Landesarbeitsgericht Köln, 7 Sa 1138/07

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten um Zahlungsansprüche des Klägers aus einem beendeten Chefarztanstellungsverhältnis.

Der am 19.05.1937 geborene Kläger war seit dem 01.07.1977 als leitender Chefarzt der HNO-Abteilung des St. F -H in K -E beschäftigt. Auf den Anstellungsvertrag vom 21.06.1977 (Bl. 10 – 21 d. A.), insbesondere auf dessen § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1, § 5 Abs. 1 und 3 sowie § 7 und auf die Anlage zum Anstellungsvertrag vom 05.07.1977 (Bl. 747 d. A.) wird in vollem Umfang Bezug genommen.

Im Zeitpunkt der Einstellung des Klägers wurde das Krankenhaus von der Kongregation der A S vom h F , A , geführt. Mitte der 1990er Jahre ging die Trägerschaft des St. F -H auf den Beklagten zu 1 über. Zum 01.01.2001 übertrug der Beklagte zu 1 das Krankenhaus auf die Beklagte zu 2.

Gemäß § 4 Abs. 1 Anstellungsvertrag stand dem Kläger "für seine Tätigkeit im dienstlichen Aufgabenbereich (§ 3) eine Vergütung nach Gruppe 1 der AVR des Deutschen Caritasverbandes und ein Liquidationserlös nach § 5" des Anstellungsvertrages zu. In § 5 Abs. 1 des Anstellungsvertrages heißt es auszugsweise: "Der Rechtsträger des Krankenhauses überlässt dem Chefarzt, sofern nicht zwingende gesetzliche Vorschriften entgegenstehen, das Liquidationsrecht bei den Patienten seiner Abteilung, die eine persönliche Behandlung durch ihn ausdrücklich wünschen… Das Liquidationsrecht umfasst alle im Laufe einer stationären oder ambulanten Behandlung vorkommenden ärztlichen Leistungen, die vom Chefarzt persönlich erbracht werden, einschließlich des Arzthonoraranteils bei ärztlichen Sachleistungen, jedoch mit Ausnahme der Notfälle."

Gemäß § 7 Abs. 1 des Anstellungsvertrages war der Kläger "berechtigt, neben seiner dienstlichen Hauptaufgabe (§ 3) folgende Nebentätigkeiten auszuüben:

"a) Ambulante Beratung und Behandlung

b) Ambulante Gutachtertätigkeit

c) Konsiliartätigkeit, soweit es sich nicht um eine Tätigkeit nach

§ 3 Abs. 1 dieses Vertrages handelt."

Im Jahre 1999 betrug das Monatsgehalt des Klägers 11.725,43 DM brutto (= 6.230,35 EUR). Nach den vom Kläger den Finanzbehörden gemeldeten Zahlen erzielte er in den Jahren 1996 bis 1998 einen jährlichen Durchschnittsgewinn aus den Privatliquidationen in Höhe von 1.124.000,00 DM (= 574.692,07 EUR) (vgl. Bl. 22 d. A.).

Im September 1998 erlitt der Kläger bei einem Verkehrsunfall eine Oberschenkelfraktur. Die Arbeitsunfähigkeit des Klägers dauerte bis zum 03.03.1999. Laut einem ärztlichen Attest vom 02.03.1999 (Bl. 503 d. A.) war die Arbeits- und Operationsfähigkeit des Klägers zu diesem Zeitpunkt vollständig wiederhergestellt.

Während der krankheitsbedingten Abwesenheit des Klägers wurde dieser durch die Oberärztin Dr. L vertreten. In einem Schreiben der damaligen Verwaltungsleitung des St. F -H an den Kläger vom 18.12.1998 heißt es wie folgt:

"Sehr geehrter Herr Prof. Dr. Dr. L ,

wie Ihnen bekannt, setzt sich ihre Patientenstruktur zu einem nicht unerheblichen Teil aus sog. plastischen bzw. kosmetischen Operationen zusammen, welche auch zu einem großen Teil Eingang in das mit den Krankenkassen verhandelte Budget gefunden haben [Hervorhebung nur hier].

Durch Ihren krankheitsbedingten Ausfall ist jedoch deutlich geworden, dass das plastische Spektrum nur durch Sie abgedeckt wird.

Zwar hat sich die Belegung auch in ihrer Abwesenheit äußerst positiv entwickelt, es bleibt jedoch das Risiko, dass bei nicht ausreichender Nachfrage nach "normalen HNO-Leistungen" Patienten wegbleiben, was zu finanziellen Ausfällen der Klinik führen würde[Hervorhebung nur hier].

Vor diesem Hintergrund habe ich Frau Dr. L aufgefordert, das Operationsspektrum, welches für die Zusatzbezeichnung plastische Chirurgie erforderlich ist, umgehend zu erlernen. Die Mindestanforderung, die ich hier sehe, ist in jedem Falle das Erlernen von Septorhino-Plastiken und Blepharo-Plastiken.

Ich habe Frau Dr. L hier auch eine Mindestanzahl an Operationen, die das vorgenannte Spektrum betreffen, bis zum 30.06.1999 vorgegeben [Hervorhebung nur hier]. Frau Dr. L hat mir dieses persönlich zum jeweiligen Monatsende vorzulegen. In diesem Zusammenhang bitte ich Sie, Frau Dr. L hier entsprechend einzuarbeiten." (Bl. 693 f. d. A.)

In einem späteren "Bericht über die Geschichte des St. F -H in K -E " wird auszugsweise ausgeführt: "Die Hals-, Nasen- Ohrenklinik, geleitet von Dr. C M [Nachfolger des Klägers] ist mit 45 Betten ebenfalls eine der größeren HNO-Abteilungen und genießt deutschlandweit ein hohes Ansehen. Für eine differenzierte Diagnostik stehen modernste Geräte zur Verfügung und durch hoch auflösende Operationsmikroskope sowie dem Einsatz eines Lasers können hörverbessernde Operationen durchgeführt werden. Korrekturen an Ohr und Nase stehen bei plastischen Operationen im Vordergrund." (Bl. 849 f. d. A.).

Nach der Wiedergenesung des Klägers zum 03.03.1999 kam es zu erheblichen Spannungen zwischen ihm und dem Beklagten zu 1. Unter dem 14.04.1999 sprach der Beklagte zu 1 dem Kläger eine ordentliche Änderungskündigung zum 31.12.1999 aus, mit welcher dem Kläger die Verantwortung für das Personal, das Budget, die Abteilungsorganisation sowie die Befugnis zum Aufstellen von Operationsplänen und Dienstplänen entzogen werden sollte.

Unter dem 09.06.1999 kündigte der Beklagte zu 1 das Anstellungsverhältnis fristlos. Zur Begründung wurde dem Kläger u. a. vorgeworfen, einen Arzt zur Urkundenfälschung angestiftet zu haben.

Nachdem der Kläger den Kündigungsschutzprozess gegen die fristlose Kündigung vom 09.06.1999 erstinstanzlich gewonnen und am 26.10.1999 seinen Dienst wieder aufgenommen hatte, forderte der Beklagte zu 1 ihn auf, gegen seinen Willen bis zum Jahresende Erholungsurlaub zu nehmen. Der Kläger lehnte dies schriftlich ab und erschien am 19.11.1999 zum Dienst. Daraufhin erhielt er eine Abmahnung.

Am 22.12.1999 kündigte der Beklagte zu 1 ein weiteres Mal fristlos. Zur Begründung wurde diesmal angeführt, dass sich mit Schreiben vom 15.11.1999 (Bl. 239 f. d.A.) eine Reihe von OP-Schwestern der HNO-Abteilung über unangemessenes Verhalten des Klägers beschwert und für den Fall einer endgültigen Wiedereinstellung des Klägers ihre Versetzung erbeten bzw. gegebenenfalls eine Eigenkündigung angekündigt hätten.

Das die fristlose Kündigung des Beklagten zu 1 vom 09.06.1999 für unwirksam erklärende arbeitsgerichtliche Urteil wurde durch die Entscheidung des LAG Köln vom 31.03.2000, 4 Sa 1568/99 rechtskräftig bestätigt. Auch die ordentliche Änderungskündigung vom 14.04.1999 und die fristlose Kündigung vom 22.12.1999 waren dem Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 09.10.2001 (12 Ca 3586/99) zufolge, rechtskräftig bestätigt durch das Urteil des LAG Köln vom 01.10.2002 in Sachen 9 Sa 302/02 (Bl. 59 ff. d. A.), rechtsunwirksam und haben das Anstellungsverhältnis des Klägers nicht aufgelöst.

Das Arbeitsverhältnis des Klägers endete sodann jedoch unstreitig zum 31.05.2002, nachdem der Kläger im Laufe des Monat Mai 2002 sein 65. Lebensjahr vollendet hatte.

Zum 01.07.2000 eröffnete der Kläger eine eigene Facharztpraxis in Köln. Nach eigenen Angaben unter Bezugnahme auf diverse Steuer- und Gewinnermittlungsunterlagen erwirtschaftete der Kläger im Jahre 2000 aus seiner Praxis einen Gewinn in Höhe von 34.882,-- EUR, im Jahre 2001 einen Verlust in Höhe von 31.282,-- EUR und in der Zeit vom 01.01. bis 31.05.2002 wiederum einen Gewinn in Höhe von 78.252,-- EUR (vgl. Schriftsatz vom 28.10.2004, Seite 11, Bl. 762 d. A.). Seit dem 01.04.2004 betreibt der Kläger nunmehr eine "Privatklinik Prof. L ".

Im Jahre 2000 suchte der Beklagte zu 1 einen Nachfolger für den Kläger als Chefarzt der HNO-Abteilung, der sodann im Februar 2001 seinen Dienst antrat.

Am 23.08.2001 schrieb die Geschäftsführerin der Beklagten zu 2 an den Kläger Folgendes: "Im beiderseitigen Interesse der Vermeidung möglichen Schadens bieten wir Ihnen hiermit an: Sie können einen Operationssaal im St. F -H wöchentlich an 4 Tagen jeweils ab 14.00 Uhr zu den bisherigen Konditionen nutzen; ferner können Sie an einem Tag in der Woche (ganztägig) Sprechstunden für ihre Privatpatienten in den Räumen des Erdgeschosses des benachbarten Marienhauses abhalten.

Wir bitten um Ihre möglichst umgehende Nachricht, damit wir entsprechend disponieren können." (Bl. 238 d. A.).

Der Kläger lehnte dieses Angebot ab.

Wie im Laufe des Rechtsstreits unstreitig wurde, hatte die Verwaltungsleitung des St. F -H der damaligen Prozessbevollmächtigten des Klägers ein gleiches Angebot bereits am 10.08.2000 unterbreitet. Dieses hatte die Prozessbevollmächtigte des Klägers ebenfalls abgelehnt.

In dem vorliegenden Rechtsstreit macht der Kläger Zahlungsansprüche aus Annahmeverzug und entgangenem Gewinn für die Zeit vom 01.01.2000 bis zum 31.05.2002 geltend, und zwar für die Zeit bis 31.12.2000 gegen beide Beklagte als Gesamtschuldner, für die Zeit ab 01.01.2001 gegen die Beklagte zu 2 als Betriebsübernehmerin. Der Kläger verlangt seine monatlichen Bruttogehälter sowie den ihm entgangenen Gewinn aus Privatliquidationen, für dessen Berechnung er den von ihm ermittelten Jahresdurchschnittswert aus der Zeit von 1996 – 1998 in Höhe von 1.124.000,-- DM (= 574.692,08 EUR) pro Jahr zugrundegelegt hat.

Mit Teilurteil vom 24.09.2003 hat die 9. Kammer des Arbeitsgerichts Köln die Klage in Höhe eines Teilbetrags von 383.128,00 EUR abgewiesen. Hierbei handelte es sich um den vom Kläger geltend gemachten Anspruch aus entgangenem Gewinn wegen der ausgefallenen Privatliquidationen für die Zeit vom 01.10.2001 – 31.05.2002. Wegen des damaligen Sach- und Streitstandes, wegen der am 24.09.2003 von den Parteien zur Entscheidung gestellten Sachanträge und wegen der inhaltlichen Begründung wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des Teilurteils vom 24.09.2003 Bezug genommen.

