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T a t b e s t a n d

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Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer fristlosen Kündigung.

3

Die am 02.10.1968 geborene Klägerin ist seit dem 01.07.1991 bei der Beklagten, zuletzt als Referentin Service zu einem Bruttomonatsgehalt von 3.517,78 EUR beschäftigt. Der Arbeitsvertrag der Parteien enthält eine Bezugnahme auf die bei der Beklagten geltenden Tarifverträge. Die Klägerin ist tariflich ordentlich unkündbar.

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Die Klägerin promovierte im Januar 2008 im Fachbereich Wirtschaftswissenschaften der U K mit dem Thema: "Potentiale und Grenzen der Kooperationsfähigkeit von bundeseigenen Eisenbahnen im Flughafenzubringerdienst – eine empirische Untersuchung unter besonderer Berücksichtigung von Finanzierungsfragen". Vor Anfertigung dieser Dissertation informierte sie darüber am 11.04.2005 ihren fachlichen Vorgesetzten, Herrn W . Auf dessen Genehmigungsschreiben vom 10.05.2005 wird verwiesen. Die Klägerin fertigte die am 5. Mai 2007 beim Fachbereich eingereichte Dissertation in ihrer dienstfreien Zeit an. Auf den Inhalt der Dissertation (Anlagenkonvulut zum Klägerschriftsatz vom 29.01.2009 unter B 4) wird verwiesen. Die Klägerin legte am 7. März 2008 ihrem Vorgesetzten, Herrn Dr. B die Promotionsurkunde vor. In einem Gespräch am 20.03.2008 versicherte die Klägerin dem Vorgesetzten, dass der Schwerpunkt ihrer Arbeit auf einem grundsätzlichen im Vergleich alternativer Intermodaler Systeme sowie der Berücksichtigung von Finanzierungsfragen liege, so dass keine Überschneidung mit ihrem Tätigkeitsschwerpunkt entstanden sei und die Arbeit keine Inhalte umfasse, die von Relevanz für den Projektfortschritt bei der Beklagten seien (Bl. 71 d.A.). Sie legte eine Gliederung, die Zusammenfassung/Inhaltsangabe der ersten und zweiten Gliederungspunkte sowie den Wortlaut des letzten Kapitels – Ausblick für die Zukunft Herrn Dr. XY vor. Auf dessen Anforderung legte sie diesem am 5. April 2008 die vollständige Doktorarbeit vor. Auf der Abschrift hatte sie einen Sticker angebracht, wonach ihr etwaige Änderungsgründe oder Vorbehalte aufgezeigt werden mögen, weil die Arbeit veröffentlicht werden solle. Die Dissertation ist bisher nicht veröffentlicht. Auf das Schreiben des Leiters der Promotionsgeschäftsstelle der U K vom 14.05.2009 wird verwiesen. Herr Dr. B las die Arbeit am 30.09.2008 und lud die Klägerin zu einem Gespräch, nach ihrem Urlaub, am 15.10.2008. In diesem Personalgespräch konfrontierten die Vertreter der Beklagten die Klägerin mit folgenden Vorwürfen: Sie habe die Dissertation ohne Genehmigung ihres Vorgesetzten geschrieben, weite Teile der Arbeit stammten aus vertraulichen Quellen, die Arbeit dürfe auf keinen Fall in der Form veröffentlicht werden, in ihrem Verhalten sehe man einen Kündigungsgrund. Man wolle der Klägerin aber Gelegenheit geben, die gegen sie erhobenen Vorwürfe noch einmal zu bedenken und auch über einen Aufhebungsvertrag nachzudenken. Daraufhin fand am 20.10.2008 ein weiteres Gespräch mit der Klägerin statt, in dem sie sich entschuldigte und zusicherte, auf eine Veröffentlichung der Arbeit in vorliegender Form zu verzichten, gegebenenfalls nach Benennung der kritischen Passagen durch Herrn Dr. B die Dissertation zu überarbeiten. Mit Schreiben vom 25.10.2008 wandte sich die Klägerin an Herrn Dr. B . In dem Schreiben heißt es u. a.:

