1

T a t b e s t a n d

2

Die Parteien streiten über die Dauer der Kündigungsfrist unter dem Gesichtspunkt der Altersdiskriminierung.

3

Die am 21.01.1980 geborene Klägerin war bei der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin seit dem 13.08.1996 als Arzthelferin beschäftigt. Der Arbeitsvertrag der Parteien vom 08.01.2007 regelt in § 11 die Kündigung des Arbeitsverhältnisses; § 11 Abs. 2 – inhaltsgleich zu § 622 Abs. 2 S. 1 BGB – gestaffelte Kündigungsfristen für den Arbeitgeber nach Dauer der Beschäftigung; § 11 Abs. 2 S. 2 lautet entsprechend § 622 Abs. 2 S. 2 BGB: "Bei der Berechnung der Beschäftigungsdauer werden Zeiten, die vor der Vollendung des 25. Lebensjahres der Arzthelferin liegen, nicht berücksichtigt."

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Zwischen den Parteien ist außer Streit, dass auf den Kleinbetrieb der Beklagten das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung findet.

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Die Beklagte kündigte der Klägerin mit Schreiben vom 27.11.2008, zugegangen am selben Tag, "fristgerecht zum 31.12.2008, hilfsweise zum nächstmöglichen Kündigungstermin".

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Dagegen hat die Klägerin mit der am 16.12.2008 beim Arbeitsgericht Köln eingegangenen Klage Kündigungsschutz begehrt mit folgendem Antrag: "Die von der Beklagten am 27.11.2008 ausgesprochene Kündigung ist rechtsunwirksam. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis unverändert fortbesteht." Das Arbeitsgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, die gestaffelte Fristenregelung des § 622 Abs. 2 S. 2 BGB, die der arbeitsvertraglichen Vereinbarung entspreche, sei weder verfassungswidrig noch verstoße sie gegen europäische Richtlinien. Auf das Urteil (Bl. 45 bis 49 d. A.) wird verwiesen. Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Klägerin, die weiter der Auffassung ist, die streitige Regelung zur Berechnung der Kündigungsfristen verstoße gegen Gemeinschaftsrecht und müsse bei der Berechnung der Kündigungsfristen unangewendet bleiben, so dass die Kündigungsfrist erst zum 30.04.2009 ablaufe.

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Die Klägerin beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 15.05.2009 – 5 Ca 10433/08 – aufzuheben und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 27.11.2008 nicht am 31.12.2008 sein Ende gefunden hat, sondern bis zum 30.04.2009 unverändert weiter fortbestanden hat.

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Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Berufung.

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Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Berufung auf die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Rheinland Pfalz vom 31.07.2008 (10 Sa 295/08).

11

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils, die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze, die eingereichten Unterlagen und die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

12

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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I. Die Berufung ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. Die Kündigung der Beklagten hat das Arbeitsverhältnis nicht bereits zum 31.12.2008, sondern erst zum 30.04.2009 fristgerecht beendet.

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1. Die Kündigungsfrist beträgt gemäß § 622 Abs. 2 BGB, der § 11 Abs. 2 S. 1 des Arbeitsvertrages der Parteien vom 08.01.2007 inhaltsgleich entspricht, fünf Monate zum Ende eines Kalendermonats. Denn die Klägerin war bei Ausspruch der Kündigung seit mehr als zwölf Jahren bei der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin, nämlich seit dem 13.08.1996 beschäftigt. Für die Berechnung der Beschäftigungsdauer waren unabhängig vom Lebensalter der Klägerin sämtliche Zeiten seit Beginn des Arbeitsverhältnisses anzurechnen. § 622 Abs. 2 S. 2 BGB, dem die arbeitsvertragliche Regelung unter § 11 Abs. 2 S. 2 entspricht, der die Nichtberücksichtigung von Zeiten vor der Vollendung des 25. Lebensjahres vorsieht, war wegen Verstoßes gegen den europarechtlichen Gleichheitsgrundsatz nicht anzuwenden.