Die gegen das Teilurteil vom 24.09.2003 eingelegte Berufung des Klägers wurde durch Urteil des LAG Köln vom 13. Mai 2005 (12 Sa 186/04) zurückgewiesen. Auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des Berufungsurteils vom 13. Mai 2005 wird Bezug genommen. Die gegen das Berufungsurteil gerichtete Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers blieb erfolglos (Beschluss des BAG vom 09.11.2005, 5 AZN 658/05).

Über die nach Rechtskraft des Teilurteils vom 24.09.2003 verbliebenen rechtshängigen Forderungen des Klägers und die von der Beklagten zu 2 erhobene Widerklage auf Auskunft über die Höhe der vom Kläger erzielten Zwischenverdienste verhält sich das Schlussurteil des Arbeitsgerichts Köln vom 04.07.2007. Wegen des Sach- und Streitstandes zu diesem Zeitpunkt und wegen der am 04.07.2007 zur Entscheidung gestellten Sachanträge wird auf den Tatbestand des Schlussurteils verwiesen.

Mit dem Schlussurteil hat das Arbeitsgericht den Gehaltsansprüchen des Klägers unter Abzug eines Zwischenverdienstes in Höhe von 34.882,00 EUR für das Jahr 2000 sowie eines weiteren Zwischenverdienstes in Höhe von 46.970,00 EUR für die Zeit vom 01.01.2001 bis 31.05.2002 stattgegeben. Außerdem hat es dem Kläger für den Zeitraum 01.01. – 31.08.2000 einen Anspruch wegen entgangener Privatliquidationen gegenüber beiden Beklagten als Gesamtschuldnern in Höhe von 348.189,76 EUR zugesprochen. Die weitergehenden Forderungen des Klägers aus entgangenen Privatliquidationen, soweit nicht bereits in dem Verfahren LAG Köln 12 Sa 186/04 erledigt, und die Widerklage der Beklagten zu 2 hat das Arbeitsgericht abgewiesen.

Das Schlussurteil des Arbeitsgerichts wurde dem Kläger am 20.08.2007 zugestellt. Er hat hiergegen am 12.09.2007 Berufung eingelegt und diese – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 20.11.2007 – am 20.11.2007 begründet. Die Berufungsbegründung wurde dem Beklagten zu 1 am 26.11.2007, der Beklagten zu 2 am 27.11.2007 zugestellt. Beide Beklagten haben innerhalb der verlängerten, bis zum 28.01.2008 laufenden Berufungserwiderungsfrist jeweils Anschlussberufungen eingelegt.

Mit seiner Berufung wendet sich der Kläger gegen das arbeitsgerichtliche Schlussurteil vom 04.07.2007 insoweit, als dieses seine Forderungen aus entgangenen Privatliquidationen abgelehnt hat, soweit hierüber nicht schon zuvor rechtskräftig entschieden war. Der Kläger legt hierzu eine Auflistung aller Einnahmen aus Privatliquidationen aus stationären Behandlungen für die Jahre 1996, 1997 und 1998 vor. Dabei macht der Kläger kenntlich, bei welchen der von ihm durchgeführten Operationen mit Privatliquidation es sich seiner Auffassung nach um reine "Schönheitsoperationen" handelte. Ferner hebt er die Nasenscheidewandoperationen hervor, bei denen zwar auch das Äußere der Nase verändert worden sei, dies jedoch nach seiner Darstellung aus medizinischer Notwendigkeit. Ferner listet der Kläger seine Einnahmen aus ambulanten Behandlungen und die davon abzuführenden Sachkosten auf, ebenfalls für den Zeitraum 1996 – 1998. Schließlich listet er die aus der Privatliquidationstätigkeit an das Krankenhaus abzuführenden Pauschalbeträge und die sog. sonstigen Kosten auf, die von den Einnahmen in Abzug zu bringen seien. Der Kläger gelangt dabei zu dem Ergebnis, dass er in den Jahren 1996 – 1998 aus ambulanter Behandlung abzüglich Sachkosten 478.106,56 DM an Privatliquidationen eingenommen habe, aus stationärer Behandlung einschließlich Schönheitsoperationen 4.844.526,70 DM. Nach weiterem Abzug der an das Krankenhaus abzuführenden 20 %-igen Unkostenpauschale und näher spezifizierter "sonstiger Kosten" ergäbe sich für den Zeitraum 1996 – 1998 ein Gesamtgewinn von 3.614.465,13 DM = monatlich 100.401,81 DM = 51.334,63 EUR. Unter Verjährungsgesichtspunkten beschränkt der Kläger seine Forderung für den Zeitraum Januar bis Dezember 2000 auf 574.692,07 EUR und für den Zeitraum Januar 2001 – Mai 2002 auf insgesamt 814.147,10 EUR, wovon er den für den Zeitraum Oktober 2001 bis Mai 2002 bereits rechtskräftig abgewiesenen Betrag von 383.128,00 EUR in Abzug bringt.

Der Kläger meint, sein Anspruch wegen der entgangenen Privatliquidationen beruhe entweder direkt auf § 615 BGB oder folge als Schadensersatzanspruch wegen der Verletzung der Pflicht, ihm die vertraglich zugesicherten Nebenverdiensteinnahmen zu ermöglichen, aus § 280 BGB (pVV). Der Kläger macht geltend, die Angebote der Beklagten vom 23.08.2001 und zuvor vom 10.08.2000 seien aus unterschiedlichen Gründen unzumutbar gewesen. Verjährung sei nicht eingetreten.

Der Kläger und Berufungskläger beantragt nunmehr, unter Abänderung des Schlussurteils des Arbeitsgerichts Köln vom 04.07.2007, Aktenzeichen 9 Ca 2897/03

1) die Beklagten zu 1 und 2 zu verurteilen, an den Kläger gesamtschuldnerisch zusätzliche 226.502,30 EUR zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit;

2) die Beklagte zu 2 zu verurteilen, an den Kläger zusätzlich 431.019,10 EUR zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit.

Die Beklagten und Berufungsbeklagten beantragen,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Die Beklagten machen geltend, die Angaben des Klägers zu seinen Privatliquidationseinnahmen seien weiterhin unsubstantiiert und inhaltlich widersprüchlich, zumal der Kläger im Laufe des Rechtsstreits immer wieder andere Berechnungen angestellt habe. Insbesondere der Anteil reiner Schönheitsoperationen, wozu nach Auffassung der Beklagten auch die Nasenscheidewandoperationen gehörten, werde jetzt viel zu niedrig angegeben. Die Beklagte zu 2 macht geltend, sie habe als Betriebsübernehmerin keine eigene Kenntnis davon, welche Einnahmen der Kläger 1996 – 1998 erzielt habe. Der Beklagte zu 1 macht geltend, auch ihm fehlten die entsprechenden nachprüfbaren Unterlagen, zumal er das Krankenhaus seit dem Jahre 2001 nicht mehr betreibe.

Die Beklagten verteidigen die Ansicht des Arbeitsgerichts, dass es dem Kläger sehr wohl zumutbar gewesen sei, dem Angebot der Verwaltungsleitung des Krankenhauses vom August 2000 nachzukommen und im Krankenhaus wieder zu operieren und im Marienhaus eine ambulante Sprechstunde abzuhalten. Der Beklagte zu 1 führt aus, ein Schadensersatzanspruch des Klägers komme schon deshalb nicht in Betracht, weil er, der Beklagte, die Kündigung vom 22.12.1999, ohne fahrlässig zu handeln, für wirksam hätte halten dürfen. Jedenfalls treffe den Kläger ein erhebliches Mitverschulden. Die Beklagte zu 2 meint, Schadensersatzansprüche seien ihr über § 613 a BGB nicht zuzurechnen. Außerdem halten die Beklagten die Einrede der Verjährung aufrecht.

Im Rahmen der eigenen Anschlussberufung beantragt der Beklagte zu 1,

das Schlussurteil des Arbeitsgerichts Köln vom 04.07.2007 – Aktenzeichen 9 Ca 2897/03 – abzuändern und die Klage abzuweisen, soweit die Beklagte zu 1 gesamtschuldnerisch mit der Beklagten zu 2 verurteilt wurde, an den Kläger 42.770,51 EUR nebst Zinsen in Höhe 4 % aus jeweils 5.995,71 EUR seit 31.07.2000 (mittleres Datum) und soweit die Beklagte zu 1 mit der Beklagten zu 2 verurteilt wurde, an den Kläger gesamtschuldnerisch 348,189,76 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit 26.09.2000 zu zahlen.

Die Beklagte zu 2 beantragt im Wege der Anschlussberufung,

das Schlussurteil des Arbeitsgerichts Köln vom 04.07.2007 – 9 Ca 2897/03 – abzuändern und

a) die Klage abzuweisen,

b) widerklagend, den Kläger zu verurteilen,

aa) der Beklagten zu 2 Auskunft über den Wert desjenigen zu erteilen, was er in der Zeit vom Januar 2000 bis Mai 2002 durch die Verwendung seiner Dienste als niedergelassener Arzt in seiner eigenen Privatpraxis in Köln erworben hat,

bb) hilfsweise, für den Fall, dass Grund zu der Annahme besteht, dass die Angaben des Klägers über die Höhe seines anderweitigen Verdienstes unrichtig oder unvollständig sind, den Kläger zu verurteilen, die Richtigkeit oder Vollständigkeit seiner Angaben an Eides statt zu versichern.

c) Den Kläger zu verurteilen, an die Beklagte zu 2 629.045,64 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit

7. August 2008 zu zahlen.

Die Beklagten meinen, dem Kläger stünden schon generell keine Annahmeverzugsansprüche zu. Der Kläger sei nicht leistungswillig gewesen. Ein etwaiger Annahmeverzug sei jedenfalls mit dem Angebot vom 10. August 2000 beendet worden.

Desweiteren beanstanden die Beklagten und Anschlussberufungskläger, dass jedenfalls höhere Zwischenverdienste des Klägers aus seiner selbständigen Tätigkeit von etwaigen Forderungen abzuziehen seien. Maßgeblich sei nicht der buchmäßig erzielte Gewinn, wobei gerade bei Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit weitreichende Kosten anfielen. Abzustellen sei auf den wahren Wert der Arbeitskraft des Klägers in seiner Privatpraxis und späteren Privatklinik, der mindestens ebenso hoch anzusetzen sei, wie der Wert des früheren Einsatzes der Arbeitskraft bei dem Beklagten zu 1. Zu berücksichtigen sei auch der böswillig unterlassene Verdienst durch die Weigerung, die Angebote der Beklagten vom 10. August 2000 und 23. August 2001 anzunehmen. Schließlich hätte der Kläger bei Fortsetzung seiner Tätigkeit im Krankenhaus auch nicht mehr die Einnahmen erzielen können wie in den Vorjahren.

Die Beklagte zu 2 verlangt schließlich unter Berufung auf § 717 Abs. 2 ZPO die Rückzahlung des Betrages in Höhe von 629.045,64 EUR, den sie zur Vermeidung der Zwangsvollstreckung aus dem erstinstanzlichen Schlussurteil bereits am 07.08.2007 an den Kläger gezahlt habe.

Der Kläger, Berufungskläger und Anschlussberufungsbeklagte beantragt,

die Anschlussberufungen der beiden Beklagten zurückzuweisen.

Wegen der Einzelheiten des Sachvortrags der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den vollständigen Inhalt der Schriftsätze des Klägers vom 20.11.2007 und 07.03.2008, des Beklagten zu 1 vom 28.01.2008, 28.04.2008 und 13.08.2008 sowie der Beklagten zu 2 vom 25.01.2008, 23.04.2008 und 06.08.2008 nebst ihren sämtlichen Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle vom 30.04.2008 und 28.08.2008 Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Die Berufung des Klägers gegen das Schlussurteil des Arbeitsgerichts vom 04.07.2007 ist zulässig. Die Berufung ist gemäß § 64 Abs. 2 b) statthaft und wurde im Sinne von § 66 Abs. 1 ArbGG fristgerecht eingelegt und begründet.