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"Ich bitte um präzise Belege, an welchen Stellen der Arbeit diese Daten zitiert wurden und um Begründung und Bezifferung des der D L A dadurch entstandenen Schadens. Desweiteren wollen Sie bitte aufzeigen, welche dieser von Ihnen als vertraulich eingeschätzten Daten bzw. Informationen nicht auch einem beliebigen Externen zugänglich gewesen wären.

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Darüber hinaus bitte ich um Stellungnahme, warum diese in der Sache schwerwiegenden Vorwürfe erst zum jetzigen Zeitpunkt und damit sechs Monate nach Vorlage der Dissertation bei Ihnen erhoben werden.

7

Sollte ich mit Ablauf des zehnten Arbeitstages nach Quittierung des Empfangs dieses Schreibens durch die Lufthansa Poststelle nichts von Ihnen gehört haben, werde ich unverzüglich die Veröffentlichung der Dissertation in der Ihnen vorliegenden Fassung veranlassen."

8

Auf die Erwiderung der Beklagten mit Schreiben vom 27.10.2008 und die Antwort der Prozessbevollmächtigten der Klägerin mit Schreiben vom 03.11.2008 wird verwiesen. Mit Schreiben vom 03.11.2008 hörte die Beklagte den bei ihr bestehenden Betriebsrat zur beabsichtigten, außerordentlichen, fristlosen Kündigung der Klägerin, hilfsweise und höchst vorsorglich außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist an. Der Betriebsrat widersprach der Kündigung mit Schreiben vom 06.11.2008. Die Beklagte kündigte der Klägerin mit Schreiben vom 10.11.2008 außerordentlich fristlos, hilfsweise außerordentlich mit sozialer Auslauffrist zum 30.06.2009.

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Das Arbeitsgericht hat der am 28.11.2008 bei ihm eingegangen Kündigungsschutzklage stattgegeben. Auf das Urteil (Bl. 107 -112 d. A.) wird verwiesen. Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Beklagten, die weiter der Auffassung ist, die Klägerin habe mit ihrer Dissertation Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse offenbart und sich darüber hinaus geschäftsschädigend geäußert. Die Beklagte meint, entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts sei die 2-Wochen-Frist gewahrt. Denn mit Schreiben der Klägerin vom 25.10.2008, der Beklagten zugegangen am 27.10.2008 habe diese mitgeteilt, ihre Dissertation nach Ablauf der von der Beklagten gesetzten Frist veröffentlichen zu wollen.

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Die Beklagte beantragt,

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das Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt die Zurückweisung der Berufung.

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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils, die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze, die eingereichten Unterlagen und die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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I. Die Berufung ist zulässig, in der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat der Kündigungsschutzklage zu Recht stattgegeben. Die außerordentliche, fristlose und hilfsweise außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist der Beklagten vom 10.11.2008 ist rechtsunwirksam und hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst. Das Berufungsgericht schließt sich in vollem Umfang der zutreffenden Begründung des Arbeitsgerichts an. Die Berufung enthält demgegenüber keine neuen rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkte, die eine andere Entscheidung rechtfertigen könnten.

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1. Es besteht kein wichtiger Kündigungsgrund iSv § 626 Abs.1 BGB. Die Beklagte beruft sich darauf, dass der Inhalt der Dissertation der Klägerin Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse verletzt und darüber hinaus geschäftsschädigende Äußerungen enthält. Beides ist nicht der Fall.

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a. Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse sind Tatsachen, die im Zusammenhang mit einem Geschäftsbetrieb stehen, nur einem eng begrenzten Personenkreis bekannt sind und nach dem bekundeten Willen des Betriebsinhabers geheim zu halten sind. Eine unbefugte Weitergabe von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen an Dritte ist an sich geeignet eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen (vgl. etwa BAG, 26.09.1990 – 2 AZR 602/89).

