1

G r ü n d e :

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I.

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Die Beteiligten streiten um die Ersetzung der Zustimmung des Beteiligten zu 2. zu einer Versetzung sowie darüber, ob eine vorläufige Durchführung der Maßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war.

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Wegen des erstinstanzlichen streitigen und unstreitigen Vorbringens der Beteiligten sowie der erstinstanzlich gestellten Anträge wird entsprechend § 69 Abs. 2 ArbGG auf I. der Gründe des angefochtenen Beschlusses Bezug genommen.

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Das Arbeitsgericht hat den Anträgen der Antragstellerin stattgegeben und die Anträge des Antragsgegners zurückgewiesen.

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Gegen diesen ihm am 10.09.2007 zugestellten Beschluss hat der Antragsgegner am 08.10.2007 Beschwerde eingelegt und diese nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 10.12.2007 am 10.12.2007 begründet.

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Der Antragsgegner wendet sich im Wesentlichen mit Rechtsausführungen gegen den erstinstanzlichen Beschluss. Insoweit wird auf die Beschwerdebegründung Bezug genommen.

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Zu der von ihm gesehenen Benachteiligung der Betriebsratsmitglieder weist er darauf hin, dass die beiden freigestellten Betriebsratsmitglieder P und B auch gelernte Speditionskaufleute seien wie Herr R und über langjährige praktische Erfahrungen im Speditionsgewerbe verfügten. Darüber hinaus verfüge Herr B auch über eine mehrjährige einschlägige Berufserfahrung als Zolldeklarant. Insofern hätten – so der Antragsgegner – mögliche fehlende Kenntnisse oder praktische Erfahrungen vor Ort im Rahmen einer verhältnismäßigen Schulungs- und Einarbeitungsmaßnahme ausgeglichen werden können. Vor diesem Hintergrund erfüllten die beiden Bewerber neben dem ausgewählten Herrn R ebenfalls das erforderliche Befähigungsprofil für die ausgeschriebene Stelle.

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Hinzu komme der bereits erstinstanzlich vorgetragene – als solcher unstreitige – Ausspruch des Gateway-Managers A am 31.01.2007 während der Besprechung, in der der Leiter Personal A und Herr K vor den Mitgliedern des Betriebsausschusses die Personalentscheidung begründet hätten. Der Antragsgegner meint, dass diese Äußerung nur den einen Rückschluss zulasse, dass gerade die Betriebsratszugehörigkeit in Verbindung mit den Freistellungen für die Personalauswahl das entscheidende Kriterium gewesen sei.

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Der Antragsgegner beantragt,

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1. den Beschluss des Arbeitsgerichts Köln vom 26.07.2007 – 22 Bv 23/07 – abzuändern;
2. den Antrag der Beteiligten zu 2. auf Ersetzung der Zustimmung zur Versetzung von F R vom Zolldeklarant zum Junior Supervisor abzuweisen;
3. festzustellen, dass die am 19.02.2007 vorgenommene vorläufige Versetzung (Arbeitsplatzübertragung) des F auf den Arbeitsplatz "Import Junior-Supervisor Tagschicht" offensichtlich aus sachlichen Gründen nicht dringend war;
4. dem Beteiligten zu 2. ein Zwangsgeld, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gesetzt wird, angedroht, falls sie die personelle Maßnahme mit Ablauf von zwei Wochen nach Rechtskraft der Entscheidung noch aufrecht erhält.

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Die Antragstellerin beantragt,

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die Beschwerde zurückzuweisen.

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Die Antragstellerin verteidigt den erstinstanzlichen Beschluss. Zu dem Vorwurf, Betriebsratsmitglieder seien bislang nicht befördert worden, trägt sie vor, sie habe unlängst versucht, das Betriebsratsmitglied I Y zu befördern. Dieses sei an der verweigerten Zustimmung des Betriebsrats gescheitert. Ein Ersetzungsverfahren sei nur deshalb nicht durchgeführt worden, weil Herr Y im Hinblick auf das Verhalten des Betriebsrats das Unternehmen verlassen habe.