Auch die Anschlussberufungen der Beklagten genügen den formalrechtlichen Zulässigkeitsanforderungen.

II. Die Berufung des Klägers gegen das Schlussurteil vom 04.07.2007 ist auch begründet. Die Beklagten schulden die mit der Berufung des Klägers weiterverfolgten, vom Arbeitsgericht insoweit zu Unrecht abgewiesenen Ansprüche in vollem Umfang. Die Anschlussberufungen der Beklagten mussten dagegen erfolglos bleiben. Soweit das Arbeitsgericht der Klage stattgegeben hat, ist die erstinstanzliche Entscheidung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden.

Aus der Sicht der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht gilt im Einzelnen das Folgende:

A.1. Der Beklagte zu 1 befand sich seit Zugang seiner außerordentlichen, fristlosen Kündigung vom 22.12.1999 gemäß § 615 S. 1 BGB mit der Annahme der vom Kläger geschuldeten anstellungsvertraglichen Dienste in Verzug. Kommt der Arbeitgeber mit der Annahme der Dienste in Verzug, so kann der Arbeitnehmer für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein (§ 615 S. 1 BGB). Es handelt sich dabei insoweit nicht um einen Schadensersatzanspruch, sondern um einen Anspruch auf Erfüllung des aus § 611 BGB i. V. mit dem Arbeitsvertrag folgenden Vergütungsanspruchs (BAG vom 22.03.2001, 8 AZR 536/00).

a. Die Kündigung des Beklagten zu 1 vom 22.012.1999 hat sich rechtskräftig als rechtswidrig und unwirksam erwiesen. Dies folgt aus den Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 09.10.2001 in Sachen 12 Ca 3586/99 und des LAG Köln vom 01.10.2002 in Sachen 9 Sa 302/02.

b. Aufgrund seiner rechtswidrigen Kündigung vom 22.12.1999 hat der Beklagte zu 1 es unterlassen, dem Kläger nach Zugang des Kündigungsschreibens einen funktionsfähigen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen. Der Kläger war nicht gehalten, dem Beklagten seine Dienste erneut anzubieten, sondern konnte eine Arbeitsaufforderung des Beklagten abwarten. Dem Arbeitgeber obliegt es als Gläubiger, dem Arbeitnehmer die Arbeitsleistung zu ermöglichen. Dazu muss er den Arbeitseinsatz des Arbeitnehmers fortlaufend planen und durch Weisungen hinsichtlich Ort und Zeit der Arbeitsleistung näher konkretisieren. Kommt der Arbeitgeber dieser Obliegenheit nicht nach, gerät er in Annahmeverzug, ohne dass es eines Angebots der Arbeitsleistung durch den Arbeitnehmer bedarf (std. Rspr. des BAG, z. B. BAG vom 07.11.2002, 2 AZR 650/00; BAG vom 18.01.2000, 9 AZR 932/98; BAG vom 19.01.1999, 9 AZR 679/97).

c. Der mit Zugang der unwirksamen Kündigung vom 22.12.1999 begründete Annahmeverzug bestand gegenüber dem Beklagten zu 1 bis zum 31.12.2000.

d. Mit Ablauf des 31.12.2000 trat die Beklagte zu 2 gemäß § 613 a BGB mit allen Rechten und Pflichten in die Arbeitgeberstellung des Beklagten zu 1 ein. Demnach setzte sich der Annahmeverzug für die Zeit bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31.05.2002 gegenüber der Beklagten zu 2 fort. Nach Eintritt in die Arbeitgeberstellung wäre es nunmehr Sache der Beklagten zu 2 gewesen, durch geeignete Maßnahmen den bestehenden Annahmeverzug zu beenden. Dies hat auch die Beklagte zu 2 jedoch nicht getan. Auch die Beklagte zu 2 hat nach der Übernahme der Trägerschaft des St. F -H K -E dem Kläger keinen den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen entsprechenden funktionsfähigen Arbeitsplatz zur Verfügung gestellt. Im Gegenteil: Die Beklagte zu 2 hat in dem seinerzeit anhängigen, u. a. gegen die außerordentliche Kündigung vom 22.12.1999 gerichteten Kündigungsschutzprozess des Klägers die Rechtsposition des Beklagten zu 1 unterstützt, einen eigenen Klageabweisungsantrag gestellt, gegen das der Kündigungsschutzklage stattgebende Urteil des Arbeitsgerichts Köln eine eigene Berufung eingelegt und diese bis zu ihrer rechtskräftigen Zurückweisung durch das Landesarbeitsgericht weiter verfolgt.

e. Irgendwelche insolvenzrechtlichen Besonderheiten waren dabei nicht gegeben. Über das Vermögen des Beklagten zu 1 als Rechtsträger des St. F -H in K -E war zum damaligen Zeitpunkt nicht einmal ein Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens gestellt worden, geschweige denn, dass ein solches Verfahren tatsächlich eröffnet worden wäre.

f. Dem durch die rechtswidrige außerordentliche Kündigung vom 22.12.1999 ausgelösten Annahmeverzug steht auch nicht ein angeblich fehlender Leistungswille des Klägers entgegen.

aa. Für die Behauptung der Beklagten, auf die arbeitgeberseitig unterlassene Zuweisung des Arbeitsplatzes komme es nicht an, da der Kläger in Wirklichkeit nicht (mehr) leistungsbereit gewesen sei, fehlt jeder belastbare objektive Anhaltspunkt.

bb. Insbesondere kann ein solcher nicht in dem unstreitigen Umstand gesehen werden, dass sich der Kläger ein halbes Jahr später (!), nämlich zum 01.07.2000, in K mit einer eigenen Arztpraxis niedergelassen hat. In Anbetracht der seit Frühjahr 1999 nur noch als hartnäckig zu bezeichnenden Abmahnungs- und Kündigungsaktivitäten des Beklagten zu 1 ("vielmehr spricht das gesamte Verhalten des Beklagten zu 1 nach Rückkehr des Klägers an seinen Arbeitsplatz nach seinem Unfall im März 1999 dafür, dass dieser versucht hat, einen Grund zu finden, um sich von dem Kläger trennen zu können", Urteil des LAG Köln vom 01.10.2002, 9 Sa 320/02, Entscheidungsgründe Seite 12) musste der Kläger ins Kalkül ziehen, dass er in dem durch den Arbeitsvertrag vom 21.06.1977 begründeten Anstellungsverhältnis keine gedeihliche berufliche Zukunft mehr finden könnte. Er war somit gehalten, Maßnahmen zu treffen, um seine berufliche Zukunft vorsorglich anderweitig abzusichern. Da für einen Arzt seines Alters (Jahrgang 1937) eine anderweitige dienstvertragliche Anstellung schwerlich in Betracht kommen konnte, kann die Gründung einer niedergelassenen Privatpraxis nur als naheliegend, jedenfalls nicht als ungewöhnlich bezeichnet werden. Daraus kann jedoch in keiner Weise der Schluss gezogen werden, dass der Kläger in Anbetracht der Gründung seiner Privatarztpraxis zum 01.07.2000 selbst dann nicht bereit gewesen wäre, seine Tätigkeit nach dem Anstellungsvertrag vom 21.06.1977 wieder aufzunehmen, wenn die Beklagten ihn unter Rücknahme der im damaligen Zeitraum noch streitigen Beendigungs- und Änderungsmaßnahmen uneingeschränkt in seine alten Rechte als Chefarzt der HNO-Abteilung des St. F -H in K -E wieder eingesetzt hätten.

cc. Auch die in anderem Zusammenhang von der damaligen Prozessbevollmächtigten des Klägers gewählte Formulierung, der Kläger habe sich "zwischenzeitlich anderweitig orientiert" (Schriftsatz vom 05.09.2003, Seite 10) vermag daran nichts zu ändern. Diese Aussage bezog sich nämlich auf das – in seinen Einzelheiten noch zu behandelnde – Angebot der Beklagten zu 2 vom 23.08.2001, wonach dem Kläger die Möglichkeit eingeräumt werden sollte, 4 x wöchentlich nachmittags im St. F -H Operationen durchführen zu können und 1 x wöchentlich auf dem Gelände des Krankenhauses eine ambulante Sprechstunde abzuhalten. Sie betraf hingegen gerade nicht die – seitens der Beklagten seinerzeit gar nicht in Rede stehende – Situation, dass der Kläger unter Rücknahme aller anhängigen Kündigungen uneingeschränkt in seine alten Rechte wieder eingesetzt werden sollte.

dd. Im Gegenteil: Hätte der Kläger trotz der intensiven Kündigungsaktivitäten des Beklagten zu 1 keinerlei Anstrengungen unternommen, anderweitigen Erwerb zu erzielen, hätte er sich der Gefahr des Vorwurfs ausgesetzt, Bemühungen um anrechenbaren Zwischenverdienst böswillig unterlassen zu haben.

2. Der seit dem Zugang der rechtswidrigen außerordentlichen Kündigung vom 22.12.1999 bestehende Annahmeverzug wurde auch nicht vorzeitig durch das Angebot der Beklagten zu 2 in ihrem außergerichtlichen Schriftsatz an den Kläger vom 22.08.2001 oder bereits durch ein gleichlautendes mündliches Angebot der Verwaltungsleitung des St. F -H vom 10.08.2000 beendet.

a. Unter dem 23.08.2001 hatte die Geschäftsführerin der Beklagten zu 2 dem Kläger außergerichtlich Folgendes geschrieben: "Im beiderseitigen Interesse der Vermeidung möglichen Schadens bieten wir Ihnen hiermit an: Sie können einen Operationssaal im St. F -H wöchentlich an 4 Tagen jeweils ab 14.00 Uhr zu den bisherigen Konditionen nutzen; ferner können sie an einem Tag in der Woche (ganztägig) Sprechstunden für ihre Privatpatienten in den Räumen des Erdgeschosses des benachbarten Marienhauses abhalten." (Bl. 238 d. A.).

Wie im Laufe des Rechtsstreits unstreitig geworden ist, soll der damalige Verwaltungsleiter des Beklagten zu 1 dem Kläger bereits am 10.08.2000 über dessen damalige Prozessbevollmächtigte ein gleichartiges Angebot unterbreitet haben.

b. Ist der Arbeitgeber nach einer unwirksamen Kündigungserklärung mit der Annahme der Dienste des Arbeitnehmers in Verzug gekommen, so muss er zur Beendigung des Annahmeverzuges die versäumte Arbeitsaufforderung nachholen (BAG vom 07.11.2002, 2 AZR 650/00; BAG vom 18.01.2000, 9 AZR 932/98). Er muss dies mit der Erklärung verbinden, dass er die Arbeitsleistung als Erfüllung des fortbestehenden Arbeitsvertrages annimmt (BAG vom 07.11.2002, 2 AZR 650/00; BAG vom 14.11.1985, 2 AZR 98/84; LAG Rheinland-Pfalz LAGE BGB § 615 Nr. 57). Deshalb endet der Annahmeverzug nicht, wenn der Arbeitgeber bei seiner Arbeitsaufforderung die Kündigung aufrecht erhält (BAG vom 07.11.2002, 2 AZR 650/00; BAG vom 14.11.1985, 2 AZR 98/84; LAG Rheinland-Pfalz, a.a.O.).

c. Das Angebot vom 23.08.2001 – und somit auch dasjenige vom 10.08.2000 – war somit nach ständiger Rechtsprechung des BAG schon deshalb nicht geeignet, den bestehenden Annahmeverzug zu beenden, weil es gerade nicht mit der Erklärung verbunden war, dass die Durchführung einer ambulanten Sprechstunde 1 x wöchentlich und die Durchführung nachmittäglicher Operationen an Privatpatienten seitens der Beklagten im Sinne einer "Arbeitsleistung als Erfüllung des fortbestehenden Arbeitsvertrages" (BAG a.a.O.) angesehen würde. Darüber hinaus waren die Angebote gerade nicht "mit der Erklärung verbunden, sie nehme von der Kündigung Abstand und wolle die Arbeitsleistung aufgrund des fortbestehenden Arbeitsvertrages annehmen" (vgl. BAG vom 07.11.2002, 2 AZR 650/00).