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aa. Die Beklagte ist der Auffassung, die Klägerin habe durch folgende Passagen der Dissertation Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse verraten:

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1. "Das Personal der D führt bei dem AIRail-Zügen alle Abschlussarbeiten durch, die auch für einen Zubringerflug anfallen, so dass ein AIRail-Zug EDV-technisch wie ein Flug gehandhabt wird, das bedeutet, dass die vorliegenden Flugscheine gezählt werden müssen und die Meldungen zu behinderten Gästen, unbegleiteten Kindern und vor allem auch für Umsteiger an die L Station in F versandt werden müssen, damit der Umstieg in F für alle Gäste möglichst reibungslos abläuft." (Seite 73, 4. Absatz)

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2. "(Bezogen auf das hier gewählte Beispiel F mit der Strecke D – K – F – S müssten die Stückkosten pro Passagier bei dem intermodalen Transportdienst folglich niedriger sein als die durchschnittlichen Stückkosten pro Passagier auf den entsprechenden Flugstrecken.) Das erscheint vor dem Hintergrund grundsätzlich realistisch, dass die innerdeutsche Ultrakurzstrecke als defizitär gilt mit vergleichsweise hohen Stückkosten und geringer Auslastung." (Seite 101 unter 5.3.5, 3. Absatz)

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cc. Keine dieser beiden Passagen offenbart Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse. Lediglich die 1. Passage enthält überhaupt Tatsachen, die sich direkt auf den Geschäftsbetrieb der Beklagten beziehen. Dabei werden jedoch keine Tatsachen mitgeteilt, die nur einem eng begrenzten Personenkreis bekannt sind, sondern vielmehr allgemein bekannte und übliche Verfahren geschildert. Die 2. Passage stammt aus dem 5. Kapitel der Dissertation: " Airport Express - Prototyp eines innovativen Flughafenzu- und Abbringerproduktes? und befasst sich demnach nicht konkret mit dem Geschäftsbetrieb der Beklagten, sondern bewertet allgemein die Wirtschaftlichkeit des intermodalen Transportdienstes (5.3 Wirtschaftlichkeit, 5.3.5 Stückkosten). Damit fehlt es bereits an der Mitteilung konkreter Tatsachen des Geschäftsbetriebs der Beklagten. Erst recht handelt es sich nicht um solche, die nur einem eng begrenzten Personenkreis der Beklagten bekannt sind.

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b. Die Dissertation der Klägerin hat auch keinen ruf- oder geschäftsschädigenden Inhalt.

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aa. Grundsätzlich kann eine ruf- oder geschäftsschädigende Äußerung eines Arbeitnehmers, wenn diese geeignet ist, das Ansehen des Arbeitgebers zu beinträchtigen an sich geeignet sein, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen (vgl. etwa LAG Rheinland-Pfalz, 30.05.2007 – 7 Sa 71/07; LAG Berlin, 28.08.2002 – 9 Sa 956/02).

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bb. Die Beklagte ist der Auffassung folgende Passagen der Dissertation seien geschäftsschädigend:

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1. "Bewertet man die heute bestehenden intermodalen Flughafenzu- und Abbringerprodukte aus einer markt- und damit verbraucherorientierten Sicht, dann erscheint es, als seien sie an den Bedürfnissen und Wünschen der Kunden vorbei entwickelt worden. …" (Seite 88 unter 4.4.)