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Zu dem Ausspruch Herrn Kurhans trägt sie vor, alle Bewerber seien solche aus dem Import. Die Herren P und B seien dort nur seit Jahren wegen ihrer Betriebsratstätigkeit nicht mehr gesehen worden. Dies sei lediglich eine Feststellung und keine Bewertung der Personen. Eine weitere Bewerberin sei ehemaliges Mitglied des Betriebsrats gewesen. Ihr sei die Stelle angeboten worden. Sie habe jedoch mehr Gehalt als vorgesehen verlangt, so dass eine Einigung nicht zustande gekommen sei. Herr R sei der erfahrenste Mitarbeiter und sei bereits in der Zeit zuvor stets von seinen Kollegen um Rat gefragt worden, wenn eine Entscheidung notwendig gewesen sei. Die Aussage Herrn K , der nicht Gateway-Manager, sondern Custums-Manager sei, habe sich genau auf den Vorwurf des Betriebsrats bezogen, man würde Betriebsratsmitglieder benachteiligen. Es habe klargestellt werden sollen, dass die Auswahl des Bewerbers nichts mit dem Betriebsrat zu tun habe und die Entscheidung in jedem Fall auf Herrn R gefallen wäre, auch wenn alle anderen Bewerber keine Betriebsratsmitglieder gewesen wären. Für Herrn R habe sich die Antragstellerin deshalb entschieden, weil Herr R aus Tätigkeiten bei anderen Arbeitgebern, dort gesammelten Erfahrungen und Leitungsfunktionen so erhebliche Qualifikationen habe, dass die Auswahl aus Qualifikationsgründen auf ihn habe fallen müssen.

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Wegen des übrigen Vorbringens der Beteiligten wird auf die zwischen diesen gewechselten Schriftsätze Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Anhörung waren.

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II.

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Die zulässige, form- und fristgerecht eingelegte begründete Beschwerde des Antragsgegners hatte in der Sache keinen Erfolg.

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A. Das Folgende soll unterstellt werden, dass der Betriebsrat nicht schon aufgrund der fehlenden Geltendmachung im Widerspruchsschreiben mit den von ihm im Beschlussverfahren erhobenen Zustimmungsverweigerungsgründen im Sinne des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG ausgeschlossen ist. Auch dann, wenn man sämtliches Vorbringen des Antragsgegners im Beschlussverfahren berücksichtigt, war die Zustimmung zu ersetzen. Denn daraus folgt weder ein Zustimmungsverweigerungsrecht nach § 99 Abs. 2 Nr. 3, noch ein solches nach Nr. 1.

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1. Für ein Zustimmungsverweigerungsrecht nach § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG – das hat das Arbeitsgericht zutreffend dargelegt - ist nach Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. insbesondere 18.09.2002 – 1 ABR 56/01 – AP-Nr. 31 zu § 99 BetrVG 1972 Versetzung) erforderlich, dass eine nicht unerhebliche Verschlechterung in der tatsächlichen oder rechtlichen Stellung eines Arbeitnehmers vorliegt. Besteht der behauptete Nachteil in einer unterbliebenen Beförderung, kommt regelmäßig nur ein rechtlicher Nachteil im Sinne des Gesetzes in Betracht. In diesem Sinne ist der Verlust einer Beförderungschance rechtlich nachteilig, wenn dadurch eine Rechtsposition des nichtbeförderten Arbeitnehmers gefährdet wird. Dazu können auch solche Positionen zählen, die zwar keinen Anspruch auf eine konkrete Beförderung gewähren, den Arbeitnehmer aber im Verhältnis zu Mitbewerbern begünstigen.

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Eine rechtliche Position, die einen der Mitbewerber begünstigen würde, hat der Betriebsrat nicht dargelegt. Auf eine solche beruft er sich auch nicht. Er beruft sich im Wesentlichen auf Rechte der Mitbewerber P und B aus § 37 Abs. 5 und aus § 78 Satz 2 BetrVG. Dafür gilt ausdrücklich, dass Betriebsratsmitglieder wegen ihrer Tätigkeit nicht begünstigt werden dürfen (§ 78 Satz 2 BetrVG).

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Es kommt damit allein dann ein Zustimmungsverweigerungsrecht in § 99 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG in Frage, wenn einer der Bewerber einen Anspruch auf die konkrete Beförderungsstelle gehabt hätte.

