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G r ü n d e

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I. Die Parteien streiten über Ansprüche aus Annahmeverzug sowie Entgeltfortzahlung.

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Die Klägerin war seit ca. 16 Jahren im sog. Extra-Chor der Bühnen der Beklagte als Sängerin tätig.

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Der sog. Extra-Chor ist eine Einrichtung, die den hauptamtlichen Chor in den Produktionen der Oper ergänzt. Mit den Mitgliedern des Extra-Chors sind schriftliche Arbeitsverträge nicht geschlossen. Der Kreis der Mitglieder des Extra-Chors ernannte einen Sprecher, mit dem sich der Chorleiter jeweils in Verbindung setzte, um die Teilnahme der einzelnen Mitglieder des Extra-Chors an den jeweiligen Produktionen abzustimmen. Im Rahmen der Aufführung der Produktion "T " am 08.06.2008 wurde die Klägerin ohnmächtig und in der Folgezeit arbeitsunfähig krankgeschrieben, so dass sie an der nachfolgenden Aufführung vom 10.06.2008 nicht teilnehmen konnte.

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Der Chordirektor teilte dem Sprecher des Extra-Chors, Herrn S , am 23.06.2008, er werde die Klägerin nicht mehr und damit auch nicht in der folgenden Produktion "S " einsetzen.

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Die Klägerin ist der Ansicht, sie sei als Arbeitnehmerin der Beklagten tätig geworden, jedenfalls liege ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis aufgrund ihrer wirtschaftlichen Abhängigkeit gegenüber der Beklagten vor. Hierzu behauptet die Klägerin, sie sei lediglich frei in ihrer Entscheidung, ob sie an einer Produktion teilnehmen wolle. Falls dies von ihr bejaht werde, seien die im Anschluss daran anberaumten Proben für sie verpflichtend. Die Klägerin werde nach ihrer Zusage hinsichtlich der Teilnahme an der Produktion in eine Liste aufgenommen, ohne dass die Probentermine bereits feststünden. Insbesondere die Termine für die Bühnenproben würden meist erst ganz kurzfristig anberaumt. Zudem erhalte sie auch inhaltliche Weisungen bei den Bühnenproben, was insbesondere ihren schauspielerischen Einsatz betreffe. Jedenfalls liege ein die Zuständigkeit des Arbeitsgerichts begründender sog. sic-non-Fall vor. Sie übe lediglich eine weitere Erwerbstätigkeit in Form einer Teilzeitbeschäftigung im Umfang von 20 Wochenstunden anderweitig aus, die ihr monatlich ein Einkommen von ca. 1.000,00 € netto erbringe. Bei der Beklagten erziele sie einen monatlichen Verdienst zwischen 200,00 € netto und 1.200,00 € netto, so dass jedenfalls von ihrer arbeitnehmerähnlichen Stellung und damit unter diesem Gesichtspunkt von der Zuständigkeit des Arbeitsgerichts ausgegangen werden müsse.

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Die Beklagte meint, ein Arbeitsverhältnis liege mangels Weisungsbindung der Klägerin nicht vor. Die Klägerin entscheide frei, ob sie an Produktionen teilnehme und an welchen Tagen sie zu Proben und bzw. oder Aufführungen sie erscheine. Der Chorleiter teile zunächst dem Sprecher des Extra-Chors mit, dass für einzelne Produktionen Mitglieder des Extra-Chors benötigt würden. Dann informiere er den Sprecher über den Tag und die Uhrzeit der jeweiligen Proben und Vorstellungen. Ein Plan mit den einzelnen Terminen werde dann vom Sprecher an die Chormitglieder gesandt. Diese träfen dann ihre Entscheidung, ob sie an der Produktion teilnähmen und an welchen Tagen sie zur Verfügung stünden. Die entsprechenden Termine würden dann von den Chormitgliedern in den Plan eingetragen. Zwar sei die Teilnahme an den Proben und Vorstellungen erforderlich. Die Beklagte sei aber nicht berechtigt, Zeiten zu verlegen oder die Klägerin anzuweisen, an anderen Tagen mitzuwirken. Die Proben- und Vorstellungstermine seien bereits im Plan des Sprechers enthalten, der an die Chormitglieder verschickt werde, die erst danach über ihre Teilnahme entschieden. Zwar lägen Termine für szenische Proben häufig bei der generellen Zusage der Chormitglieder nicht vor; hinsichtlich der szenischen Probe sei aber ohnehin keine Verpflichtung der Extra-Chor-Mitglieder zur Teilnahme gegeben.