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2. "Die Wirtschaftlichkeit ist ein Schwachpunkt des Produktes AIRail, zumindest solange die Flüge auf die Verbindung von F nach K und S und zurück beibehalten werden, so dass auf den Strecken jeweils Flug- und Zugverbindungen angeboten werden…" (Seite 86)

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3. "Fehlende Informationen über ein neues Produkt dienen allerdings kaum einer effizienten Vermarktung und einem erfolgreichen Verkauf. Dazu kommt, dass insbesondere das Personal in den Vertriebskanälen Reisebüro und Vertrieb der Fluggesellschaften recht häufig wechselt und dem aus dieser Fluktuation resultierenden Informationsdefizit bei neuen Mitarbeitern ist vor allem durch ständige und regelmäßige Kommunikation abzuhelfen." (Seite 89 Abs. 1)

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cc. Das Berufungsgericht vermag aus diesen Passagen, in denen die Klägerin die wirtschaftlichen Vor- und Nachteile des intermodalen Flughafenzu- und Abbringerproduktes unter Einbeziehung auch der von der Beklagten betriebenen AIRail auswertet, nicht zu erkennen. Es handelt sich vielmehr um eine auf allgemein zugängliche Daten gestützte wissenschaftliche Untersuchung. Allein der Umstand, dass die Klägerin in Auswertung dieser Daten zu einer kritischen Betrachtung des – auch von der Beklagten als AIRail betriebenen intermodalen Flughafenzu- und Abbringerprodukts kommt, ist nicht geeignet, das geschäftliche Ansehen der Beklagten zu schädigen.

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2. Zu Recht hat das Arbeitsgericht diese Vorwürfe der Beklagten bezüglich des Inhalts der Dissertation der Klägerin zudem als verfristet angesehen, da die zweiwöchige Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten ist.

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a. Danach kann die Kündigung nur innerhalb von 2 Wochen erfolgen. Die Ausschlussfrist des § 626 Abs.2 BGB beginnt, wenn der Kündigungsberechtigte eine zuverlässige und möglichst vollständige positive Kenntnis der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen hat, die ihm die Entscheidung ermöglicht, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist oder nicht (BAG, 17.03.2005 – 2 AZR 245/04 – m.w.N.). Zu den maßgeblichen Tatsachen gehören sowohl die für als auch gegen die Kündigung sprechenden Umstände. Deshalb kann der Kündigungssachverhalt regelmäßig nicht ohne eine Anhörung des Arbeitnehmers hinreichend vollständig erfasst werden (BAG, 17.03.2005 – 2 AZR 245/04; 02.02.2006, 2 AZR 57/05). Um den Schutz des Kündigungsgegners durch die Ausschlusswirkung nicht mittels einer Hinauszögerung der Anhörung umgehen zu können, muss die Anhörung allerdings innerhalb einer kurzen Frist erfolgen, die regelmäßig nicht länger als 1 Woche betragen darf. Diese Frist darf nur bei Vorliegen besonderer Umstände überschritten werden (BAG 02.03.2006 – 2 AZR 46/05).

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b. Nach diesen Grundsätzen ist die der Klägerin am 10.11.2008 zugegangene Kündigung wegen Versäumung der 2-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 S. 1 BGB unwirksam.

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aa. Zu Recht stellt das Arbeitsgericht darauf ab, dass die 2-Wochenfrist nach dem Personalgespräch des Kündigungsberechtigten Dr. XY mit der Klägerin am 15.10.2008 begonnen hat und demnach am 27.10.2008 abgelaufen war. Die mit Schreiben der Beklagten vom 10.11.2008 ausgesprochene Kündigung war damit verfristet.

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bb. Der Kündigungsberechtigte, Herr Dr. B , hatte die Dissertation der Klägerin am 30.09.2008 - wie die Beklagte selbst vorträgt - "abschließend gelesen und bewertet" (Bl. 79 d.A.). Zwar hätte er vom Inhalt der Arbeit schon zu einem viel früheren Zeitpunkt Kenntnis erlangen können, da ihm die Dissertation von der Klägerin bereits am 05.04.2008, also fast 6 Monate vorher überreicht worden ist. Darauf kommt es jedoch nicht an, da für den Beginn der Ausschlussfrist auf positive Kenntnis des Kündigungsberechtigten maßgeblich ist, demnach sogar grob fahrlässige Unkenntnis nicht schadet (BAG 11.03.1976 – 2 AZR 29/75).

