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T a t b e s t a n d :

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Die Parteien streiten über Schadensersatz bzw. Entschädigung wegen Diskriminierung des Klägers als Mann bei einer Stellenausschreibung der Beklagten.

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Der am 20.04.1974 geborene Kläger bewarb sich 2005 auf eine von der Beklagten ausgeschriebene Stelle "stellvertretende Solo-Bratsche" im G -O K .

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In der Ausschreibung heißt es u. a.:

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"Bewerbungen von Frauen sind besonders erwünscht. Bei gleicher Eignung und Befähigung werden Frauen nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen und des Frauenförderplans der Stadt K bevorzugt und berücksichtigt. Schwerbehinderte erhalten bei gleicher Eignung den Vorzug."

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Die Stelle wurde nach drei Probespielen, am 30.06.2005, 05.11.2005 und 31.05.2006 zum 01.09.2006 mit einer Frau besetzt. Der Kläger wurde nicht zum Probespielen eingeladen. Beim Probespiel am 05.11.2005 gab es 41 Bewerbungen (16 männlich, 25 weiblich; eingeladen 19: 7 männlich, 12 weiblich); am 31.05.2006 gab es 73 Bewerbungen (15 männlich, 38 weiblich; eigeladen 19: 10 männlich, 9 weiblich). Das G -O besteht aus 126 Planstellen, wobei 6 Stellen unbesetzt sind, 79 Stellen mit Musikern und 41 Stellen mit Musikerinnen besetzt sind. Im gesamten Orchester wurden ab 2003 13 Musiker eingestellt, davon waren 7 Einstellungen weiblich und 6 Einstellungen männlich. In der Instrumentengruppe der Bratsche gab es seit 2003 nur eine Einstellung am 01.09.2006. Dabei handelte es sich um die Gewinnerin des Probespiels vom 31.05.2006. Die Bratschengruppe war zum Zeitpunkt der Ausschreibung mit 7 Musikerinnen und 6 Musikern besetzt.

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Der Kläger hat mit seiner am 24.04.2008 beim Arbeitsgericht Köln eingegangenen Klage als Schadenersatz/Entschädigung in Höhe von drei Bruttomonatsgehältern, insgesamt 10.188,99 € begehrt. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf das Urteil (Bl. 78 bis 84 d. A.) wird verwiesen. Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung des Klägers, der weiter die Auffassung vertritt, die Stellenanzeige verstoße gegen § 11 AGG. Es verstoße gegen das allgemeine Gleichbehandlungsgesetz, dass in den letzten Jahren in der Bratschengruppe nur Frauen eingestellt worden seien. Die Auswahl eines Kandidaten zwecks Einladung zum Probespiel sei nicht nach dem Leistungsprinzip erfolgt, es seien sogar Studenten mit Jugendorchestererfahrung eingeladen und dann eingestellt worden. Die Klage sei auch nicht verfristet, da er erst am 22.01.2008 von der Besetzung der Stelle Kenntnis erlangt und die Ansprüche mit Schreiben vom 08.02.2008 geltend gemacht habe.

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Der Kläger beantragt,

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das Urteil abzuändern und nach seinen erstinstanzlichen Schlussanträgen zu erkennen.

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Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