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Das Arbeitsgericht hat den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen durch Beschluss vom 10.03.2009 verneint und den Rechtsstreit an das Amtsgericht Köln verwiesen.

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Zur Begründung hat das Arbeitsgericht Köln im Wesentlichen darauf abgestellt, es liege kein Arbeitsverhältnis vor, da ein hierfür erforderliches Weisungsrecht der Beklagten gegenüber der Klägerin nicht gegeben sei. Wegen der anderweitigen Vollzeitbeschäftigung der Klägerin könne auch nicht von ihrer wirtschaftlichen Abhängigkeit im Verhältnis zur Beklagten und damit von einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis ausgegangen werden.

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Gegen den ihr am 24.03.2009 zugestellten Beschluss des Arbeitsgerichts Köln vom 10.03.2009 hat sich die Klägerin mit ihrer sofortigen Beschwerde vom 06.04.2009, beim Arbeitsgericht Köln am selben Tag eingegangen, gewandt.

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Das Arbeitsgericht Köln hat der Beschwerde durch Beschluss vom 09.04.2009 nicht abgeholfen.

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II. 1. Die sofortige Beschwerde ist zulässig. Sie ist insbesondere in der erforderlichen Form und Frist beim Landesarbeitsgericht eingereicht worden (§§ 17 a Abs. 4 S. 3 GVG, 78 ArbGG, 569 ZPO). Die Entscheidung erfolgt durch den Vorsitzenden ohne Beteiligung der ehrenamtlichen Richter nach § 78 S. 3 ArbGG.

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2. Die sofortige Beschwerde ist teilweise begründet, im Übrigen als unbegründet zurückzuweisen. Der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten ist hinsichtlich des im Rahmen der Klageerweiterung vom 03.12.2008 geltend gemachten Entgeltfortzahlungsanspruchs in Höhe von 60,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 15.12.2008 eröffnet, hinsichtlich des bereits mit der ursprünglichen Klageerhebung geltend gemachten Verzugslohnanspruchs in Höhe von 1.235,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit 10.12.2008 nicht gegeben, so dass der Rechtsstreit diesbezüglich zu Recht vom Arbeitsgericht Köln an das sachlich zuständige Amtsgericht verwiesen worden ist.

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a) Auf die Zuständigkeit des Arbeitsgerichts nach den Grundsätzen der sog. sic-non-Fälle beruft sich die Klägerin lediglich hinsichtlich des von ihr geltend gemachten Entgeltfortzahlungsanspruchs in Höhe von 60,00 € nebst Zinsen zu Recht.

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aa) Mit dem Bundesarbeitsgericht (vgl. Beschluss vom 17.01.2001 – 5 AZB 18/00 -, AP Nr. 10 zu § 2 ArbGG 1979 Zuständigkeitsprüfung) ist davon auszugehen, dass in den sog. sic-non-Fällen die reine Rechtsbehauptung der Klägerseite, sie sei Arbeitnehmerin, für die Zuständigkeit des Arbeitsgerichts ausreicht. Für die sic-non-Fälle ist kennzeichnend, dass nicht nur die Rechtswegzuständigkeit, sondern auch gleichzeitig der Erfolg der erhobenen Klage vom Arbeitnehmerstatus der Klägerseite abhängig ist. Mit der Verneinung der Zuständigkeit ist der Rechtsstreit auch in der Sache praktisch entschieden. Die statusbegründenden Tatsachen sind für den Rechtsweg und die Sachentscheidung gleichermaßen von Bedeutung, d. h. doppelt relevant.