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Dazu geht die Kammer zunächst davon aus, dass sowohl aus § 37 Abs. 5 (davon ist auch das Arbeitsgericht ausgegangen) als auch aus § 78 Satz 2 BetrVG grundsätzlich ein Anspruch auf Beförderung abgeleitet werden kann. Die Rechtsprechung des BAG steht dem nicht entgegen. Alle von den Beteiligten im Verfahren angesprochenen Entscheidungen sind allein deshalb zu Geldansprüchen eingegangen, weil diese Streitgegenstand waren. Aus der Entscheidung des BAG vom 17.08.2005 (7 AZR 528/04 – AP Nr. 142 zu § 37 BetrVG 1972) ergibt sich indes, dass das BAG auch einen Anspruch auf Beförderung aus § 78 BetrVG nicht ausschließt. Dort heißt es nämlich: "Von dem Benachteiligungsverbot erfasst wird nicht nur die berufliche Tätigkeit, sondern auch das sich aus ihr ergebende Entgelt. Ein Betriebsratsmitglied, das nur infolge der Amtsübernahme nicht in eine Position mit höherer Vergütung aufgestiegen ist, kann daher den Arbeitgeber unmittelbar auf Zahlung der höheren Vergütung in Anspruch nehmen." Das BAG begründet dort, dass der Anspruch unmittelbar auf die höhere Vergütung gehen kann und nicht nur auf Übertragung entsprechender beruflichen Tätigkeit. Daraus ergibt sich im Umkehrschluss, dass der Anspruch auch auf Übertragung der beruflichen Tätigkeit gehen kann. Eine Vorschrift, wie im ehemaligen § 611 a BGB und in § 15 Abs. 6 AGG ist in entsprechenden Vorschriften des Betriebsverfassungsgesetzes gerade nicht enthalten.

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Indes liegen weder die Voraussetzungen für § 37 Abs. 5 BetrVG noch für § 78 S. 2 BetrVG vor.

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a. Zu § 37 Abs. 5 BetrVG gilt Folgendes: Der Anspruch setzt wie § 37 Abs. 4 BetrVG voraus, dass ein vergleichbarer Arbeitnehmer mit betriebsüblicher beruflicher Entwicklung die Beförderungsstelle, d. h. im Rahmen des Zustimmungsverweigerungsrechts des § 99 BetrVG die konkrete Beförderungsstelle, erreicht hätte. Die bloße Vergleichbarkeit der beruflichen Entwicklung der Arbeitnehmer in der Vergangenheit ist dafür nicht ausreichend (BAG, 17.08.2005, a. a. O.). Die Betriebsüblichkeit des beruflichen Aufstiegs der als vergleichbar angesehenen Arbeitnehmer muss sich vielmehr aus einem gleichförmigen Verhalten des Arbeitgebers und einer von ihm aufgestellten Regel ergeben (BAG, a. a. O.).

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Dafür ist vorliegend nichts ersichtlich. Es reicht nach dem Gesagten nicht aus, dass – was der Antragsgegner in der Beschwerdebegründung hervorhebt – die Bewerber P und B wie der Bewerber R gelernte Speditionskaufleute sind und über langjährige praktische Erfahrungen im Speditionsgewerbe verfügen, dass jedenfalls der Bewerber B auch über einschlägige Berufserfahrungen als Zolldeklarant verfügt und dass – wie der Betriebsrat ganz allgemein vorträgt – die Bewerber P und B neben dem ausgewählten Bewerber R das erforderliche Befähigungsprofil für die ausgeschriebene Stelle erfüllen. Dies besagt nur, dass sie vergleichbar sind.

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Dass aber die Mehrzahl vergleichbarer Arbeitnehmer diese Beförderungsstelle erreichen, hat der Betriebsrat auch nicht in allgemeiner Form behauptet. Erstinstanzlich wird lediglich vorgetragen, dass für beide Bewerber die ausgeschriebene Position "als Beförderungsposition und damit als berufliche Entwicklung zu bezeichnen" sei. Das reicht offensichtlich nicht aus. Es kommt darauf an, ob es eine betriebsübliche Entwicklung, d. h. für die Mehrzahl vergleichbarer Arbeitnehmer üblich ist, die Beförderungsposition zu erreichen. Dieses ist nicht behauptet und wäre auch angesichts der hierarchisch übergeordneten Position, um die es geht (Gruppenleiter), kaum denkbar.

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b. § 37 Abs. 5 BetrVG enthält insoweit indes keine abschließende Regelung (vgl. zu § 37 Abs. 4 BetrVG BAG, 17.08.2005, a. a. O.). Die Vorschrift soll nur die Durchsetzung des Benachteiligungsverbots durch einfach nachzuweisende Anspruchsvoraussetzungen erleichtern. Daneben kann sich ein unmittelbarer Anspruch des Betriebsratsmitglieds aus § 78 S. 2 BetrVG ergeben, wenn die Nichtbeförderung sich als Benachteiligung des Betriebsratsmitglieds gerade wegen seiner Betriebsratstätigkeit darstellt (vgl. BAG, a. a. O., zur Zahlung einer geringeren Vergütung). Der Anspruch aus § 78 Abs. 2 BetrVG setzt allerdings voraus, dass dem Betriebsratsmitglied der Nachweis gelingt, dass es ohne seine Tätigkeit in der Betriebvertretung mit der angestrebten Aufgabe betraut worden wäre (vgl. BAG, a. a. O. zum Arbeitsentgelt).