d. Unabhängig davon zeigt auch ein Blick auf den Inhalt des Angebots vom 23.08.2001 – und damit auch des Angebots vom 10.08.2000 – mit aller Deutlichkeit, dass das Angebot gerade nicht zum Gegenstand haben sollte, den Kläger uneingeschränkt mit allen Rechten und Pflichten in seine Position als Chefarzt der HNO-Abteilung im Sinne der Regeln des Anstellungsvertrages vom 21.06.1977 wieder einzusetzen.

e. Ein solches Angebot mit letztgenanntem Inhalt wäre der Beklagten zu 2 am 23.08.2001 auch gar nicht mehr möglich gewesen, weil zu diesem Zeitpunkt bereits seit über einem halben Jahr ein neuer Chefarzt als Nachfolger des Klägers seine Tätigkeit in der HNO-Abteilung des St. F -H aufgenommen hatte.

f. Mit dem Angebot vom 23.08.2001 verfolgte die Arbeitgeberin vielmehr ersichtlich lediglich den Zweck, das Risiko, später für etwaige entgangene Privatliquidationen entschädigungspflichtig zu werden, zu verringern ("im beiderseitigen Interesse der Vermeidung möglichen Schadens bieten wir Ihnen hiermit an"). Die Arbeitgeberin hielt es für tunlich, dem Kläger das Angebot vom 23.08.2001 zu unterbreiten, obwohl zugleich eine andere Person die Position des Chefarztes der HNO-Abteilung des St. F -H ausübte und auch weiter ausüben sollte. Auch dies zeigt mit aller Deutlichkeit, dass auch das entsprechende Angebot vom 10.08.2000 keineswegs als Angebot verstanden werden konnte, die damals noch vakante, allerdings bereits neu ausgeschriebene Chefarztposition wieder zu übernehmen.

g. Bei alledem bleibt klarzustellen, dass die Beklagte zwar mit selbständiger ordentlicher Änderungskündigung vom 14.04.1999 den Versuch unternommen hatte, die arbeitsvertraglichen Befugnisse des Klägers als Chefarzt der HNO-Abteilung zu beschneiden, dass sich aber auch diese Änderungskündigung über mehrere Instanzen hinweg letztlich rechtskräftig als unwirksam erwiesen hat (vgl. Arbeitsgericht Köln, Urteil vom 09.10.2001, 12 Ca 3586/99; LAG Köln, Urteil vom 01.10.2002, 9 Sa 302/02).

h. Der seit dem Zugang der außerordentlichen Kündigung vom 22.12.1999 bestehende Annahmeverzug endete somit zu Lasten des Beklagten zu 1 erst aufgrund des Betriebsübergangs auf die Beklagte zu 2 am 31.12.2000. Zu Lasten der Beklagten zu 2 endete der Annahmeverzugszeitraum erst, als das Anstellungsverhältnis der Parteien unstreitig aus Altersgründen zum 31.05.2002 sein Ende fand. Für den Annahmeverzugszeitraum des Jahres 2000 ist die Beklagte zu 2 gemäß § 613 a Abs. 2 BGB neben dem Beklagten zu 1 als Gesamtschuldnerin mit verpflichtet.

B.1. Als vereinbarte Vergütung für die infolge des Annahmeverzuges nicht geleisteten Dienste kann der Kläger gemäß §§ 615 S. 1, 611 BGB i. V. m. § 4 Abs. 1 des Anstellungsvertrages vom 21.06.1977 zunächst sein monatliches Gehalt nach der Vergütungsgruppe 1 der Arbeitsvertragsrichtlinien des Deutschen Caritasverbandes verlangen.

a. Für das Jahr 2000, für das beide Beklagte als Gesamtschuldner verpflichtet sind, hat das Arbeitsgericht, dem Kläger folgend, seine Gesamtgehaltsansprüche auf 77.652,51 EUR brutto berechnet.

b. Für den Zeitraum 01.01.2001 bis 31.05.2002, für den eine Verpflichtung nur der Beklagten zu 2 in Betracht kommt, hat das Arbeitsgericht, wiederum den nachvollziehbaren Berechnungen des Klägers folgend, einen Gesamtgehaltsanspruch in Höhe von 109.858,01 EUR brutto ermittelt und ausgeurteilt.

c. Durchgreifende Einwände gegen die Gehaltsberechnungen des Klägers bzw. des Arbeitsgerichts sind nicht ersichtlich.

2. Als anderweitigen Verdienst im Sinne von § 615 S. 2 BGB hat das Arbeitsgericht von den Gehaltsansprüchen des Klägers zutreffend die Gewinne in Abzug gebracht, die dieser im Anspruchszeitraum bis zum 31.05.2002 durch die selbständige Tätigkeit im Rahmen seiner Privatarztpraxis erzielt hat.

a. Das Arbeitsgericht hat dabei die vom Kläger mit Schriftsatz vom 05.09.2003 vorgelegten Gewinnermittlungen für seinen Betrieb nach § 4 Abs. 3 EStGB (Bl. 403 ff. d. A.) zu Grunde gelegt. Es hat sodann noch die in den Gewinnermittlungen ausgewiesenen Gewinne bzw. Verluste um die angegebenen Abschreibungen auf Anlagevermögen und geringwertige Anlagegüter bereinigt. Das Arbeitsgericht hat also den Wert der angegebenen Abschreibungen zu den angegebenen Gewinnen hinzuaddiert bzw. von dem angegebenen Verlust abgezogen.

aa. Auf diese Weise ergibt sich für das Jahr 2000, für das die beiden Beklagten als Gesamtschuldner einzustehen haben, ein anrechenbarer Gesamtgewinn in Höhe von 34.882,00 EUR.

bb. Für den Zeitraum 01.01.2001 – 31.05.2002, für den nur die Beklagte zu 2 als Schuldnerin in Betracht kommt, errechnet sich – unter Korrektur eines Übertragungsfehlers im klägerischen Schriftsatz vom 05.09.2003 – ein anrechenbarer Zwischenverdienst in Höhe von insgesamt 47.570,00 EUR.

cc. Nach Abzug des anrechenbaren Zwischenverdienstes schulden die Beklagten zu 1 und 2 somit für das Jahr 2000 gesamtschuldnerisch ein Gehalt in Höhe von 42.770,51 EUR. Für den Zeitraum 01.01.2001 bis 31.05.2002 schuldet die Beklagte zu 2 dementsprechend als Gehalt insgesamt 62.288,00 EUR brutto.

b. Der Einwand des Klägers, das Arbeitsgericht habe zu hohe Beträge als anrechenbaren Zwischenverdienst im Sinne von § 615 S. 2 BGB angesetzt, kann dahingestellt bleiben, da er nicht in die Berufungsanträge des Klägers eingeflossen ist.

100

c. Einwände der Beklagten in tatsächlicher Hinsicht gegen das vom Kläger vorgelegte Zahlenwerk zu den Erlösen aus seiner Privatpraxis im Anspruchszeitraum sind nicht stichhaltig.

101

aa. Das Arbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass der Kläger seine Angaben umfassend durch Vorlage von Gewinnermittlungen, Gewinnfeststellungsbescheiden usw. (vgl. insbesondere die Anlage K 7 zum Schriftsatz vom 05.09.2003) plausibel dargelegt und belegt hat. Konkrete, objektiv nachvollziehbare Anhaltspunkte dafür, dass die im Laufe dieses Rechtsstreits vom Kläger abgegebenen Auskünfte unzutreffend wären, haben die Beklagten nicht vorbringen können.

102

bb. Zu Recht hat das Arbeitsgericht aus diesem Grund auch die auf Auskunft bzw. eidesstattliche Versicherung gerichtete Auskunftswiderklage der Beklagten zu 2 abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Anschlussberufung der Beklagten zu 2 konnte keinen Erfolg haben, da die Beklagte zu 2 auch in der Berufungsinstanz keine neuen Gesichtspunkte vorgetragen hat, die eine andere Entscheidung rechtfertigen könnten.

103

d. Auch das rechtliche Argument der Beklagten, als anrechenbarer Zwischenverdienst sei nicht auf den Gewinn der selbständigen Tätigkeit des Klägers abzustellen, sondern auf den "wahren Wert" der Verwertung seiner Arbeitskraft, verfängt nicht.

104

aa. Wird der Dienstverpflichtete durch den Annahmeverzug des Dienstberechtigten in die Lage versetzt, durch anderweitige Verwertung seiner Arbeitskraft Einkünfte zu erzielen, so sind diese grundsätzlich auf die Ansprüche aus Annahmeverzug gemäß § 615 BGB anzurechnen. Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass der Dienstverpflichtete aufgrund des Annahmeverzuges seines Vertragspartners nicht besser gestellt sein soll als wenn er die arbeitsvertraglich vereinbarte Tätigkeit weiter ausüben dürfte und müsste.

105

bb. Es kommt jedoch nur die Anrechnung solcher Einkünfte in Betracht, die dem Dienstverpflichteten tatsächlich zufließen und verbleiben. Deshalb sind Aufwendungen, die der Dienstverpflichtete tätigen musste, um den Zwischenverdienst erzielen zu können, abzuziehen (HWK-Krause, § 615 BGB Rdnr. 90). Aus demselben Grund kommt bei Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit während des Annahmeverzugszeitraumes nur die Anrechnung des durch die selbständige Tätigkeit tatsächlich erzielten Gewinns in Betracht (LAG Düsseldorf, DB 1956, 920; HWK-Krause, a.a.O.).

106

cc. Der Einwand der Beklagten, dass bei der Neuaufnahme einer selbständigen Tätigkeit häufig Investitionen erforderlich sind, die den Gewinn schmälern, ist zwar in tatsächlicher Hinsicht zutreffend, rechtlich aber unerheblich. Gerade weil bei Neuaufnahme einer selbständigen Tätigkeit typischerweise zunächst einmal hohe Anschubkosten anfallen, verbleibt dem Betroffenen in der Anfangsphase nur ein vergleichsweise geringer Erlös aus der Verwertung seiner Arbeitskraft. Nach Sinn und Zweck des § 615 S. 2 BGB kann auch nur dieser geringe Erlös angerechnet werden.

107

dd. Dem Kläger kann auch nicht etwa vorgeworfen werden, dass er eine – typischerweise mit hohen Anfangskosten verbundene – selbständige Tätigkeit aufgenommen hat. Zum einen ist diese Entscheidung durch sein Grundrecht auf Berufswahlfreiheit aus Artikel 12 GG gedeckt. Zum andern erscheint gerade im vorliegenden Fall aufgrund des Alters des Klägers die Gefahr naheliegend, dass der Kläger, wenn er sich nicht einer selbständigen Tätigkeit zugewandt hätte, im Anspruchszeitraum überhaupt keinen anrechenbaren Zwischenverdienst hätte erzielen können.

108

ee. Auf den "wahren Wert" der Arbeitskraft des Klägers kann – was auch immer die Beklagten darunter verstehen mögen – im übrigen schon deshalb nicht abgestellt werden, weil sich im gesamten Arbeitsleben allgemein der Preis für die Verwertung der Arbeitskraft nicht nach deren "wahren Wert" richtet - den ohnehin niemand bestimmen kann - , sondern nach den jeweiligen Marktbedingungen.

109

ff. Schließlich kann auch aus der Tatsache, dass der Kläger zum 01.04.2004 eine "Privatklinik Prof. L " eröffnet hat, für den Zeitraum 01.01.2000 – 31.05.2002 kein höherer anrechenbarer Zwischenverdienst abgeleitet werden, als ihn das Arbeitsgericht bei seiner Entscheidung zugrundegelegt hat.