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Mit der Klageerweiterung vom 03.12.2008 hat die Klägerin Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für den 10.06.2008 wegen der von ihr behaupteten krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit bei der Aufführung des Werks "T " geltend gemacht. Die Regeln für die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall gemäß der einschlägigen gesetzlichen Vorschrift aus § 1 EFZG gelten nur für Arbeitnehmer. Eine gesetzliche Anspruchsgrundlage auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für reine Dienstverhältnisse ist dagegen nicht ersichtlich. Da es sich somit um einen sic-non-Fall handelt, genügt für die Annahme der Rechtswegzuständigkeit der Arbeitsgerichte bereits die bloße Rechtsbehauptung der Klägerin, es habe zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis bestanden (vgl. Landesarbeitsgericht Köln, Beschluss vom 24.06.2009 – 7 Ta 162/08 – zitiert nach juris).

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bb) Im Umfang des bereits mit der ursprünglichen Klage vom 21.11.2008 geltend gemachten Verzugslohnanspruchs ist allerdings kein sic-non-Fall anzunehmen. Die Geltendmachung von Vergütung unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs setzt nicht zwingend voraus, dass ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien bestanden hat, da Rechtsgrundlage für Annahmeverzugslohn die gesetzliche Regelung in §§ 615, 293 ff. BGB ist, in der ein Arbeitsverhältnis nicht vorausgesetzt ist (vgl. Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 22.12.2004 – 9 Ta 267/04 – zitiert nach juris).

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cc) Auch unter dem Gesichtspunkt der Zusammenhangszuständigkeit nach § 2 Abs. 3 ArbGG ist für diesen Teil des Rechtsstreits betreffend den von der Klägerin geltend gemachten Verzugslohnanspruch nicht von der Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen auszugehen. Das Bundesarbeitsgericht hat im Beschluss vom 11.06.2003 (– 5 AZB 43/02 – NZA 2003 S. 1163 ff.) in sic-non-Anträgen keine Grundlage für eine Zusammenhangsklage nach § 2 Abs. 3 ArbGG erblickt. § 2 Abs. 3 ArbGG findet keine Anwendung, wenn die Zuständigkeit für die Zusammenhangsklage allein aus der Verbindung mit einem sic-non-Antrag folgen kann. Das Bundesverfassungsgericht hat zu Recht auf die Gefahr einer Manipulation bei der Auswahl des zuständigen Gerichts durch die klagende Partei hingewiesen, wenn diese im Wege der Zusammenhangsklage mit einem sic-non-Fall weitere Streitgegenstände verbindet (Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 31.08.1999 – 1 BvR 1389/97 – NZA 1999, S. 1234 f.). Aus dem vorliegenden siq-non-Fall bezüglich der geltend gemachten Entgeltfortzahlung ist daher nicht im Wege der Zusammenhangszuständigkeit nach § 2 Abs. 3 ArbGG auch der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten hinsichtlich des geltend gemachten Verzugslohns eröffnet.

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b) Ist demnach eine sic-non-Konstellation grundsätzlich als Hauptsache für eine Zusammenhangsklage ungeeignet, muss für das weitere Klagebegehren die Rechtswegzuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen nach § 2 Abs. 1 oder 2 ArbGG gesondert festgestellt werden (vgl. BAG, Beschluss vom 11.06.2003 – 5 AZB 43/02 – a. a. O.).

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Die Zuständigkeit des Arbeitsgerichts für den geltend gemachten Verzugslohnanspruch lässt sich nicht aus § 2 Abs. 1 Nr. 3 a ArbGG herleiten, da nicht von einem Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien auszugehen ist.