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2. Das Berufungsgericht folgt den Entscheidungen des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg (Urteil vom 24.07.2007– 7 Sa 561/07; 26.08.2008 – 7 Sa 252/08), des Landesarbeitsgerichts Schleswig-Holstein (Urteil vom 28.05.2008 – 3 Sa 31/08), des Landesarbeitsgerichts Sachsen-Anhalt (Urteil vom 09.04.2009 – 3 Sa 205/08) sowie der überwiegenden Rechtsauffassung der Literatur (vgl. dazu die zahlreichen Nachweise in den vorgenannten Entscheidungen) entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf (Urteil vom 21.11.2007 – 12 Sa 1311/07) und des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz (Urteil vom 31.07.2008 – 10 Sa 295/08). Zur Begründung wird auf die Entscheidung des Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg vom 24.07.2007 (7 Sa 561/07) vollinhaltlich Bezug genommen:

16

"2.2.1. § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB verstößt gegen die Grundsätze der Gleichbehandlung, wie sie auch in der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27.11.2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (ABI. EG 2000 L 303, S. 16) niedergelegt sind.

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2.2.1.1. Die Richtlinie 2000/78/EG verbietet in Art. 2 die unmittelbare und mittelbare Diskriminierung u. a. wegen des Alters. Dabei bezieht sich der Begriff "Alter" auf das Lebensalter. Dieses Gleichbehandlungsgebot verbietet mithin nicht nur eine Ungleichbehandlung wegen hohen Alters, sondern jede Anknüpfung an das Alter, sofern sie nicht durch eine Rechtfertigung – ausnahmsweise - gestattet ist (Annuß, BB 2006, 325 bis 327 ).

18

§ 622 Abs. 2 Satz 2 BGB regelt seinerseits, dass für die Bestimmung der jeweils maßgeblichen gesetzlichen Kündigungsfristen nur solche Betriebszugehörigkeitszeiten berücksichtigt werden, die ab Vollendung des 25. Lebensjahres zurückgelegt worden sind. Mit dieser Vorschrift erfahren mithin jüngere Arbeitnehmer alleine aufgrund ihres Lebensalters eine weniger günstige Behandlung als ältere Arbeitnehmer. Denn für sie tritt eine Verlängerung der Kündigungsfrist aufgrund ihres (jüngeren) Lebensalters auch dann nicht ein, wenn sie die im Gesetz für die Verlängerung der Kündigungsfrist vorgesehene Betriebszugehörigkeit aufweisen. Eine Ungleichbehandlung liegt damit vor, und zwar sowohl von jüngeren Arbeitnehmern gegenüber älteren Arbeitnehmern als auch von älteren Arbeitnehmern, die in jüngeren Jahren bei einem Arbeitgeber begonnen haben, gegenüber denjenigen Arbeitnehmer, die ihr Arbeitsverhältnis erst nach dem 25. Lebensjahr aufgenommen haben. Deren Betriebszugehörigkeit wird in vollem Umfang für die Berechnung der Kündigungsfristen anerkannt. Es liegt damit eine Ungleichbehandlung in mehreren Konstellationen vor, die an das Alter anknüpft und die sich im Übrigen als bereits unmittelbare Diskriminierung darstellt.

19

2.2.1.2. Diese Ungleichbehandlung ist nicht nach Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG gerechtfertigt. Nach dieser Vorschrift können die Mitgliedstaaten vorsehen, dass Ungleichbehandlungen wegen des Alters dann keine Diskriminierung darstellen, wenn sie objektiv und angemessen sind und im Rahmen des nationalen Rechts durch ein legitimes Ziel, insbesondere aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung gerechtfertigt und die Mittel zur Erreichung dieses Zwecks angemessen und erforderlich sind.

20

§ 622 Abs. 2 Satz 2 BGB stellt keine derartige ausnahmsweise gerechtfertigte Regelung zur Ungleichbehandlung dar.