110

aaa. Zwar können grundsätzlich auch erst nach der Beendigung des Annahmeverzuges anfallende Einkünfte berücksichtigungsfähig sein, wenn und soweit sie auf einer Tätigkeit beruhen, die erst durch das Freiwerden der Arbeitskraft während des Gläubigerverzuges ermöglicht wurde (BAG vom 16.06.2004, 5 AZR 508/03; HWK-Krause a.a.O.). Insbesondere geht es dabei um dem Arbeitnehmer zufließende Gegenleistungen, die während des Annahmeverzugszeitraums erarbeitet wurden, aber erst später fällig werden,

111

z. B. Provisionen (HWK-Krause, a.a.O.).

112

bbb. Ein hinreichend konkreter Zusammenhang zwischen etwaigen Einkünften, die der Kläger nach Eröffnung seiner Privatklinik im Jahre 2004 erzielt haben mag, mit der selbständigen Tätigkeit in seiner Privatpraxis während des am 31.05.2002 endenden Annahmeverzugszeitraumes ist jedoch schlechterdings nicht ersichtlich. Gegen einen solchen Zurechnungszusammenhang spricht schon, dass zwischen dem Ende des Annahmeverzugszeitraums und der Eröffnung der Privatklinik 1 Jahr und 10 Monate vergangen sind. Es ist in keiner Weise konkret nachvollziehbar, dass der Kläger erst dadurch, dass er während der Zeit bis zum 31.05.2002 für die Beklagten nicht arbeiten musste, in die Lage versetzt wurde, ab dem 01.04.2004 in seiner Privatklinik bestimmte Einkünfte zu erzielen.

113

3. Zu den weiteren Leistungen, die der Kläger aufgrund des Annahmeverzuges der Beklagten als vereinbarte Vergütung im Sinne der §§ 615 S. 1, 611 BGB i.V.m. dem Anstellungsvertrag vom 21.6.1977 verlangen kann, gehören auch die ihm im Annahmeverzugszeitraum entgangenen Liquidationserlöse gemäß § 5 Abs. 1 des Anstellungsvertrages vom 21.06.1977.

114

a. Ob ein einzelvertraglich mit einem Chefarzt vereinbartes Liquidationsrecht einen Teil der Vergütung im Sinne des § 615 S. 1 BGB darstellt, hängt nach der Rechtsprechung des BAG von der Vertragsgestaltung im Einzelfall ab (BAG vom 22.03.2001, 8 AZR 536/00; BAG vom 4. Mai 1983, 5 AZR 389/80).

115

aa. Das Liquidationsrecht gilt immer dann als Teil der Vergütung soweit die Chefarztverträge nicht etwas anderes ergeben (BAG vom 22.03.2001, 8 AZR 536/00; BAG vom 09.01.1980, 5 AZR 71/78). In den sog. Krankenhaus-Chefarztverträgen werden im Regelfall die tarifliche Vergütung und das Liquidationsrecht im Vertrag ausdrücklich als Vergütung für die geschuldete hauptamtliche Tätigkeit als Chefarzt bezeichnet (BAG a.a.O.).

116

bb. Entscheidender Gesichtspunkt ist nach der Rechtsprechung des BAG nicht, ob jemand "als Chefarzt tätig wird", sondern welche Vergütungsvereinbarungen er mit seinem Vertragspartner getroffen hat. Vergütung ist dabei jeder als Gegenleistung für die geschuldeten Dienste bestimmte geldwerte Vorteil. Inhalt der Vergütung können Leistungen aller Art sein. Gängig ist die Unterscheidung zwischen Geld- und Naturalvergütung. Zur Naturalvergütung gehört jede Entgeltleistung, die nicht in Geld besteht. Die Naturalvergütung kann insbesondere in der Gewährung einer Erwerbsobliegenheit bestehen (BAG vom 22.03.2001, 8 AZR 536/00 m. w. N.).

117

b. Zur Überzeugung des Berufungsgerichts ist im vorliegenden Fall der in

118

§ 5 des Anstellungsvertrages geregelte Liquidationserlös eindeutig als Teil der dem Kläger vertraglich geschuldeten Vergütung anzusehen. Dies folgt aus § 4 Abs. 1 Anstellungsvertrag, welcher wörtlich lautet: "Der Chefarzt erhält für seine Tätigkeit im dienstlichen Bereich (§ 3) eine Vergütung nach Gruppe 1 der AVR des Deutschen Caritasverbandes und ein Liquidationserlös nach § 5 [Hervorhebung nur hier]".

119

c. Dabei sind keinesfalls zwingend nur solche Liquidationserlöse als Bestandteil der Chefarztvergütung des Klägers anzusehen, die ihrerseits bei Tätigkeiten generiert werden, die unter den unmittelbar dienstlichen Aufgabenbereich im Sinne des § 3 Anstellungsvertrag fallen.

120

aa. Für einen solchen Zusammenhang findet sich an keiner Stelle des Anstellungsvertrages ein hinreichender Anhaltspunkt, schon gar nicht in § 4 Abs. 1. § 4 Abs. 1 Anstellungsvertrag besagt vielmehr im Klartext, dass der Kläger als Gegenleistung für seine Tätigkeit im dienstlichen Aufgabenbereich des § 3 einerseits eine Vergütung nach Gruppe 1 der AVR, also ein Gehalt erhält, und andererseits das in § 5 des Anstellungsvertrages geregelte Liquidationsrecht. Das in § 5 des Anstellungsvertrages geregelte Liquidationsrecht ist somit Teil der Gegenleistung für die eigentliche Tätigkeit des Klägers als Chefarzt im dienstlichen Aufgabenbereich, und zwar auch dann, wenn der Liquidationserlös nach Maßgabe des § 5 Anstellungsvertrag außerhalb des eigentlichen dienstlichen Aufgabenbereiches generiert werden sollte.

121

bb. Es kommt somit nach richtiger Ansicht – insbesondere im Rahmen der stationären Behandlungen – nicht darauf an, bei welcher Art von Operationen der Kläger einen Liquidationserlös erzielen konnte. Insbesondere kommt es auch nicht darauf an, ob es sich bei diesen Operationen um sog. Schönheitsoperationen handelte und ob diese in den dienstlichen Aufgabenbereich des Klägers nach § 3 des Anstellungsvertrages fallen, oder ob dies nicht der Fall ist. Auch wenn man dafür hält, dass die Arbeitgeberin dem Kläger lediglich das Recht eingeräumt hat, im St. F -H sog. Schönheitsoperationen durchzuführen und hierbei Privatliquidationen zu erlösen, ohne dass es sich hierbei um eine Tätigkeit aus dem Pflichtenkreis des § 3 Abs. 1 des Anstellungsvertrags handelte, handelte es sich bei diesem Liquidationserlös um einen Bestandteil der Gegenleistung für seine Haupttätigkeit. Wie bereits zitiert, kann nach der Rechtsprechung des BAG jedweder geldwerte Vorteil Bestandteil der Vergütung sein, also auch das Recht, aus erlaubten, wenn auch nicht verpflichtenden Tätigkeiten Einnahmen zu erzielen.

122

cc. Nach den Darlegungen des Klägers hat dieser jedwede Art der Operation, also auch "Schönheitsoperationen", während seiner Tätigkeit im St. F -H stets nur stationär durchgeführt. Die Beklagten haben dem nicht, jedenfalls nicht auch nur ansatzweise substantiiert widersprochen.

123

dd. Stationäre Leistungen und das daraus resultierende Liquidationsrecht sind jedoch ohne Einschränkungen auf bestimmte Arten stationärer Behandlung nur in § 5 Abs. 1, Unterabsatz 2 des Anstellungsvertrages erwähnt.

124

d. Im übrigen findet die Annahme, bei der Durchführung sog. Schönheitsoperationen handele es sich lediglich um eine Nebentätigkeit im Sinne von § 7 Anstellungsvertrag keine hinreichende Stütze in dessen Wortlaut und Systematik. Schönheitsoperationen sind in dem Nebentätigkeitskatalog des

125

des § 7 Abs. 1 a – c weder ausdrücklich noch sinngemäß erwähnt. Erst recht gilt dies für stationär durchgeführte Schönheitsoperationen.

126

e. Im Gegenteil spricht viel dafür, dass selbst sog. Schönheitsoperationen in den dienstlichen Aufgabenbereich des Klägers gemäß § 3 Abs. 1 des Anstellungsvertrages fallen sollten.

127

aa. Zunächst bedarf der umgangssprachliche Begriff der "Schönheitsoperation" einer näheren Klarstellung. Er darf nicht mit der sog. plastischen Chirurgie als Teilgebiet der Chirurgie gleichgesetzt werden.

128

aaa. Das Teilgebiet der plastischen Chirurgie, das z. B. an vielen Universitätskliniken in eigenen Abteilungen betrieben wird, umfasst zunächst die (Wieder-) Herstellung der organischen Funktionen bei angeborenen oder verletzungsbedingten Körperschäden oder die Beseitigung von z. B. unfallbedingten Verunstaltungen mittels plastischer Operationen. Die plastische Chirurgie versucht, nicht vorhandene Körperteile neu zu bilden, bei Unfällen abgerissene Körperteile zu replantieren, Defekte durch Haut- und Weichteilgewebetransplantationen zu verdecken etc. Lediglich ein Teilgebiet der plastischen Chirurgie befasst sich mit Operationen an funktionstüchtigen Organen, bei denen aus kosmetischen oder ästhetischen Gründen das Erscheinungsbild eines Menschen verbessert oder verändert werden kann (vgl. zum Ganzen z. B. ZEIT-Lexikon, 2005, Stichwort "Plastische Chirurgie").

129

bbb. Nur die letztere Erscheinungsform der plastischen Chirurgie befasst sich mit sog. Schönheitsoperationen. Auch diese können jedoch im Einzelfall medizinisch indiziert sein, etwa wenn sie die Behandlung psychischer Probleme unterstützen sollen. Ferner können sie zahlreiche Überschneidungen mit medizinisch indizierten Operationen aufweisen, etwa wenn bei Gelegenheit einer medizinisch indizierten Operation ästhetisch bedingte Zusatzleistungen vorgenommen werden.

130

bb. Eine Reihe von Indizien sprechen für die Annahme, dass nach dem vertraglichen Willen der Parteien des Anstellungsvertrages vom 21.06.1977 sogar sog. Schönheitsoperationen im eben skizzierten eigentlichen Sinne, also nicht medizinisch indizierte Eingriffe zu ausschließlich kosmetischen oder ästhetischen Zwecken, zum dienstlichen Aufgabenbereich des Klägers im Sinne von § 3 Abs. 1 des Anstellungsvertrages gehören sollten.

131

aaa. So ist in § 3 Abs. 1 S. 2 eigens erwähnt, dass "die Kryochirurgie plus Laserchirurgie im HNO-Fach volle Unterstützung des Hauses" findet. Dabei finden gerade diese chirurgischen Techniken Anwendung bei solchen Arten von Operationen, die die Beklagten geneigt sind, den Schönheitsoperationen zuzurechnen.

132

bbb. In der Anlage vom 05.07.1977 zum Anstellungsvertrag der Parteien erklärt sich das Krankenhaus ausdrücklich "damit einverstanden, dass plastische und kosmetische Operationen im HNO-Fach durchgeführt werden dürfen" (Bl. 747 d. A.). Obwohl den Parteien des Anstellungsvertrages somit bereits bei Abschluss des Anstellungsvertrages bewusst war, dass auch die Durchführung kosmetischer Operationen im HNO-Fach durch den Kläger in Frage kommen würde, haben sie die kosmetischen Operationen nicht in den Katalog der erlaubten Nebentätigkeiten gemäß § 7 Abs. 1 des Anstellungsvertrages aufgenommen oder in der zuvor zitierten Anlage zum Anstellungsvertrag erwähnt, dass es sich bei der Durchführung kosmetischer Operationen lediglich um eine Nebentätigkeit handeln sollte.

