1

T a t b e s t a n d :

2

Die Parteien streiten um die Rechtswirksamkeit einer verhaltensbedingten Kündigung der Beklagten, ferner um den vom Kläger geltend gemachten Weiterbeschäftigungsanspruch sowie um die Entfernung von Abmahnungen aus der Personalakte des Klägers.

3

Der am 10.06.1970 geborene, verheiratete Kläger, zwei Kindern gegenüber unterhaltsverpflichtet, war seit dem 01.09.2000 bei der Beklagten als Produktionsmitarbeiter im Bereich Fruchtvorbereitung/Großgebinde zu einem durchschnittlichen Bruttomonatsverdienst von 2.350,00 € beschäftigt.

4

Der Kläger arbeitet in Wechselschicht.

5

Im Laufe des Jahres 2006 erschien der Kläger mehrfach erst mit mehrstündiger Verspätung zur Arbeit.

6

Nachdem er am 03.04.2006 wiederum mehr als zwei Stunden zu spät zur Arbeit kam, erteilte die Beklagte dem Kläger eine schriftliche Ermahnung und forderte ihn auf, in Zukunft pünktlich zum Dienst zu erscheinen (Bl. 50 f. d. A.)

7

Nachdem der Kläger bis zum 18.05.2006 erneut insgesamt dreimal zu spät zur Arbeit gekommen war, zuletzt am 18.05.2006, führten die Personalverantwortlichen der Beklagten ein weiteres Kritikgespräch mit dem Kläger und wiesen darauf hin, dass bei weiteren Verspätungen sein Arbeitsplatz gefährdet sei. Zugleich wurde dem Kläger bei persönlichen oder gesundheitlichen Problemen Unterstützung sowie bei Bedarf ärztliche Hilfe angeboten (Bl. 55 d. A.).

8

Am 08.03.2007 erschien der Kläger mit 1,5 stündiger Verspätung zur Arbeit. Daraufhin erteilte die Beklagte dem Kläger eine Abmahnung unter dem Datum vom 16.03.2007 (Bl. 15 d. A.).

9

Am 23.08.2007 erschien der Kläger mit 80-minütiger Verspätung zur Arbeit. Daraufhin erteilte die Beklagte dem Kläger unter dem Datum 28.08.2007 eine weitere Abmahnung (Bl. 17 f. d. A.). In dieser Abmahnung hieß es, dass der Kläger letztmalig abgemahnt werde und er bei einem Verstoß in gleicher oder ähnlicher Weise gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten mit der sofortigen Aufkündigung des Arbeitsverhältnisses rechnen müsse.

10

Am 05.10.2007 erschien der Kläger erst 3,5 Stunden nach Schichtbeginn zur Arbeit.

11

Die Beklagte hörte daraufhin den bei ihr bestehenden Betriebsrat zur geplanten ordentlichen betriebsbedingten Kündigung an (Bl. 53 ff. d. A.).

12

Der Betriebsrat widersprach der Kündigung gemäß § 102 Abs. 3 BetrVG (s. Stellungnahme des Betriebsrats Bl. 5 f. d. A.).

13

Mit Schreiben vom 19.10.2007 sprach die Beklagte die ordentliche verhaltensbedingte Kündigung mit Wirkung zum 31.12.2007 aus (Bl. 4 d. A.).

14

Hiergegen richtete sich die am 24.10.2007 bei Gericht eingegangene Kündigungsschutzklage mit der sich der Kläger gegen die Kündigung gewandt und seine Weiterbeschäftigung begehrt hat sowie später im Wege der Klageerweiterung die Entfernung der Abmahnungen und die Erteilung eines qualifizierten Zeugnisses verlangt hat. Durch Urteil vom 02.04.2008 hat das Arbeitsgericht dem Zeugnisantrag stattgegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht darauf abgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 19.02.2007 rechtswirksam zum 31.12.2007 aufgelöst worden sei. Aufgrund der Dauer und Häufigkeit der aufgetretenen Verspätungen und unter Berücksichtigung der erteilten Abmahnungen sei die Kündigung verhaltensbedingt gerechtfertigt. Der Kläger könne sich nicht auf fehlendes Verschulden berufen. Insbesondere könne dem Vortrag des Klägers nicht gefolgt werden, dass jeweils ein medikamentös bedingtes Verschlafen vorgelegen habe. Auch habe der Kläger nicht hinreichend dargetan, ausreichende Vorkehrungen dagegen zu treffen, ein wiederholtes Verschlafen zu verhindern.