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Sie trägt vor, die Vorauswahl erfolge nur nach Leistungsprinzip. Zunächst würden alle Bewerbungen der jeweiligen Instrumentengruppe des Orchesters vorgelegt. Sodann habe jedes Mitglied des Orchesters habe die Möglichkeit, eine Person entweder aufgrund eigener Kenntnisse, von deren künstlerischen Fähigkeiten oder in Beurteilung der vorliegenden Unterlagen für die Teilnahme am Probespiel vorzuschlagen oder abzulehnen. Die Bewerber mit der höchsten Zustimmungsrate würden letztlich eingeladen. Das Probespiel selbst vollziehe sich in regelmäßiger Anwesenheit der kompletten jeweils betroffenen Instrumentengruppe und eines Vertreters aus jeder der übrigen Instrumentengruppen im Orchester, des Orchesterdirektors sowie im Einzelfall (bei Spitzenpositionen) des Generalmusikdirektors. Die Entscheidung zugunsten einer Bewerberin/eines Bewerbers sei getroffen, wenn ein mehrheitlicher, zustimmender Beschluss der Instrumentengruppe zu einer Person zustande komme und von den übrigen Vertretern der Instrumentalgruppe bestätigt würde. Diesem Votum komme die Beklagte in der Regel nach. Komme Kein Votum zustande, werde das Probespiel erfolglos beendet und im Bedarfsfall wird die zu besetzende Stelle dann neu ausgeschrieben. Die Auswahl nach dem Leistungsprinzip werde auch durch das vorliegende Bewerbungsverfahren verdeutlicht. Denn erst nach dem dritten Probespiel sei es zu einer endgültigen Besetzung der streitigen Stelle gekommen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils, die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze, die eingereichten Unterlagen und die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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I. Die Berufung ist zulässig, in der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die Klage ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Schadensersatz bzw. Entschädigung der allein in Betracht kommenden Anspruchsgrundlage des § 15 Abs. 1, Abs. 2 AGG i. V. m. §§ 7, 1 AGG.

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1. Der Kläger macht einen Anspruch wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, demnach eine Entschädigung gemäß § 15 Abs. 2 AGG in Höhe von drei Bruttomonatsgehältern für eine Stelle als stellvertretender Solo-Bratschist, auf die er sich beworben hat, geltend.

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2. Der Anspruch ist nicht bereits verfristet nach § 15 Abs. 4 AGG. Danach muss ein Anspruch nach Abs. 1 oder 2 innerhalb einer Frist von zwei Monaten schriftlich geltend gemacht werden. Ob dies, wie der Kläger erstmals in der Berufung vorträgt, mit Schreiben vom 08.02.2008, tatsächlich erfolgt ist, kann dahin stehen, denn die Zweimonatsfrist ist nicht gemäß § 15 Abs. 4 Satz 2 AGG in Lauf gesetzt worden. Danach beginnt die Frist im Fall einer Bewerbung oder eines beruflichen Aufstiegs mit dem Zugang der Ablehnung. Die Beklagte hat jedoch die Bewerbung des Klägers nicht ausdrücklich abgelehnt, sie hat ihn lediglich nicht zum Probespiel eingeladen. Damit ist sie der Obliegenheit, den nicht berücksichtigten Bewerber zu bescheiden, andernfalls die Ausschlussfrist nicht zu laufen beginnt, nicht nachgekommen.

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3. Der Kläger hat jedoch die Voraussetzungen eines Entschädigungsanspruchs nach § 15 Abs. 2 AGG, Abs. 1 AGG i. V. m. §§ 7, 1 AGG nicht schlüssig dargelegt. Er hat nämlich nicht dargelegt, dass durch das Auswahlverfahren und die Besetzung der Stelle der stellvertretenden Solobratsche am 01.09.2006 benachteiligt worden ist.

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a. Er beruft sich auf eine Benachteiligung als Mann, also wegen seines Geschlechts, weil die Stelle mit einer Frau besetzt worden ist.

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b. Die Beweislast für die anspruchsbegründenden Tatsachen trägt grundsätzlich der Kläger als Anspruchsteller. Die Beweislast hat sich auch nicht nach § 22 AGG auf die Beklagte verlagert. Danach trägt die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat, wenn im Streitfall die eine Partei Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 genannten Grundes vermuten lassen.