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aa) Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines Anderen zur Leistung weisungsgebundener fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. In einem Arbeitsverhältnis ist die vertraglich geschuldete Leistung im Rahmen einer von Dritten bestimmten Arbeitsorganisation zu erbringen. Die Eingliederung in die fremde Arbeitsorganisation zeigt sich insbesondere darin, dass der Beschäftigte einem Weisungsrecht seines Vertragspartners (Arbeitgebers) unterliegt. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Diese Grundsätze gelten auch für Musiker (vgl. BAG, Urteil vom 07.02.2007 – 5 AZR 270/06 – ZTR 2007, S. 391 ff.).

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bb) In zeitlicher Hinsicht ist für die Statusabgrenzung maßgeblich, ob der betreffende Musiker auch im Rahmen seines übernommenen Engagements seine Arbeitszeit noch im Wesentlichen frei gestalten kann oder insoweit einem umfassenden Weisungsrecht der Orchester- bzw. Chorleitung unterliegt. Hat das Chormitglied die Teilnahme an einer einzelnen Produktion oder einem bestimmten musikalischen Vorhaben und bei den dazu erforderlichen Einzeldiensten zugesagt, ohne dass diese nach Anzahl, Dauer und zeitlicher Lage bereits abschließend festgestanden hätten, so hat er sich in eine entsprechende Weisungsabhängigkeit begeben. Diese begründet regelmäßig seinen Arbeitnehmerstatus (BAG, Urteil vom 09.10.2002 – 5 AZR 405/01 – ZTR 2003, S. 353 ff.). Dagegen reicht es für den Arbeitnehmerstatus in der Regel nicht aus, dass ein Musiker die Teilnahme an bestimmten einzelnen Proben und Aufführungsterminen zugesagt hat, die zeitlich bereits feststanden. Zeitliche Vorgaben und Verpflichtungen, bestimmte Termine für die Erledigung der übertragenen Aufgaben einzuhalten, sind kein ausreichendes Merkmal für ein Arbeitsverhältnis. Das Versprechen, eine Leistung zu einem bestimmten Zeitpunkt zu erbringen oder zu einem bestimmten Zeitpunkt fertig zu stellen, macht den Leistenden im arbeitsrechtlichen Sinn nicht weisungsabhängig (vgl. BAG, Urteil vom 09.10.2002 – 5 AZR 405/01 – a. a. O.).

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Die für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses darlegungs- und beweispflichtige Klägerin (vgl. zur Darlegungs- und Beweislast BAG, Urteil vom 22.08.2001 – 5 AZR 502/99 – ZTR 2002, S. 290 f.) hat eine entsprechende Weisungsbindung in zeitlicher Hinsicht gegenüber der Beklagtenseite nicht hinreichend dargelegt.

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Die Klägerin hat nicht in Abrede gestellt, dass sie im Rahmen ihrer Mitwirkung an den Produktionen der Beklagten von dieser über den Sprecher des sog. Extra-Chors den Proben- und Vorstellungsplan für das jeweilige Projekt vorgelegt bekam. Aus diesem Proben- und Vorstellungsplan ergibt sich die Möglichkeit für das jeweilige Chormitglied hinsichtlich der dort aufgelisteten Proben und Vorstellungen einzutragen, ob sie an den einzelnen Terminen entweder anwesend, nicht anwesend oder ihrer Anwesenheit unsicher ist. Aus dieser Verfahrensweise ist nicht zu folgern, dass es einem einseitigen für die Klägerin zwingend zu berücksichtigenden Weisungsrecht der Beklagten unterlegen hätte, die jeweiligen Proben- bzw. Aufführungstermine vorzuschreiben. Hierbei kann dahinstehen, ob der Proben- und Vorstellungsplan in dieser Form wie von der Klägerin behauptet erst nach ihrer Zusage zur Mitwirkung an der Produktion der Klägerin vorgelegt worden ist oder ob – entsprechend dem Vortrag der Beklagten – der Plan bereits der Klägerin bekannt war und sie bei Zustimmung hinsichtlich ihrer Teilnahme auch bereits geäußert hat, an welchen Terminen sie zur Verfügung stehen wollte. Auch wenn der Plan erst entsprechend der Behauptung der Klägerin nachträglich vorgelegt worden ist, so ist das diesem Plan zu entnehmende Wahlrecht des Chormitglieds hinsichtlich der Frage der Teilnahme an den einzelnen Veranstaltungen für ein arbeitsrechtliches Austauschverhältnis, in dem die Arbeitgeberseite sich hinsichtlich der Gestaltung der Arbeitszeit ein umfassendes Weisungsrecht vorbehalten hat, untypisch. Die Klägerin hat nicht vorgetragen, die Beklagtenseite habe auch hinsichtlich von Proben- und Veranstaltungsterminen, bei denen die Klägerin im ihr vorgelegten Proben- und Veranstaltungsplan ihre Anwesenheit nicht vermerkt hätte, auf ihre Mitwirkung bestanden. Daher sind im Vertragsverhältnis der Parteien nur solche Termine als verbindlich anzusehen, bei denen die Klägerin in den von ihr im Proben- und Veranstaltungsplan im Einzelnen vermerkten Fällen ihre Mitwirkung zugesagt hat. Damit ist aber nicht von einer Weisungsabhängigkeit im arbeitsrechtlichen Sinne auszugehen.