15

Aus diesem Grundsatz sei auch der Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers unbegründet. Auch eine Entfernung der Abmahnungen könne der Kläger nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr verlangen.

16

Gegen dieses ihm am 02.04.2008 zugestellte Urteil hat der Kläger form- und fristgerecht Berufung einlegen und begründen lassen.

17

Zur Begründung seiner Berufung macht der Kläger geltend, er habe stets alles Notwendige unternommen um rechtzeitig aufzuwachen und pünktlich zur Frühschicht zu erscheinen. Der Kläger habe sowohl am 04.04.2006 als auch am 16.03.2007 sowie am 28.08.2007 und zuletzt am 05.10.2007 einen Wecker benutzt. Zudem habe er seine Frau jeweils gebeten ihn zu wecken. Ferner habe der Kläger seine Schwiegermutter Frau K W gebeten, jeweils morgens anzurufen. Diese Vorsorgemaßnahmen hätten an den ihm vorgeworfenen Tagen jedoch nicht zum Erfolg geführt, da er an diesen Tagen den Wecker überhört habe, auch seine Ehefrau verschlafen und die Schwiegermutter vergeblich versucht habe, ihn zu erreichen.

18

Darüber hinaus nehme der Kläger seit Dezember 2006 das Medikament Tramadol ein, zuvor auch schon das Medikament Tetramdura und zwar wegen arbeitsplatzbedingter Schmerzen und Belastungen im Bereich der Lendenwirbelsäule. Der Kläger nimmt diesbezüglich Bezug auf das ärztliche Attest vom 29.10.2007 (Bl. 25 d. A.) und beantragt zu dem Vortrag, dass diese Medikamente ein Verschlafen trotz Weckeinrichtungen verursachen könnten, die Einholung eines Sachverständigengutachtens.

19

Die Beklagte könne sich auch nicht auf betriebliche Störungen durch das verspätete Erscheinen des Klägers am Arbeitsplatz berufen, denn es sei ihr ohne weiteres möglich, bei Nichterscheinen des Klägers aus der Personalreserve für vorübergehenden Ersatz zu sorgen. Bestritten werde auch die Angabe der Beklagten, wonach es zur verminderten Produktion durch verspäteten Arbeitsantritt kommen könnte. Die Betriebsratsanhörung sei fehlerhaft, weil die Beklagte dem Betriebsrat mitgeteilt habe, dass der Kläger nicht willens sei, zukünftig alles daran zu setzen, seine Arbeit dauerhaft pünktlich aufzunehmen. Denn der Kläger habe aufgrund seines Verschlafens alles daran gesetzt, in Zukunft pünktlich zu sein, insbesondere indem er seine Schwiegermutter gebeten habe, jeweils anzurufen, sowie auch dadurch, dass er seine Ehefrau gebeten habe, ihn zu wecken und einen entsprechenden Wecker installiert habe.

20

Ferner sei die Beklagte verpflichtet, den Kläger auf einem anderen Arbeitsplatz weiter zu beschäftigen, der ein Verschlafen des Klägers nicht verursacht hätte. Denn der Kläger habe Medikamente einnehmen müssen, da es aufgrund seines Arbeitsplatzes zu Rückenproblemen gekommen sei. Der Kläger habe im Rahmen der Produktion auch in der Musterküche eingesetzt werden können, eine Tätigkeit, die den Rücken nicht derartig belastet hätte. Schließlich seien die Abmahnungen vom 16.03. und 28.08.2007 aus der Personalakte zu entfernen, denn dem Kläger könne ein schuldhaftes Verhalten nicht vorgehalten werden.