133

ccc. Ferner dokumentiert die Verwaltungsleitung des St. F -H im außergerichtlichen Schreiben an den Kläger vom 18.12.1998 (Bl. 843 d. A.) das massive wirtschaftliche Eigeninteresse des Krankenhauses daran, dass der Kläger "plastische bzw. kosmetische Operationen" durchführt. Die Verwaltungsleitung führt in dem Schreiben nämlich aus, dass sich "Ihre Patientenstruktur zu einem nicht unerheblichen Teil aus sog. plastischen bzw. kosmetischen Operationen zusammensetzt, welche auch zu einem großen Teil Eingang in das mit den Krankenkassen verhandelte Budget gefunden haben". [Hervorhebung nur hier] Das Krankenhaus zieht in demselben Schreiben daraus den Schluss, dass "bei nicht ausreichender Nachfrage nach "normalen HNO-Leistungen" Patienten wegbleiben, was zu finanziellen Ausfällen der Klinik führen würde".

134

ddd. In einem vorangegangenen Schreiben der Verwaltungsleitung an die damalige Vertreterin des Klägers vom 15.09.1998 (Bl. 845 ff. d. A.) bringt die Verwaltungsleitung ihre Besorgnis zum Ausdruck, dass wegen des damals aufgrund seines Unfalles anstehenden längeren krankheitsbedingten Ausfalls des Klägers "weitere Belegungsrisiken zu erwarten" sind, "da viele Patienten die plastischen Operationen ausschließlich von Herrn Prof. L durchführen lassen wollen".

135

eee. Schließlich geht, wie bereits aus dem zitierten Schreiben vom 18.12.1998 hervorgeht, das Interesse des Krankenhauses an der Durchführung "plastischer bzw. kosmetischer Operationen" sogar soweit, dass während des krankheitsbedingten längeren Ausfalls des Klägers im Jahre 1998/1999 dessen Vertreterin seitens des Krankenhauses aufgefordert wurde, "das Operationsspektrum, welches für die Zusatzbezeichnung plastische Chirurgie erforderlich ist, umgehend zu erlernen" und der besagten Vertreterin sogar "eine Mindestanzahl an Operationen, die das vorgenannte Spektrum betreffen, bis zum 30.06.1999 vorzugeben".

136

f. Wie bereits ausgeführt, kommt es jedoch letztlich nicht entscheidend darauf an, ob die Durchführung kosmetischer Operationen selbst den Dienstaufgaben im Sinne von § 3 des Anstellungsvertrages zu zählen sind, da die Möglichkeit, aus solchen – jedenfalls ausdrücklich erlaubten – Operationen Privatliquidationseinnahmen zu erzielen, einen geldwerten Vorteil darstellten, der aufgrund der Regelung in § 4 Abs. 1 des Anstellungsvertrages eine Gegenleistung des Arbeitgebers für die Tätigkeiten des Klägers in seinem dienstlichen Kernbereich als Chefarzt darstellen.

137

g. Nach der Rechtsprechung des BAG könnte ein solches Liquidationsrecht aber auch selbst dann als ein im Gegenseitigkeitsverhältnis zur Hauptleistungspflicht des Klägers stehender geldwerter Vorteil zu betrachten sein, wenn es sich bei der Durchführung sog. Schönheitsoperationen um eine Nebentätigkeit im Sinne von § 7 des Anstellungsvertrages handeln würde (vgl. BAG vom 22.03.2001, 8 AZR 536/00).

138

4. Die Beklagten wären aber auch selbst dann dem Grunde nach verpflichtet, dem Kläger Entschädigung für entgangene Einnahmen aus Privatliquidationen bei sog. Schönheitsoperationen zu leisten, wenn man entgegen der hier vertretenen Meinung die Möglichkeit, solche Liquidationen zu erzielen, nicht als Bestandteil der Vergütung im Sinne von § 4 Abs. 1 Anstellungsvertrag für die Haupttätigkeit des Klägers als Chefarzt ansähe und überdies als reine Nebentätigkeit im Sinne von § 7 des Anstellungsvertrages einordnete.

139

Dasselbe gilt für Liquidationseinnahmen aus solchen ambulanten Tätigkeiten, die zu den in § 7 Abs. 1 a) oder b) des Anstellungsvertrages eigens aufgezählten Nebentätigkeiten zu zählen sind.

140

Zumindest hat sich die Beklagte dem Kläger gegenüber nämlich einerseits in § 7 des Anstellungsvertrages, andererseits in der Anlage vom 05.07.1977 zum Anstellungsvertrag verpflichtet, dem Kläger die Möglichkeit einzuräumen, aus solchen Nebentätigkeiten Liquidationserlöse zu erzielen. Der Anspruch des Klägers folgte dann als Schadensersatzanspruch aus "positiver Vertragsverletzung", bzw. jetzt § 280 Abs.1 BGB (so bereits LAG Köln, Urteil vom 01.10.2002, 9 Sa 302/02).

141

a. Durch Ausspruch ihrer rechtswidrigen außerordentlichen Kündigung vom 22.12.1999 hat die Beklagte den Kläger daran gehindert, entsprechende Einnahmen erzielen zu können. Der Schaden des Klägers bestand in der Folgezeit in dem entgangenen Gewinn aus solchen Liquidationen, welcher gemäß §§ 249 Abs. 1, 252 BGB ebenfalls zu ersetzen ist.

142

b. Der Beklagte zu 1 hatte die Vertragsverletzung auch zu vertreten. Die Darlegungs- und Beweislast für das Nichtvertretenmüssen der Vertragsverletzung trägt im Falle einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Kündigende; denn dieser hat durch die Kündigung den Kläger an der Ausübung der Nebentätigkeit gehindert (BAG vom 22.03.2001, 8 AZR 536/00 m. w. N.).

143

c. Zwar kann sich ein Arbeitgeber bei zweifelhafter Rechtslage darauf berufen, er habe nach gewissenhafter Prüfung unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu dem vertretbaren Ergebnis gelangen dürfen, die Kündigung werde sich als rechtsbeständig erweisen (BAG a.a.O.).

144

d. Dass diese Voraussetzung vorliegt, hat der Beklagte zu 1 aber gerade nicht nachvollziehbar darlegen können. Vielmehr hätte der Beklagte zu 1 bei gewissenhafter Prüfung der Rechtslage schon bei Ausspruch der Kündigung vom 22.12.1999 erkennen können, dass diese sich als rechtswidrig erweisen müsste.

145

Immerhin handelte es sich damals um die außerordentliche Kündigung eines seit über 22 Jahren bestehenden Anstellungsverhältnisses eines Chefarztes, weniger als zweieinhalb Jahre vor dem ohnehin altersbedingt bevorstehenden Ende des Arbeitsverhältnisses, die auf die Begründung gestützt werden sollte, dass 6 OP-Schwestern des Krankenhauses für den Fall, dass der Kläger seine Tätigkeit als Chefarzt der Abteilung fortsetzen würde, ihre Versetzung beantragt bzw. eine Eigenkündigung in Erwägung gezogen hatten. In seiner rechtskräftigen Entscheidung vom 01.10.2002 über die fragliche Kündigung hat das Landesarbeitsgericht (9 Sa 302/02) seinerzeit folgende Beurteilung abgegeben:

146

"Die Beklagten haben auch in der Berufungsinstanz nicht hinreichend dargelegt, dass der Ausspruch der Kündigung das einzige in Betracht kommende Mittel war, um Schäden von der Beklagten zu 1 abzuwenden.

147

Zum einen fehlt schon jeder Sachvortrag dazu, was seitens der Beklagten zu 1 getan worden ist, um den Wahrheitsgehalt der gegenüber dem Kläger von den OP-Schwestern erhobenen Vorwürfe zu überprüfen. In dem Schreiben der Schwestern vom 15.11.1999 sind nur pauschale Beschuldigungen enthalten, ohne dass konkrete Umstände oder Vorfälle benannt worden wären. In jedem Fall wäre es Aufgabe der Beklagten zu 1 gewesen, bei den Beschwerdeführerinnen auf Konkretisierung der Vorhaltungen hinzuwirken und deren Wahrheitsgehalt zu überprüfen. Aus dem Schreiben ergibt sich nur, dass die Unterzeichnerinnen dagegen waren, dass der Kläger nach längerer Unterbrechung wegen des gegen die erste fristlose Kündigung gerichteten Kündigungsschutzverfahrens die Arbeit wieder aufnehmen wollte und sollte." (Entscheidungsgründe Seite 8)

148

Und an anderer Stelle: "Vielmehr spricht das gesamte Verhalten der Beklagten zu 1 nach Rückkehr des Klägers an seinen Arbeitsplatz nach seinem Unfall im März 1999 dafür, dass dieser versucht hat, einen Grund zu finden, um sich von dem Kläger trennen zu können." (Entscheidungsgründe Seite 12)

149

e. Aus eben diesen Gründen gelangte das LAG bereits damals zu der Auffassung, dass die Beklagten die positive Vertragsverletzung, die zu dem Ausfall der Liquidationseinnahmen führen müssten, zu vertreten hätten.

150

f. Der weitere Sachvortrag der Beklagten im vorliegenden Rechtsstreit, insbesondere derjenige in der vorliegenden Berufungsinstanz, gibt keinerlei Anlass, um zu einer anderen Einschätzung zu gelangen.

151

g. Die Beklagte zu 2 kann schließlich ihrerseits nicht damit gehört werden, dass sie lediglich im Wege des § 613 a BGB zu einem Zeitpunkt Arbeitgeberin des Klägers geworden sei, als der Annahmeverzugszeitraum bereits geraume Zeit bestanden habe, und dass nicht sie es gewesen sei, die die rechtswidrige Kündigung vom 22.12.1999 ausgesprochen habe.

152

aa. Zu den nach § 613 a BGB übergehenden Verpflichtungen des Betriebserwerbers gehören alle Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, also auch Schadensersatzansprüche wegen Arbeitsvertragsverletzungen ( LAG Köln vom 1.10.2002, 9 Sa 302/02; ErfKomm/Preis, § 613 a BGB Rdnr.79).

153

bb. Die Beklagte zu 2 hat sich zudem in dem Kündigungsschutzprozess die Rechtsposition des Beklagten zu 1 zu eigen gemacht und dessen Kündigung über zwei Instanzen bis zur rechtskräftigen Niederlage der Arbeitgeberseite im Kündigungsschutzprozess verteidigt. Die Beklagte zu 2 hat ihren Eintritt in die Arbeitgeberstellung zum 01.01.2001 gerade nicht dazu benutzt, den Kläger in seine vertraglichen Rechte wieder einzusetzen (zu den Angeboten vom 23.08.2001 bzw. 10.08.2000 s. u.).

154

h. Schließlich ist auch objektiv nicht nachvollziehbar geworden, inwiefern der Kläger die Vertragsverletzung der Beklagten in anrechenbarer Weise mit- verschuldet haben sollte.

155

i. Auch weil somit ebenfalls die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruches gegeben sind, bedurfte es keiner Differenzierung danach, in welchem Umfang welche Liquidationseinnahmen auf welche Art von Tätigkeiten genau zurückzuführen gewesen wären (im Ergebnis ebenso LAG Köln vom 01.10.2002, 9 Sa 302/02; a. A.: LAG Köln vom 13.05.2005, 12 Sa 186/04).

156

k. An die abweichende Auffassung der 12. Kammer des LAG Köln ist die hier entscheidende Kammer nicht gebunden, auch wenn das vorgenannte Berufungsurteil zu einem Teilurteil des Arbeitsgerichts in vorliegender Sache vom 24.09.2003 ergangen ist. Eine Bindungswirkung bezieht sich nur auf den Tenor zu dem im Teilurteil entschiedenen Streitgegenstand, nicht aber auf die rechtliche Begründung oder die tatsächlichen Feststellungen im Urteil (BGH NJW 1994, 1222; BGH NJW 2001, 79; OLG Hamm NJW – RR 93, 918; Zöller/Vollkommer, ZPO, 26. Auflage, § 318 Rdnr. 11; § 301 Rdnr. 12).

