG, die der unbefristeten Besetzung der Vollzeitstelle mit dem Kläger entgegenstehen, hat die Beklagte nicht vorgetragen.

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2. Für den Fall, dass man mit dem Arbeitsgericht und der Beklagten davon ausgeht, dass ab 01.01.2009 kein freier Arbeitsplatz vorhanden war, wäre jedenfalls dem Hilfsantrag des Klägers auf Erhöhung der Arbeitszeit ab 01.01.2010 auf eine tarifliche Vollzeitstelle stattzugeben. Denn die Beklagte hatte - ausweislich der von dem Kläger vorgelegten Stellenausschreibungen für vier Kapitäne/innen - den Willen diese (unbefristeten) Vollzeitstellen zu besetzen. Dabei handelt es sich auch um "freie" Arbeitsplätze. Denn sie wurden von der Beklagten ausgeschrieben, also neu besetzt. Der Neubesetzung steht nicht entgegen, dass es sich dabei um eine "interne Stellenausschreibung" gehandelt hat. Dies führt lediglich dazu, dass die "freie Stelle" nicht aufgrund einer Einstellung, sondern einer Versetzung (neu) besetzt wird.

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II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

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III. Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG nicht zuzulassen.

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Rechtsmittelbelehrung

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Gegen dieses Urteil ist kein Rechtsmittel gegeben. Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 72 a ArbGG wird hingewiesen.

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Dr. von Ascheraden Erhard Lengenfelder