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Der Kläger beantragt,

22

1. Unter teilweiser Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Aachen mit dem Az. 6 Ca 4185/07 festzustellen, dass das zwischen dem Kläger und der Beklagten bestehende Arbeitsverhältnis vom 01.09.2000 durch Kündigung der Beklagten vom 19.10.2007 nicht zum 31.12.2007 aufgelöst worden ist;

23

2. die Beklagte zu verurteilen, aufgrund des Widerspruchs des Betriebsrates dem Kläger gemäß § 102 Abs. 5 BetrVG bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Produktionsmitarbeiter zu einem monatlichen Bruttoentgelt von 2.200,00 € weiter zu beschäftigen;

24

3. die Beklagte zu verurteilen, die Abmahnungen vom 16.03. und 28.08.2007 ersatzlos aus der Personalakte zu entfernen.

25

Die Beklagte beantragt,

26

die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

27

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Das erstinstanzliche Gericht habe zutreffend die prozessualen Grundsätze zu Beweislast und Beweiswürdigung beachtet. Es habe zu Recht ausgeführt, dass es einen Anscheinsbeweis dafür gäbe, dass ein zu spät zur Arbeit erscheinender Arbeitnehmer dies auch zu vertreten habe. Das Vorbringen des Klägers nebst angebotener Beweisantritte sei nicht ausreichend, um zu widerlegen, dass den Kläger kein Verschulden am Verschlafen treffe. Bestritten werde, dass der Kläger infolge medizinisch indizierter Medikamenteneinnahme nicht in der Lage gewesen sei, Signale eines Weckers oder – sofern es sie gegeben haben sollte – Klingeltöne eines Telefons zu hören. Anlässlich der behaupteten Einnahme der Medikamente sei zu beachten, dass die Wirkstoffe, wenn man von einer üblichen Schlafdauer von 6 bis 8 Stunden und einer Einnahme unmittelbar vor dem Zubettgehen ausgehe, bereits lange im Körper seien, daher sei von einer im Zeitpunkt des Verschlafens bereits nachlassenden Wirkung auf den Organismus auszugehen. Sollte die Einwirkzeit weniger als 6 bis 8 Stunden betragen haben, so folge daraus, dass der Kläger seine Ruhezeit infolge eines zu späten Zubettgehens zu kurz bemessen habe, so dass dies das Verschulden nicht entfallen lassen würde. Bestritten werde des Weiteren, daß der Kläger ausreichende Vorkehrungen getroffen haben, um rechtzeitig wach zu werden. Insbesondere werde bestritten, dass die Ehefrau und die Schwiegermutter an den hier in Rede stehenden Tagen jeweils am Vorabend durch den Kläger angewiesen worden seien, um 4.00 Uhr für das Wecken Sorge zu tragen. Sofern der Kläger vortrage, sein Fehlen spiele keine Rolle und könne durch Kollegen kompensiert werden, sei dies unzutreffend und unschlüssig. Damit stelle der Kläger die Notwendigkeit seiner Anwesenheit schlechthin infrage. Wenn überhaupt könne der Ausfall des Klägers nur durch überobligatorische Mehrarbeit seiner Kollegen kompensiert werden. Schließlich könne der Kläger die Kündigung nicht unter Hinweis auf eine vermeintlich fehlerhafte Betriebsratsanhörung angreifen. Sofern er nunmehr vortrage, die Beklagte habe dem Betriebsrat mitteilen müssen, dass er alles Mögliche getan habe, um ein Verschlafen zu verhindern, gehe dies ins Leere. Denn sämtliche Argumente seien der Beklagten zum Zeitpunkt der Betriebsratsanhörung nicht bekannt gewesen. Sie habe dem Betriebsrat alles mitgeteilt, was sie gewusst habe. Von zusätzlichen Weckern, Medikamenteneinnahmen, Anweisungen an Frau und Schwiegermutter habe die Beklagte nichts gewusst und wegen des diesbezüglich erst nach Klageerhebung erfolgten Vortrags des Klägers auch nichts wissen können.