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cc. Die Anhörung der Klägerin am 15.10.2008, erst 2 Wochen nachdem der Kündigungsberechtigte Dr. XY vom Inhalt der Dissertation und den darauf gestützten Kündigungsgründen Kenntnis erlangt hat, erfolgte noch fristgerecht, obwohl die einzuhaltende Regelfrist von einer Woche überschritten worden ist. Denn die Beklagte hatte den Anhörungstermin zunächst wegen des Urlaubs der Klägerin (22.09. bis 09.10.2008) auf den 08.10. festgesetzt und sodann auf deren Wunsch auf den 15.10.2008 verlegt. Damit lagen besondere Umstände vor, die eine Überschreitung der Wochenfrist um eine weitere Woche rechtfertigen.

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dd. Mit der Anhörung der Klägerin am 15.10.2008 hatte der Kündigungsberechtigte Dr. XY zuverlässige und vollständige positive Kenntnis der auf den Inhalt der Dissertation gestützten Kündigungsgründe. In diesem Gespräch wurde die Klägerin mit dem Kündigungsvorwurf, insbesondere, dass nach Auffassung der Beklagten weite Teile der Arbeit aus vertraulichen Quellen stammen, konfrontiert. Weiterer Aufklärung bedurfte es nicht mehr. Dies hat auch die Beklagte nicht anders gesehen. Denn nach ihrem eigenen Vortrag war der von ihr als maßgeblich angesehene Kündigungssachverhalt nach dem Personalgespräch am 15.10.2008 vollständig erfasst ("Denn der maßgebliche Kündigungssachverhalt war erst am 15.10.2008 erfasst" (Bl. 79 d.A.).

36

ee. Das weitere Gespräch am 20.10.2008 mit der Klägerin diente – auch nach Vortrag der Beklagten - lediglich dazu, der Klägerin Gelegenheit zu geben, für sich noch einmal die gegen sie erhobenen Vorwürfe zu überdenken und auch über einen Aufhebungsvertrag nachzudenken. Mit der Aufklärung des Kündigungssachverhalts hatte dies nichts mehr zu tun. Im Übrigen wäre auch unter Berücksichtigung des Gesprächs vom 20.10.2008 die zweiwöchige Ausschlussfrist vor Ausspruch der Kündigung am 10.11.2008 abgelaufen.

37

ff. Die Beklagte hätte sich demnach innerhalb von 2 Wochen nach dem Personalgespräch am 15.10., spätestens nach dem Gespräch vom 20.10.2008 entscheiden müssen, ob sie wegen des Kündigungsgrundes, der angeblichen Verwendung von vertraulichen Informationen und rufschädigenden Passagen, gegenüber der Klägerin eine außerordentliche Kündigung ausspricht.

38

gg. Die Beklagte kann sich hinsichtlich des auf den Inhalt der Dissertation gestützten Kündigungsgrundes wegen der Einhaltung der zweiwöchigen Ausschlussfrist nicht auf das Schreiben der Klägerin vom 25.10.2008 (zugegangen am 27.10.) berufen. Zur Hemmung der bereits seit dem 15.10.2008 laufenden Ausschlussfrist war dieses Schreiben nicht geeignet. Die Klägerin forderte die Beklagte darin u.a. auf, Belege für die Veröffentlichung vertraulicher Daten in ihrer Dissertation zu benennen und den der Beklagten dadurch entstandenen Schadens zu beziffern und kündigt bei fruchtlosem Fristablauf von 10 Arbeitstagen eine Veröffentlichung der Dissertation in der vorliegenden Fassung an. Der Inhalt dieses Schreibens kann allenfalls einen neuen Kündigungsvorwurf begründen. Mit der Folge, dass dafür eine neue Ausschlussfrist zu laufen beginnt.