21

Dabei ist im Grundsatz davon auszugehen, dass Sinn und Zweck verlängerter Kündigungsfristen bei Langzeitbeschäftigten ist, dass diesen in der Regel älteren Arbeitnehmern nicht oder doch nur in zweiter Linie gekündigt wird. Wenn dies gleichwohl geschieht, soll mit den verlängerten Kündigungsfristen dem Arbeitnehmer die Anpassung an eine veränderte berufliche Situation, die Suche nach einer anderen Arbeitsstelle und der möglichst nahtlose Übergang in eine neue Beschäftigung erleichtert werden (vgl. BVerfG 1. Senat 16.11.1982 - 1 BvL 16/75, 1 BvL 36/79 – AP Nr 16 zu § 622 BGB). Dies kann sich im Grundsatz auch als arbeitsmarktpolitische Zielsetzung darstellen.

22

Die Regelung in § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB verfolgt ihrerseits hingegen keine arbeitsmarkt- oder beschäftigungspolitischen Ziele. Mit dieser Regelung werden Beschäftigungszeiten vor dem 25. Lebensjahr für die Dauer der Kündigungsfrist nicht anerkannt; diese können die Kündigungsfristen nicht verlängern. Insofern beschränkt sich der Zweck der Regelung darauf, jüngeren Arbeitnehmern den Vorteil der verlängerten Kündigungsfrist vorzuenthalten (Löwisch in Festschrift für Schwerdtner 769, 771). Das ist von vorneherein kein legitimes Ziel aus den Bereichen der Beschäftigungspolitik oder des Arbeitsmarktes (Löwisch in Festschrift für Schwerdtner 769, 771). Insofern ist mit der überwiegenden Meinung in der Literatur davon auszugehen, dass § 622 Abs. 2 BGB eine nach Art. 2 Abs. 1 RL 2000/78/EU unzulässige Diskriminierung wegen des Alters enthält (vgl. Müller-Glöge in Erf.Ko. 7. Aufl. 2007 § 622 BGB Rz. 2; Schleusener NZA 2007, 358; Preis NZA 2006, 401, 406; Annuß BB 2006, 325, 326;; Wolff FA 2006, 260, 263; Waltermann NZA 2005, 1265, 1270; Löwisch in Festschrift für Schwerdtner 769, 771 ).

23

2.2.2. Diese durch § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB vorgenommene Ungleichbehandlung konnte einer am europarechtlichen Grundsatz der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf orientieren Prüfung vorliegend unterzogen werden. Denn die Vorschrift stellt sich, zumindest im Hinblick auf § 2 Abs. 4 AGG, als eine solche dar, die der Gesetzgeber unter europarechtlichen Gesichtspunkten gesehen hat. § 2 Abs. 4 des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes, das unzweifelhaft in Erfüllung der Richtlinie erlassen worden ist, bezieht die Regelungen des BGB in den gesamten Komplex der Gleichbehandlung ein, so dass auch § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB einer Prüfung an europarechtlichen Vorgaben unterzogen werden kann. Insofern liegt hier eine andere Fallkonstellation vor, als sie der Entscheidung des Bundessozialgerichts vom 27. April 2005 (BSG v. 27.04.2005 - B 6 KA 38/04 B – veröffentlicht in juris) zugrunde gelegen hat.

24

2.2.3. Verstößt § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB aber gegen das europarechtliche Verbot der Diskriminierung wegen des Alters, ist die Vorschrift bei der Berechnung der maßgeblichen Kündigungsfrist nicht anzuwenden.

25

2.2.3.1. Mit der Rechtsprechung des EuGH (EuGH vom 22.11.2005 – C 144/04 Werner Mangold/Rüdiger Helm – NZA 2005, 1345, 134) , der sich das Bundesarbeitsgericht (BAG vom 26.04.2006 – 7 AZR 500/04 – AP Nr. 23 zu § 14 TzBfG ) angeschlossen hat, ist davon auszugehen, dass das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters als ein allgemeiner Grundsatz des Gemeinschaftsrechts anzusehen ist, dessen Beachtung nicht von der Umsetzung der Richtlinie durch den Mitgliedstaat und entsprechender Umsetzungsfristen abhängt. Denn das grundsätzliche Verbot der Diskriminierung wegen des Alters hat, wie sich aus der ersten und der vierten Begründungserwägung der Richtlinie ergibt, seinen Ursprung in verschiedenen völkerrechtlichen Verträgen und den gemeinsamen Verfassungstraditionen der Mitgliedsstaaten.