157

5. Die mit der Berufung geltend gemachte Forderung des Klägers auf Ausgleich der ihm während des Annahmeverzugszeitraums entgangenen Einnahmen aus Privatliquidationen ist auch der Höhe nach nicht zu beanstanden.

158

a. Der Kläger hat bei seinen Anträgen in der Berufungsinstanz berücksichtigt, dass seine Ansprüche wegen der entgangenen Liquidationseinnahmen durch das rechtskräftige Teilurteil vom 24.09.2003 in der Form des Berufungsurteils vom 13.05.2005 (12 Sa 186/04) für den Zeitraum Oktober 2001 bis Mai 2002 endgültig abgewiesen worden sind.

159

b. In welchem Umfang der Kläger im Zeitraum 01.01.2000 bis 30.09.2001 bei einer Fortsetzung seiner arbeitsvertraglichen Tätigkeit als Chefarzt der HNO-Abteilung des St. F -H in K E hätte erzielen können, ist objektiv nicht exakt feststellbar. Die Höhe der Einnahmen aus den Privatliquidationen war ihrer Natur nach von Monat zu Monat schwankend und für zukünftige Zeiträume nur bedingt vorhersehbar.

160

c. Die Höhe des Anspruchs des Klägers auf eine entsprechende Vergütung bzw. auf entsprechenden Ersatz entgangenen Gewinns bedarf somit einer Schätzung. Diese ist in entsprechender bzw. unmittelbarer Anwendung des § 287 ZPO vorzunehmen.

161

d. Zur Vornahme der Schätzung hält es das Berufungsgericht für angemessen, auf die Verhältnisse der Jahre 1996 und 1997 als Referenzzeitraum abzustellen (ebenso bereits LAG Köln 9 Sa 302/02 vom 01.10.2002). Bei den Jahren 1996 und 1997 handelt es sich um die letzten beiden Jahre, in denen der Kläger vollständig im Arbeitsprozess stehend reguläre Privatliquidationseinnahmen erarbeiten konnte. Das Jahr 1998 erscheint dagegen als Referenzjahr weniger geeignet, da aufgrund der längerfristigen Arbeitsunfähigkeit des Klägers in diesem Jahr größere Teile des Jahres bereits mit Hochrechnungen überbrückt werden müssten. Erst recht kommt das Jahr 1999 nicht in Frage, da der Kläger in diesem Jahr nur noch während sehr kurzer Zeiträume arbeiten konnte bzw. durfte.

162

e. Zur Überzeugung des Berufungsgerichts verbietet es sich dagegen, zur Vornahme einer Schätzung nach § 287 ZPO statt auf einen Referenzzeitraum 1996/1997 auf Liquidationseinnahmen abzustellen, die andere Ärzte im HNO-Bereich in den Jahren 2000 und 2001 erzielen konnten. Dies verbietet sich zum einen deshalb, weil bei der Bestimmung der zu erwartenden Höhe von Privatliquidationseinnahmen der persönliche fachliche Ruf eines bestimmten Chefarztes eine große Rolle spielen kann. In ihrem Schreiben vom 18.12.1998 bestätigt die Verwaltungsleitung des Krankenhauses selbst, dass viele Patienten Wert darauf gelegt hatten, gerade vom Kläger operiert zu werden. Hinzu kommt, dass der Nachfolger des Kläger als Chefarzt der HNO-Abteilung seinen Dienst erst am 01.01.2001 angetreten hat, so dass die Einnahmen dieses nachfolgenden Chefarztes schon aus zeitlichen Gründen nicht als repräsentativ verwertet werden können.

163

f. Zu den Verhältnissen in den Jahren 1996 und 1997 hat der Kläger zuletzt in der Berufungsbegründung detailliertes und substantiiertes Zahlenmaterial vorgelegt, welches geeignet ist, eine nachvollziehbare Schätzgrundlage für die durchschnittliche Höhe der Jahresliquidationseinnahmen abzugeben.

164

aa. Dem steht nicht entgegen, dass dem Kläger in Einzelfällen Schreib- bzw. Datumsfehler u.ä. unterlaufen sein mögen. Die Berufungskammer hat keine Anhaltspunkte dafür gefunden, dass die vom Kläger vorgelegten Schätzgrundlagen tendenziös "schön gefärbt" sind. Sie geht im Rahmen ihres pflichtgemäßen Schätzungsermessens davon aus, dass vereinzelte Fehler in der Aufstellung in Anbetracht der Datenfülle kaum vermeidbar erscheinen, sich aber in positiver wie negativer Richtung in ihrem Einfluss auf das Endergebnis gegenseitig aufheben.

165

bb. Die Beklagten haben die Aufstellungen des Klägers auch nicht annähernd hinreichend qualifiziert bestritten.

166

cc. Den Beklagten ist ein Bestreiten der Angaben des Klägers mit Nichtwissen gemäß § 138 Abs. 4 ZPO aus Rechtsgründen verwehrt. Die Tatsachen, die Gegenstand der Aufstellungen des Klägers sind, nämlich die Höhe der vom Kläger im Krankenhaus der Beklagten erzielten Privatliquidationen, sind Gegenstand der eigenen Wahrnehmung der Beklagten im Sinne von § 138 Abs. 4 ZPO gewesen. Nach zutreffender höchst-richterlicher Rechtsprechung ist ein Bestreiten mit Nichtwissen einer Partei auch dann verwehrt, wenn sie zwar über keine eigenen aktuellen Informationen zum fraglichen Streitstoff verfügt, dieser Streitstoff aber Vorgänge im eigenen Geschäfts- oder Verantwortungsbereich betrifft, über die sich die Partei durch Erkundigungen innerhalb des eigenen Organisationsbereiches die notwendigen Informationen ohne Weiteres beschaffen könnte (BAG vom 12.2.2004, 2 AZR 163/03 ; BGHZ 109, 2059 f.; BGH NJW 1995, 130 f.; LAG Köln, vom 12.1.2005, 7 Sa 754/04; Zöller/Greger, ZPO, 26. Auflage, § 138 Rdnr. 16).

167

dd. Beide Beklagten verfügen zu der Frage, in welcher Höhe der Kläger in den Jahren 1996 und 1997 bei seiner Tätigkeit als Chefarzt im St. F -H Privatliquidationen vereinnahmt hat, über mindestens annähernd gleichwertige, wenn nicht sogar bessere Informationsquellen als der Kläger selbst.

168

aaa. Dabei kann sich der Beklagte zu 1 nicht darauf zurückziehen, dass er seit dem Betriebsübergang zum 01.01.2001 nicht mehr Träger des St. F -H war.

169

bbb. Ebenso kann sich die Beklagte zu 2 nicht darauf zurückziehen, dass sie vor diesem Zeitpunkt noch nicht Krankenhausträger war.

170

ccc. Die Verwaltung des St. F -H verfügte über die Patientenkartei des Klägers, deren Herausgabe er sich erst anlässlich der Gründung seiner Privatpraxis im Jahre 2000 rechtlich erstreiten musste. Des weiteren verfügte die Krankenhausverwaltung über detaillierte Angaben über die stationäre Belegung der HNO-Abteilung in den fraglichen Jahren, ferner über die Art der dort durchgeführten Behandlungen. Darüber hinaus war der Kläger verpflichtet, seinen Arbeitgeber mit 20 % an den fraglichen Einnahmen zu beteiligen und verschiedene Sachkosten zu entrichten. Auch hierüber mußten dem St. F -H entsprechende Unterlagen vorliegen.

171

ddd. Die Problematik einer Verpflichtung zur Fortzahlung entgangener Liquidationseinnahmen war dem Beklagten zu 1, wie aus der außergerichtlichen Korrespondenz des Jahres 1998 hervorgeht, bereits während der unfallbedingten Arbeitsunfähigkeit des Klägers zwischen September 1998 und März 1999 bewusst, erst Recht, als der Kläger im Zusammenhang mit seiner Kündigungsschutzklage gegen die Kündigung vom 22.12.1999 bereits entsprechende Ersatzansprüche gerichtlich geltend machte. Der Beklagte zu 1 hatte als Rechtsträger des Krankenhauses damals jederzeit Zugriff auf die entsprechenden Unterlagen und konnte aufgrund seines fortbestehenden rechtlichen Interesses auch nach dem Betriebsübergang noch die Gewährung von Zugang verlangen.

172

eee. Entsprechendes gilt im umgekehrten Sinn auch für die Beklagte zu 2. Dieser mussten schon aus arzthaftungsrechtlichen Gründen die Krankenhausunterlagen aus der Zeit vor dem Betriebsübergang vom 01.01.2001 zugänglich sein. Jedenfalls hatte aber auch sie als Betriebsübernehmerin ein eigenes berechtigtes Interesse, auf einschlägige Unterlagen aus der Zeit vor dem 01.01.2001 Zugriff nehmen zu können.

173

g. Aus dem vom Kläger unterbreiteten Zahlenwerk ergibt sich für die Jahre 1996 und 1997 Folgendes:

174

aa. Im Jahre 1996 hat der Kläger an stationären Privatliquidationen insgesamt 1.637,932,00 DM = 837.461,33 EUR eingenommen. Nach Abzug des 20 %-igen Anteils für die Klinik und nach Abzug eines weiteren Betrages in Höhe von 99.566,60 EUR an sonstigen Kosten verblieb ein Gewinn aus stationären Privatliquidationen für das Jahr 1996 in Höhe von 570.402,46 EUR.

175

bb. Die Einnahmen aus bei stationärer Behandlung erzielten Privatliquidationen im Jahre 1997 betrugen 1.776.389,30 DM = 908.253,42 EUR. Unter Abzug des 20 %-igen Anteils für die Klinik und unter Abzug sonstiger Kosten in Höhe von 103.580,99 EUR verblieb ein Gewinn in Höhe von 623.021,74 EUR.

176

cc. Aus ambulanter Tätigkeit erzielte der Kläger in 1996 sachkostenbereinigte Einnahmen in Höhe von 46.573,91 EUR, für das Jahr 1997 in Höhe von 135.948,19 EUR. Nach Abzug des an die Klinik abzuführenden Anteils und sonstiger Kosten in Höhe von 26.349,87 EUR verblieb dem Kläger aus ambulant erzielten Privatliquidationen 1996 ein Gewinn in Höhe von 10.909,26 EUR. Für 1997 betrug der entsprechende Gewinn unter Berücksichtigung des Klinikanteils und sonstiger Kosten von 22.934,90 EUR insgesamt 85.823,65 EUR.

177

h. Selbst wenn man somit nur auf die Einnahmen aus Privatliquidationen abstellt, die der Kläger in 1996 und 1997 anlässlich stationärer Behandlungen erzielen konnte, kamen dabei monatlich im Durchschnitt 49.726,00 EUR zusammen (1.193.424,20 EUR : 24 Monate).

178

i. Seinen Berufungsanträgen hat der Kläger demgegenüber lediglich einen monatlichen Durchschnittswert von 47.891,00 EUR zugrundegelegt. Daraus folgt, dass die vom Kläger geltend gemachten Beträge in Anbetracht der nachvollziehbaren Schätzgrundlagen der Jahre 1996 und 1997 keineswegs als überhöht anzusehen sind.

179

k. Erst recht gilt dies, wenn man zusätzlich noch die Gewinne aus den bei ambulanter Behandlung erzielten Privatliquidationen in Höhe von durchschnittlich 4.030,54 EUR pro Monat hinzurechnet.

180

6. Schließlich hat es der Kläger auch nicht etwa böswillig unterlassen, durch Annahme der Angebote der Beklagten zu 2 vom 23.08.2001 oder des Beklagten zu 1 vom 10.10.2000 weiteren Zwischenverdienst zu erzielen. Ebenso wenig fehlt es aufgrund der Nichtannahme dieser Angebote durch den Kläger an der Kausalität der ursprünglichen Vertragsverletzung der Beklagten für den beim Kläger eingetretenen Schaden. Im Gegensatz zur Auffassung des Arbeitsgerichts und auch der 12. Kammer des LAG Köln in ihrer Entscheidung vom 13.05.2005 war es dem Kläger nämlich nicht zumutbar, diese Angebote anzunehmen.