28

Wegen weiterer Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

30

Die zulässige Berufung ist nicht begründet.

31

Zu Recht und mit zutreffenden Erwägungen hat das Arbeitsgericht die Klage des Klägers abgewiesen.

32

1. Die ausgesprochene Kündigung ist rechtswirksam. Sie hat das Arbeitsverhältnis zum 31.12.2007 aufgelöst.

33

1. Ein ausreichender verhaltensbedingter Kündigungsgrund gemäß § 1 Abs. 2 KSchG liegt vor.

34

1. Kündigungsgrund sind die erheblichen, zum Teil mehrstündigen Verspätungen des Klägers bei Antritt der Frühschicht, die auch nach einer Ermahnung, einem weiteren Kritikgespräch und insgesamt zwei Abmahnungen nicht abgestellt worden sind.

35

Es entspricht ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung, dass bei wiederholtem Zuspätkommen, das sich trotz Abmahnung fortsetzt, eine verhaltensbedingte Kündigung an sich in Betracht kommen kann (s. BAG, Urteil vom 27.02.1997 – 2 AZR 302/96 – AP Nr. 36 zu § 1 KSchG 1969 verhaltensbedingte Kündigung; BAG, Urteil vom 13.03.1987 – 7 AZR 601/85 – S. 518).

36

Denn durch das nicht rechtzeitige Erscheinen am Arbeitsplatz verletzt der Arbeitnehmer seine Hauptleistungspflicht, nämlich die Arbeitsleistung innerhalb der festgelegten Arbeitszeit zu erbringen.

37

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist die vorliegende Kündigung aufgrund der Verspätung um 3,5 Stunden am 05.10.2007 angesichts der Vorgeschichte berechtigt. Bei der Verspätung am 05.10.2007 handelte es sich nicht um eine Verspätung von wenigen Minuten, sondern durch den massiv verspäteten Arbeitsantritt hatte der Kläger fast die Hälfte der Frühschicht keine Arbeit erbracht und die Arbeitsleistung versäumt. Unstreitig ist, dass der Kläger bereits zuvor, nämlich seit Beginn des Jahres 2006 wiederholt und ebenfalls in erheblichem Ausmaß verspätet zur Arbeit erschienen war. Am 03.04.2006 lag eine Verspätung von mehr als 2 Stunden vor, am 18.05.2006 eine solche von mehr als 40 Minuten, des Weiteren am 08.03.2007 eine Verspätung von mehr als 1,5 Stunden sowie am 23.08.2007 eine solche von 1 Stunde und 20 Minuten. Es handelte sich somit um Pflichtverletzungen, die – z. T. im Abstand von mehreren Monaten – immer wieder vorkamen.

38

2. Der Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung scheitert nicht daran, dass der Kläger zuvor nicht abgemahnt worden wäre. Denn der Kläger hat nach der zuvor erteilten schriftlichen Ermahnung vom 04.04.2006 aufgrund der danach am 08.03.2007 aufgetretenen 1,5 stündigen Verspätung eine Abmahnung vom 16.03.2007 erhalten. Eine weitere wiederum aufgetretene Verspätung von 1 Stunde und 20 Minuten am 23.08.2007 hat zu der letztmaligen Abmahnung der Beklagtenseite vom 28.08.2007 geführt. Gerade mit dieser letztmaligen Abmahnung hat die Beklagte dem Kläger eindringlich vor Augen geführt, dass jeder weitere gleichgelagerte Verstoß zur sofortigen Auflösung des Arbeitsverhältnisses führen werde.

39

Damit hat die Beklagte der Hinweis- und der Warnfunktion einer Abmahnung Genüge getan. Beim Kläger konnte kein Zweifel darüber verbleiben, dass eine nochmalige Verspätung eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch die Beklagte nach sich ziehen würde. Angesichts der nur ca. 6 Wochen nach dieser letztmaligen Abmahnung aufgetretenen weiteren massiven Verspätung von 3,5 Stunden durfte die Beklagte als Konsequenz hieraus eine verhaltensbedingte Kündigung aussprechen.