26

Als primärem Gemeinschaftsrecht kommt diesem Grundsatz dann aber innerhalb der Grenzen der verfassungsrechtlichen Ermächtigung durch Art. 23 GG Anwendungsvorrang vor entgegenstehendem – früherem oder späterem – innerstaatlichem Recht zu (vgl. dazu Kreft, Auslegung europäischen oder die Anwendung nationalen Rechts? Vortrag beim 5. Europarechtlichen Symposium des BAG 2006). Verstößt eine innerstaatliche Regelung gegen den gemeinschaftsrechtlichen Gleichheitssatz, ist das nationale Gericht gehalten, eine diskriminierende nationale Bestimmung außer Anwendung zu lassen, ohne dass es ihre vorherige Aufhebung durch den Gesetzgeber beantragen oder abwarten müsste (vgl. BAG 26.04.2006 – 7 AZR 500/04 – a. a. O . unter Verweis auf die Rspr. des EuGH). Es obliegt dem nationalen Gericht, bei dem ein Rechtsstreit über das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters anhängig ist, im Rahmen seiner Zuständigkeiten den rechtlichen Schutz, der sich für den Einzelnen aus dem Gemeinschaftsrecht ergibt, zu gewährleisten und die volle Wirksamkeit des Gemeinschaftsrechts zu garantieren, indem es jede möglicherweise entgegenstehende Bestimmung des nationalen Rechts unangewendet lässt (EuGH vom 22.11.2005 – C 144/04 -Werner Mangold/Rüdiger Helm – NZA 2005, 1345, 13). Einer Vorlage an den EuGH bedarf es in diesen Fällen nicht, weil der EuGH zu dem europarechtlichen Aspekt bereits entschieden hat. Mit der Zuordnung des Verbots der Altersdiskriminierung zu den allgemeinen Grundsätzen des Gemeinschaftsrechts hat der EuGH im Übrigen nicht die ihm übertragenen Kompetenzen überschritten (BAG vom 26.04.2006 – 7 AZR 500/04 – a. a. O.).

27

2.2.3.2. Bei Anwendung dieser Grundsätze war § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB bei der Berechnung der hier maßgeblichen Kündigungsfrist außer Anwendung zu lassen. Wie oben dargestellt, verstößt diese Regelung gegen das Diskriminierungsverbot. Dieses geht als primäres Gemeinschaftsrecht der innerstaatlichen Regelung vor, mithin auch der Regelung in § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB, § 2 Abs. 4 AGG.

28

Die Anwendung von Vertrauensschutz kommt vorliegend nicht in Betracht. Es geht nur um den Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund der Kündigungserklärung des Beklagten selbst; dieser Fall ist anders zu behandeln als derjenige, in der dem Arbeitgeber eine Handlung aufgrund der bestehenden (europarechtswidrigen) Rechtslage unmöglich geworden wäre (BAG vom 23.03.2006 – 2 AZR 343/05 - AP Nr. 21 zu § 17 KSchG 1969). An der Wirkung der Kündigung ändert sich durch die Unanwendbarkeit nichts."

29

II. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO.

30

III. Die Revision war nach § 72 Abs. 2 ArbGG wegen grundsätzlicher Bedeutung der entscheidungserheblichen Rechtsfrage zur Anwendbarkeit von § 622 Abs. 2 S. 2 BGB zuzulassen.

31

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

32

Gegen dieses Urteil kann von

33

R E V I S I O N

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eingelegt werden.

35

Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim

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Bundesarbeitsgericht

37

Hugo-Preuß-Platz 1

38

99084 Erfurt

39

Fax: 0361 2636 2000

40

eingelegt werden.

41

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

42

Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

43

1. Rechtsanwälte,
2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3. juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder dieser Organisation oder eines anderen Verbandes oder Zusammenschlusses mit vergleichbarer Ausrichtung entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

44

In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

45

Eine Partei die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

46

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

47

Dr. von Ascheraden Röcker Winthuis