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3. Zu Recht geht das Arbeitsgericht davon aus, dass dieses Schreiben vom 25.10.2008 nicht geeignet ist, eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen, da es auch insoweit an einem wichtigen Kündigungsgrund iSv § 626 Abs.1 BGB fehlt.

40

a. Zwar ist der etwas harsche Stil des Schreibens sowie die 10tägige Fristsetzung bei Ankündigung einer unverzüglicher Veröffentlichung dem vertrauensvollen Umgang in einem Arbeitsverhältnis nicht förderlich. Zu der darin zum Ausdruck kommenden Ungeduld der Klägerin hat die Beklagte allerdings selbst beigetragen, indem sie seit Vorlage der vollständigen Dissertation am 05.04.2008 beim zuständigen Vorgesetzten, Herrn Dr. B viel Zeit verstreichen ließ, bis sie erstmals im Personalgespräch am 15.10.2008 konkrete Kündigungsvorwürfe gegen die Klägerin erhoben hat. Die Ungeduld der Klägerin ist darüber hinaus auch deshalb nachvollziehbar, weil sie nach der Promotionsordnung verpflichtet ist, die Dissertation innerhalb bestimmter Fristen zu veröffentlichen und seit der bestandenen Promotion bereits im März 2008 gleichfalls viel Zeit verstrichen ist.

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b. Entgegen der Auffassung der Beklagten hat die Klägerin mit ihrem Schreiben vom 25.10.2009 auch nicht kundgetan, dass sie die ihr obliegenden Verschwiegenheitspflichten erneut und weiterhin verletzen wird. Denn sie hat die Veröffentlichung nur für den Fall angekündigt, dass die Beklagte sich auf ihr Schreiben nicht innerhalb der 10-Tagesfrist äußert. Dies hat die Beklagte mit ihrem Schreiben vom 27.10.2008 getan. Darin hat sie zwar auch Textstellen aus der Arbeit der Klägerin benannt, die ihrer Auffassung aus vertraulichen Quellen stammen. Dabei handelt es sich allerdings nicht um hinreichend konkrete oder wie die Klägerin verlangt "präzise Belege" (z. B. Seite 29 ff., 87, 110 ff.; Seite 86 ff….). Die sodann von der Beklagten gesetzte Frist auf den 31.10.2008 (Sonntag) für eine schriftliche Erklärung, dass die Dissertation in der vorliegenden Form nicht veröffentlicht wird und die bereits veröffentlichten Exemplare eingezogen werden, war unangemessen kurz und diente gleichfalls nicht der vertrauensvollen Zusammenarbeit der Parteien. Vor Ausspruch der Kündigung hätte die Beklagte darüber hinaus in jedem Fall das noch vorher eingegangene Antwortschreiben der Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 03.11.2008 berücksichtigen müssen. Darin hat die Klägerin bei Aufrechterhaltung ihres Standpunktes, dass sie keine vertraulichen Unternehmensdaten verwandt hat, ihre Bereitschaft wiederholt, die Dissertation zu bearbeiten und die Beklagte aufgefordert, die "als viel zu pauschal" angesehenen Angaben aus deren Schreiben vom 27.10.2008 zu konkretisieren. Eine Veröffentlichung der Dissertation ist ausweislich des Schreibens der U K bis zum heutigen Tage auch nicht erfolgt.

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II. Die Beklagte hat die Kosten der erfolglosen Berufung zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO).

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III. Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG nicht zuzulassen. Insbesondere hatte die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung, weil die Entscheidung auf den besonderen Umständen des Einzelfalles beruht.

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R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

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Gegen dieses Urteil ist kein Rechtsmittel gegeben. Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 72 a ArbGG wird hingewiesen.

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Dr. von Ascheraden Gerresheim Peters