40

3. Zu Recht ist das Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass die Pflichtverletzungen des Klägers, die zu den Abmahnungen und Kündigungen geführt haben, schuldhaft begangen worden sind. Zutreffend ist das Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass bei einem Verschlafen nach den Grundsätzen des Anscheinsbeweises davon auszugehen ist, dass die dadurch hervorgerufenen Verspätung am Arbeitsplatz vom Arbeitnehmer zu vertreten ist. Selbst wenn man die vom Kläger die diesbezüglich zur Entschuldigung vorgebrachten Umstände als unstreitig unterstellt, ergibt sich daraus, dass ein Verschulden des Klägers gleichwohl vorliegt.

41

Soweit sich der Kläger auf die medizinisch indizierte Medikamenteneinnahme beruft, ist festzustellen, dass die Verspätungen schon im Jahre 2006 aufgetreten sind, also zu einer Zeit, zu der der Kläger das Medikament Tramadol noch gar nicht eingenommen hat. Denn der Kläger hat insoweit vorgetragen, dass er das Medikament Tramadol erst seit Dezember 2006 einnimmt. Selbst wenn man weiter zugunsten des Klägers unterstellt, dass die Einnahme beider Medikamente jedenfalls das Verschlafen ab Beginn des Jahres 2007 verursacht hat, ist dem Kläger vorzuhalten, dass der Kläger, nachdem dies am 08.03.2007 aufgetreten war und zur Abmahnung vom 16.03.2007 geführt hat, dies nicht zum Anlass genommen hat, weitere Gegenmaßnahmen zu ergreifen, insbesondere seinen Arzt anzusprechen, das Angebot des Arbeitgeber auf ärztliche Hilfestellung in Anspruch zu nehmen oder weitere Weckvorrichtungen zu treffen.

42

Dies gilt auch für die vom Kläger vorgetragenen Weckvorrichtungen, nämlich das Stellen des Weckers und die Anweisungen an seine Ehefrau und seine Schwiegermutter, ihn zu wecken bzw. anzurufen.

43

Der Kläger hat insoweit geltend gemacht, diese Maßnahmen schon im Jahr 2006 ergriffen zu haben. Die nicht ausreichende Effizienz dieser Maßnahmen war aber spätestens durch den Verspätungsvorfall vom 08.03.2007 und vom 23.08.2007 offenkundig. Denn trotz dieser vom Kläger vorgetragenen Vorkehrungen hatte der Kläger am 08.03.2007 und am 23.08.2007 wiederum eine erhebliche Verspätung bei Arbeitsantritt, weil er verschlafen hatte, und die von ihm ergriffenen Gegenmaßnahmen, nämlich Wecker und Anweisungen an Ehefrau und Schwiegermutter, nutzlos verpufft waren.

44

Angesichts der Kündigungsgefahr, die dem Kläger durch die letztmalige Abmahnung vom 23.08.2007 vor Augen stehen musste, hatte es der Kläger auf jeden Fall zu vertreten, wenn er trotz der erwiesenermaßen unzureichenden Vorkehrungen die Gefahr weiteren Verschlafens in Kauf nahm und insoweit von einer nach seinem Vortrag "durch Beklagte hinzunehmenden Gefahr" ausging.