181

a. Wie bereits ausgeführt bezogen sich diese Angebote nicht etwa darauf, dem Kläger die ihm vertraglich zustehende Chefarztposition in der HNO-Abteilung wieder einzuräumen.

182

b. Ebenso wenig handelte es sich um das Angebot eines entsprechenden Prozessrechtsarbeitsverhältnisses.

183

c. Vielmehr wurde dem Kläger lediglich die Möglichkeit eingeräumt, 1 x in der Woche ambulante Sprechstunden abzuhalten sowie 4 x in der Woche im Nachmittagsbereich "zu den bisherigen Konditionen" als eine Art Belegarzt Operationen durchzuführen.

184

d. Grundsätzlich ist in der Rechtsprechung des BAG anerkannt, dass eine Anrechnung böswillig unterlassenen Erwerbs im Sinne von § 615 S. 2 BGB auch dann in Betracht kommt, wenn die Beschäftigungsmöglichkeit bei demjenigen Arbeitgeber besteht, der sich mit der Annahme der Dienste des Arbeitnehmers in Verzug befindet. Ob die Annahme eines solchen Angebots im Sinne vom § 615 S. 2 BGB geboten oder unzumutbar erscheint, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab (BAG vom 07.11.2002, 2 AZR 650/00).

185

e. Die Zumutbarkeit für den Arbeitnehmer soll dabei in erster Linie von der Art der Kündigung und ihrer Begründung sowie dem Verhalten des Arbeitgebers im Kündigungsprozess abhängen. Bei dem Streit um eine betriebsbedingte Kündigung hält das BAG das Angebot des Arbeitnehmers auf eine vorläufige Weiterbeschäftigung für in der Regel zumutbar. Wird dagegen eine Kündigung auf verhaltensbedingte Gründe gestützt, so spricht dieser Umstand im Zweifel für die Unzumutbarkeit einer Weiterarbeit im alten Betrieb. Auch Art und Schwere der gegenüber dem Arbeitnehmer erhobenen Vorwürfe können bereits die Unzumutbarkeit der Weiterarbeit begründen (BAG a.a.O.; BAG vom 14.11.1985, 2 AZR 98/84).

186

f. Die Kündigung des Beklagten zu 1 vom 22.12.1999 wurde von diesem als sog. Druckkündigung gerechtfertigt. Bei einer Druckkündigung handelt es sich um eine Kombination aus betriebsbedingten sowie verhaltensbedingten Begründungselementen.

187

g. Im vorliegenden Fall stand die verhaltensbedingte Komponente jedoch eindeutig im Vordergrund.

188

aaa. Zur Druckkündigung sollte nach Auffassung des Beklagten zu 1 der Umstand führen, dass 6 OP-Schwestern der HNO-Abteilung des St. F -H durch entsprechende Versetzungsgesuche bzw. Eigenkündigungsandrohungen ihre Weigerung zum Ausdruck gebracht hatten, wegen angeblicher Gründe im Verhalten des Klägers weiter mit diesem zusammenzuarbeiten.

189

bbb. Weder distanzierte sich der Beklagte von den "pauschalen Beschuldigungen" der Schwestern, noch legte er auch nur seinerseits sichtbare Anstrengungen an den Tag, den Wahrheitsgehalt der gegenüber dem Kläger erhobenen Vorwürfe zu überprüfen (Urteil des LAG Köln vom 01.10.2002, 9 Sa 302/02, Seite 8 der Entscheidungsgründe). Vielmehr erweckte der Beklagte zu 1 seinerzeit den Eindruck, nach Gründen zu suchen, um sich von dem Kläger trennen zu können (a.a.O., Seite 12 der Entscheidungsgründe).

190

ccc. Weder im Zeitpunkt des ersten Angebots vom 10.08.2000 noch im Zeitpunkt des zweiten Angebots vom 23.08.2001 gaben der Beklagte zu 1 oder die Beklagte zu 2 kund, dass sie gewillt seien, die Unwirksamkeit der Kündigung vom 22.12.1999 zu bestätigen und die ehrenrührige Situation zu beenden, die für den Kläger insbesondere in der Öffentlichkeit der HNO-Abteilung des St. F -H solange bestehen musste, wie die Arbeitgeberseite an der Kündigung festhielt. Es war für den Kläger zur Überzeugung des Berufungsgerichts schlechthin unzumutbar, als "abgesetzter" und entmachteter ehemaliger Chefarzt in derselben Abteilung des St. F -H eine Teiltätigkeit zu verrichten, von der er durch die weiterhin im Streit stehende Kündigung vom 22.12.1999 mit einer für ihn ehrenrührigen Begründung dienstlich ferngehalten werden sollte.

191

h. Die Angebote vom 10.08.2000 und 23.08.2001 mussten für den Kläger weiter auch deshalb unzumutbar erscheinen, weil darin wesentliche Bedingungen für die Durchführung der angebotenen Arbeiten nicht geklärt waren. So lässt das Angebot vom 23.08.2001 – und mit ihm somit auch das Angebot vom 10.08.2000 – in keiner Weise erkennen, wie sich die Vor- und Nachsorge für vom Kläger zu operierenden Patienten nach den Vorstellungen der Beklagten gestalten sollten, mit welchem Personal der Kläger zusammenarbeiten sollte, bis wann ihm der Operationssaal jeweils ohne Konflikt mit arbeitszeitrechtlichen Belangen des Personals zur Verfügung stehen würde, was bei der Notwendigkeit einer stationären Aufnahme eines operierten Patienten zu geschehen hätte und vieles andere mehr.

192

i. Des weiteren folgt die Unzumutbarkeit jedenfalls des Angebots vom 23.08.2001 auch daraus, dass das Wiedererscheinen des Klägers in den Räumen des alten Arbeitsbereiches bei weiterhin ungeklärtem rechtlichen Status seines Anstellungsverhältnisses naheliegender Weise zu einer Konkurrenzsituation und einem Loyalitätskonflikt mit seinem Nachfolger als Chefarzt der HNO-Abteilung führen musste. Am Entstehen einer solchen im Übrigen auch für den neuen Chefarzt unzumutbaren Konfliktsituation musste der Kläger nicht mitwirken.

193

7. Hinzu kommt, dass die Angebote des Beklagten zu 1 vom 10.08.2000 und der Beklagten zu 2 vom 23.08.2001 ohnehin nicht geeignet waren, dem Kläger einen auch nur annähernd gleichwertigen Ersatz für seinen Einkommensverlust aus entgangenen Chefarztprivatliquidationen zu verschaffen.

194

a. Für das Angebot, 1 x in der Woche im sog. Marienheim eine ambulante Sprechstunde abhalten zu können, gilt dies schon deshalb, weil der Kläger dann im selben Umfang seiner Tätigkeit in der bereits eröffneten Privatarztpraxis nicht hätte nachgehen können. Etwaigen Mehreinnahmen aufgrund ambulanter Sprechstunden im Marienheim hätten somit im Zweifel entsprechende Mindereinnahmen in seiner Privatarztpraxis gegenüber gestanden, die den anrechenbaren Gewinn aus seiner selbständigen Tätigkeit weiter geschmälert hätten.

195

b. Was schließlich die Möglichkeit angeht, bei Operationen Privatliquidationen zu erzielen, so besitzt dieses Recht für einen amtierenden Chefarzt im eigenen Krankenhaus einen wesentlich höheren Stellenwert als für einen außenstehenden Arzt, der sonst über keine eigenen Funktionen im Krankenhaus verfügt. Dies gilt um so mehr, als der Kläger im prozessrechtlichen Sinne unwidersprochen vorgetragen hat, dass er in der Vergangenheit Operationen gerade nur im Rahmen stationärer Behandlungen durchgeführt hat und zudem andererseits spätestens ab dem 01.02.2001 in Konkurrenz zu dem neuen Chefarzt der HNO-Abteilung des Hauses hätte treten müssen.

196

8. Dem Kläger steht somit unter dem Gesichtspunkt entgangener Privatliquidationen für das Jahr 2000 insgesamt der eingeklagte Betrag in Höhe von 574.692,07 EUR zu. Hiervon wurden ihm durch das arbeitsgerichtliche Schlussurteil vom 04.07.2007 bereits 348.189,76 EUR zugesprochen. Über den im Schlussurteil zugesprochenen Teilbetrag hinaus sind für das Jahr 2000 somit von beiden Beklagten als Gesamtschuldnern weitere 226.502,31 EUR zu zahlen.

197

9. Für den Zeitraum 01.01.2001 bis 31.05.2002 ergäbe sich eine Gesamtforderung von 814.147,10 EUR. Nach Abzug der mit Teilurteil vom 24.09.2003 bzw. 13.05.2005 rechtskräftig abgewiesenen 383.128,00 EUR verbleibt ein von der Beklagten zu 2 alleine noch zu zahlender Betrag in Höhe von 431.019,10 EUR.

198

10. Die von den Beklagten erhobene Einrede der Verjährung ist ersichtlich unbegründet.

199

a. Bereits mit der Klage vom 13.12.2001, dem Beklagten zu 1 zugestellt am 21.12.2001, hat der Kläger seinen Anspruch auf entgangene Privatliquidationen für das Jahr 2000 in der auch jetzt unverändert geltend gemachten Höhe eingeklagt.

200

b. Ebenfalls in unverjährter Zeit, nämlich spätestens in der mündlichen Verhandlung vom 24.09.2003, hat der Kläger seine Klage um die Ansprüche für die Jahre 2001 und 2002 in der auch jetzt noch aktuellen Höhe erweitert.

201

11. Der Zinsanspruch des Klägers folgt teils aus § 288 Abs. 1 BGB, teils aus § 291 BGB.

202

12. Da das arbeitsgerichtliche Schlussurteil vom 04.07.2007 richtig ist, soweit es die Beklagten zur Zahlung verurteilt hat, besteht auch kein Schadensersatzanspruch der Beklagten zu 2 aus § 717 Abs. 2 ZPO. Auch insoweit war daher die Anschlussberufung der Beklagten zu 2 zurückzuweisen.

203

III. Die Kostenentscheidung beruht auf dem Verhältnis des jeweiligen Obsiegens und Unterliegens der einzelnen Parteien.

204

Ein gesetzlicher Grund für die Zulassung der Revision liegt nicht vor. Insbesondere besteht keine Divergenz im Sinne von § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG im Hinblick auf das Urteil der 12. Kammer des LAG Köln vom 13.05.2005 in Sachen 12 Sa 186/04. Zwar hat die 12. Kammer des Landesarbeitsgerichts in dem genannten Urteil den Teilanspruch des Klägers wegen entgangener Privatliquidationen im Zeitraum 01.10.2001 – 31.05.2002 mit der Begründung abgewiesen, dass es dem Kläger zuzumuten gewesen wäre, das Angebot der Beklagten zu 2 vom 23.08.2001 anzunehmen, während die hier entscheidende Kammer von der Unzumutbarkeit dieses Angebots ausgeht. Eine Divergenz setzt jedoch voraus, dass in den beiden divergierenden LAG-Entscheidungen jeweils voneinander abweichende abstrakte Rechtssätze aufgestellt werden, über die das BAG noch nicht entschieden hat, wobei ein abstrakter Rechtssatz in diesem Sinne nur vorliegt, wenn dabei fallübergreifende Erwägungen angestellt werden (Schwab/Weth-Ulrich, ArbGG, § 72 Rdnr. 37 ff.). Die vorliegende Entscheidung unterscheidet sich jedoch von derjenigen der 12. Kammer des LAG Köln vom 13.05.2005 nicht durch sich widersprechende, auf fallübergreifenden Erwägungen beruhende abstrakte Rechtssätze, sondern nur in der Anwendung von übereinstimmend für richtig gehaltenen Rechtssätzen auf den konkreten Einzelfall.

205

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

206

Gegen diese Entscheidung ist ein weiteres Rechtsmittel nicht gegeben.

207

Dr. Czinczoll Dohm Hund