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c. Der Kläger hat keinen Vermutungstatbestand im Sinne von § 22 AGG vorgetragen. Insbesondere ergibt sich diese Vermutung nicht aus der von ihm gerügten Stellenausschreibung wonach Bewerbungen von Frauen besonders erwünscht sind und bei gleicher Eignung und Befähigung und nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen des Frauenförderplans der Stadt K bevorzugt berücksichtigt werden. Zu Recht hat das Arbeitsgericht darin keinen Verstoß gegen die Grundsätze der Stellenausschreibung gemäß §§ 11, 7 Abs. 1 AGG gesehen. Der Text dieser Stellenausschreibung entspricht vielmehr den Vorgaben des § 8 LGG und benachteiligt männliche Stellenbewerber nicht unzulässig. Dies ist insbesondere dann nicht der Fall, wenn in der für die Stelle maßgeblichen Laufbahngruppe Frauen insgesamt unterrepräsentiert sind (vgl. dazu LAG Düsseldorf, Urteil vom 08.01.2009 – 12 Sa 1102/08). Dies war hier jedoch nicht der Fall, da Frauen - nach vom Kläger nicht bestrittenen Beklagtenvortrag - sowohl beim G -O als auch im Bereich Museen, Kunst und Bühne der Beklagten deutlich unterrepräsentiert sind.

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d. Ein Vermutungstatbestand im Sinne von § 22 AGG ergibt sich auch nicht aus dem Klägervortrag, dass in den letzten ca. 8 Jahren die freigewordenen Viola-Stellen allesamt mit Frauen besetzt worden seien. Dies allein stellt kein taugliches Indiz für eine Benachteiligung des Klägers als Mann dar. Dabei ist zunächst der von ihm nicht bestrittene Vortrag der Beklagten zu berücksichtigen, dass es in der Instrumentengruppe der Bratsche seit 2003 nur eine Einstellung, nämlich zum 01.09.2006 gegeben hat. Zum Zeitpunkt der Ausschreibung waren die Bratschen mit 7 Musikerinnen und 6 Musikern nahezu paritätisch besetzt. Demnach bestand offensichtlich in den vergangenen Jahren ein gravierender Nachholbedarf an Bratschistinnen. Anhaltspunkte dafür, dass diese Einstellungen entgegen dem Leistungsprinzip unter Benachteiligung männlicher Mitbewerber erfolgt sind, hat der Kläger auch nicht ansatzweise vorgetragen. Daher ist allein der Umstand, dass die Beklagte in den letzten Jahren keinen Bratschist eingestellt hat, kein geeignetes Indiz für die Vermutung einer gesetzwidrigen Motivation der Auswahlentscheidung für die Einstellung.

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e. Es verbleibt demnach bei der vollen Darlegungs- und Beweislast des Klägers für seine Diskriminierung als Mann bei Auswahl und Besetzung der "stellvertretende Solobratsche". Der Kläger hat auch nicht ansatzweise dargelegt, dass die Besetzung dieser Stelle mit einer Frau, die im dritten Probespiel als Beste hervorgegangen ist, gegen das Benachteiligungsverbot verstößt, weil er trotz besserer Qualifizierung als Mann nicht genommen worden ist.

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f. Ein Entschädigungsanspruch ergibt sich auch nicht aus § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG, der Nichteinstellung eines so genannten nicht bestqualifizierten Bewerbers im Falle einer benachteiligenden Ausfallentscheidung. Auch insoweit hat der Kläger nicht schlüssig vorgetragen, dass die Nichteinladung zum Probespiel gegen das Benachteiligungsverbot verstößt, weil die Beklagte nicht nach Leistungsgesichtspunkten, sondern nach Geschlecht, nämlich Frauen ausgewählt hat. Die Beklagte hat im Einzelnen geschildert, dass die Bewerber/innen zu den Probespielen am 05.11.2005 und 31.05.2006 nach einer am Leistungsprinzip orientierten Vorauswahl entsprechend dem beim G -O üblichen Verfahren ausgewählt wurden. Eine Diskriminierung wegen des Geschlechts der Bewerber ist in keiner Weise ersichtlich und vom Kläger auch nicht ansatzweise vorgetragen.

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II. Der Kläger hat die Kosten der erfolglosen Berufung zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO).

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III. Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG nicht zuzulassen. Insbesondere hatte die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung, weil die Entscheidung auf den besonderen Umständen des Einzelfalles beruht.

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Rechtsmittelbelehrung

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Gegen dieses Urteil ist kein Rechtsmittel gegeben. Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 72 a ArbGG wird hingewiesen.

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Dr. von Ascheraden Alfter Hennig