45

4. Die abschließend vorzunehmende Interessenabwägung konnte nicht zugunsten des Klägers ausfallen. Zwar war die besondere Arbeitsbelastung durch Wechselschicht in Rechnung zu stellen. Ferner war zugunsten des Klägers seine Unterhaltsverpflichtung für Ehefrau und zwei Kindern zu berücksichtigen. Zugunsten der Beklagten war jedoch zu berücksichtigen, dass die Fehlzeiten des Klägers zu Schichtbeginn nicht planbar waren und die Beklagte kaum Möglichkeiten hatte, das Fehlen des Klägers durch den Einsatz anderer Arbeitnehmer zu kompensieren. In diesem Zusammenhang konnte der Beklagten auch nicht angesonnen werden, die nicht planbaren Ausfälle des Klägers durch eine Personalreserve zu decken, da dies zu einer wirtschaftlichen Mehrbelastung der Beklagten geführt hätte, für die es keinen sachlichen Grund gab. Auch eine Verteilung der für den Kläger vorgesehenen Arbeit auf die Arbeitskollegen des Klägers konnte die Beklagte nicht als Dauerlösung akzeptieren. Denn dies hätte bedeutet, dass die Arbeitskollegen des Klägers die Mehrarbeit, die durch die Pflichtverletzungen des Klägers auftreten, hätten miterledigen müssen. Das Risiko, dass hieraus eine Frustration der Arbeitskollegen des Klägers entstand und Motivationsprobleme die Folge gewesen wären, musste die Beklagte nicht eingehen. Da das Arbeitsverhältnis insgesamt auch nicht von sehr langer Dauer war, konnte die Abwägung unter Berücksichtigung aller Umstände nicht zugunsten des Klägers ausfallen.

46

2. Die Kündigung kann auch nicht im Hinblick auf die Kündigungsfrist beanstandet werden, da die Vorgaben des § 622 BGB gewahrt sind.

47

3. Schließlich scheitert die Kündigung nicht an einer fehlerhaften Betriebsratsanhörung. Der Arbeitgeber hat dem Betriebsrat gemäß § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG alle Gründe mitzuteilen, auf die er die Kündigung stützen will und die ihm bekannt sind. Auch entlastende Umstände, soweit sie bekannt sind, müssen mitgeteilt werden. Soweit der Kläger geltend macht, dem Betriebsrat hätte auch mitgeteilt werden müssen, dass der Kläger Vorkehrungen gegen das Verschlafen getroffen habe, vermag dieser Vortrag die Kündigung nicht zu Fall zu bringen. Denn die Beklagte hat, ohne dass dies von Klägerseite noch bestritten worden wäre, vorgetragen, dass ihr diese Argumente des Klägers zum Zeitpunkt der Betriebsratsanhörung nicht bekannt gewesen seien. Von dem Vorbringen des Klägers in Bezug auf Wecker, Medikamenteneinnahmen, Anweisungen an Frau und Schwiegermutter habe die Beklagte erst durch den diesbezüglichen Vortrag des Klägers im Gerichtsverfahren Kenntnis erhalten. Von daher ist die wertende Aussage in der Betriebsratsanhörung, der Kläger lasse unmissverständlich erkennen, dass er nicht willens sei, zukünftig alles daran zu setzen, seine Arbeit dauerhaft pünktlich aufzunehmen, nicht als bewusst unwahre, zur Rechtsunwirksamkeit der Betriebsratsanhörung führende Angabe zu werten.

48

Der Kündigungsschutzantrag konnte nach allem keinen Erfolg haben.

49

2. Keinen Erfolg hatte nach dem Vorhergesagten auch der Antrag auf Weiterbeschäftigung. Da das Arbeitsverhältnis durch die rechtswirksame Kündigung zum 31.12.2007 aufgelöst worden ist, kann der Kläger keine Weiterbeschäftigung verlangen.

50

3. Schließlich ist auch der geltend gemachte Anspruch auf Entfernung der Abmahnungen vom 16.03.2007 und vom 28.08.2007 unbegründet. Denn aus dem Vorhergesagten ergibt sich, dass abmahnungswürdige Pflichtverletzungen des Klägers vorlagen, so dass schon aus diesem Grund kein Entfernungsanspruch gestellt werden konnte.

51

4. Insgesamt ergibt sich, dass die Berufung keinen Erfolg hatte. Sie musste mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückgewiesen werden.

52

Die Revision konnte nicht zugelassen werden, da die Rechtssache keine rechtsgrundsätzliche Bedeutung hatte und auch kein Fall von Divergenz vorlag.

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R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g :

54

Gegen dieses Urteil ist kein weiteres Rechtsmittel gegeben. Hinsichtlich der Möglichkeit einer Nichtzulassungsbeschwerde wird auf die Voraussetzungen des § 72 a ArbGG Bezug genommen.

55

Dr. Griese Binder Friedhofen