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3. Die Zuständigkeit des Arbeitsgerichts lässt sich auch nicht aus § 5 Abs. 1 S. 2 2. Alternative ArbGG herleiten. Die Klägerin ist nicht als arbeitnehmerähnliche Person im Verhältnis zur Beklagten anzusehen.

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Arbeitnehmerähnliche Personen sind Selbstständige. An die Stelle der das Arbeitsverhältnis prägenden persönliche Abhängigkeit durch Weisungsgebundenheit tritt die wirtschaftliche Abhängigkeit. Wirtschaftliche Abhängigkeit ist regelmäßig gegeben, wenn der Beschäftigte auf die Verwertung seiner Arbeitskraft und die Einkünfte aus der Tätigkeit für den Vertragspartner zur Sicherung seiner Existenzgrundlage angewiesen ist (BAG, Beschluss vom 21.02.2007 – 5 AZB 52/06 – NZA 2007, S. 699 f.). Aus der von der Klägerin vorgelegten Entgeltabrechnung für Juli 2008 ergibt sich für diesen Zeitraum ein monatliches Nettoeinkommen in Höhe von 368,06 € bei der Beklagten. Aus derselben Abrechnung ergibt sich ein bis dahin erzieltes Gesamtjahresbruttoeinkommen von 2.475,00 €, was einem monatlichen Durchschnitt von 353,00 € brutto entspricht. Für das streitgegenständliche Projekt bei den Bühnen der Beklagten hat die Klägerin für den Zeitraum vom 22.09.2008 bis 28.06.2009 einen Verzugslohnbetrag von 1.235,00 € brutto geltend gemacht. Aus diesen Angaben lässt sich gegenüber dem Einkommen der Klägerin aus dem von ihr angegebenen Teilzeitarbeitsverhältnis im Umfang von 20 Wochenstunden in Höhe von ca. 1.000,00 € netto nicht herleiten, dass die Einkünfte bei der Beklagten den wesentlichen Teil ihrer wirtschaftlichen Existenzgrundlage bildeten. Mangels anderweitiger Angaben der Klägerin ist nicht davon auszugehen, dass das Einkommen aus der Teilzeitbeschäftigung der Klägerin für sich allein nicht geeignet ist, die Existenz zu gewährleisten.

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4. Die Klägerin hat nach § 92 Abs. 1 Nr. 1 ZPO die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen, da die Beklagte nur im geringfügigen Maße im Beschwerdeverfahren unterlegen ist und insoweit keine oder jedenfalls keine mehr als geringfügigen Mehrkosten entstanden sind.

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5. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde war nicht veranlasst (§§ 78 S. 2, 72 Abs. 2 ArbGG).

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Dr. Staschik