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Hier ist also nicht nur wie bei § 37 Abs. 5 und § 37 Abs. 4 BetrVG der Nachweis der betriebsüblichen beruflichen Entwicklung notwendig, sondern die volle Überzeugung des Gerichts, dass gerade dem Betriebsratsmitglied, um das es geht, die konkrete Position, um die es geht, übertragen worden wäre, wenn er nicht Betriebsratsmitglied wäre.

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Dafür reichen die vom Betriebsrat vorgetragenen Indizien nicht aus:

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aa) Die als solche nicht streitige Aussage des Fachvorgesetzten A

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"Selbst wenn die Bewerber P und B als Betriebsratsmitglieder im Import gearbeitet hätten, wäre die Entscheidung so oder so auf den Bewerber R gefallen."

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ist nicht einmal ein Indiz dafür, dass die beiden Mitbewerber wegen ihrer Betriebsratstätigkeit schlechtere Chancen gehabt hätten. Sie deutet vielmehr gerade darauf hin, dass die Betriebsratsmitgliedschaft keine Rolle hat spielen sollen. Die Aussage besagt in concreto, dass auch dann, wenn die beiden Bewerber wie der letztlich bevorzugte Bewerber R im Import gearbeitet hätten, die Entscheidung auf Herrn R entfallen wäre. Ihr kann ferner der Bedeutungsinhalt entnommen werden, dass Herr K davon ausging, dass die Beiden wegen ihrer Betriebsratsmitgliedschaft nicht oder weniger im Import gearbeitet hätten. Damit spricht der Gehalt der Aussage dafür, dass herausgestellt werden sollte, dass bei der Auswahlentscheidung zwischen den drei genannten Personen nicht der Umfang der Mitarbeit im Import entscheidend war, sondern andere Qualifikationen.

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Erst Recht aber lässt sich aus diesem Satz kein Indiz dafür gewinnen, dass einer der beiden Bewerber – darauf kommt es an – tatsächlich die Stelle erhalten hätte, wenn er nicht Mitglied im Betriebsrat gewesen wäre.

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bb) Auch die – für die Vergangenheit - nicht bestrittene Tatsache, dass – wie der Antragsgegner erstinstanzlich präzisiert hat – seit Beginn der Betriebsratsamtsperiode 1994 bei der Antragstellerin kein Mitglied des Betriebsrats während seiner Amtszeit befördert worden ist, wohl aber nach Ausscheiden aus dem Betriebsrat, so kann nicht als durchschlagendes Indiz dafür ausreichen, dass einer der beiden Herren, P oder B , die Stelle erhalten hätten, wären sie nicht Mitglieder des Betriebsrats.

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Dies ergibt sich schon daraus, dass die Zahl der Betriebsratsmitglieder zu der Gesamtzahl der Arbeitnehmer im Betrieb sehr gering ist. Diese letztere wurde von der Antragstellerin in der Antragsschrift unbestritten mit ca. 600 angegeben. Es ist daher nach § 9 BetrVG davon auszugehen, dass der Betriebsrat aus elf Mitgliedern besteht. Damit ist nur etwa jeder 55. Arbeitnehmer Betriebsratsmitglied. Damit ist die Wahrscheinlichkeit, dass ein Betriebsratsmitglied während seiner Amtszeit befördert würde, wäre es nicht Betriebsratsmitglied zu gering, als dass der Rückschluss gezogen werden könnte, dass einer der beiden Mitbewerber die Stelle tatsächlich erhalten hätte, wenn er nicht Mitglied des Betriebsrats gewesen wäre.

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2. Aus den genannten Gründen besteht auch kein Zustimmungsverweigerungsrecht nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG. Ein Gesetzesverstoß wäre nur dann gegeben, wenn die konkrete Maßnahme gegen eine der genannten Benachteilungsverbotsvorschriften verstieße. Wiederum wäre erforderlich, dass aus einer dieser Vorschriften ein Anspruch eines der Mitbewerber abzuleiten wäre, dass ihm die konkrete Beförderungsstelle übertragen würde. Dieses ist wie dargestellt nicht der Fall.

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B. Die vorläufige Versetzung von Herrn Rose ist auch nicht offensichtlich aus sachlichen Gründen nicht dringend erforderlich. Dazu wird entsprechend § 69 Abs. 2 ArbGG zunächst auf die Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts Bezug genommen. Soweit der Antragsgegner dagegen einwendet, die Stelle sei bereits am 23.11.2006 ausgeschrieben gewesen und zwar mit Eintrittsdatum 01.01.2007, trotzdem habe der Arbeitgeber die Besetzung der Stelle am 24.01.2007 dem Betriebsrat zur Vorlage gebracht, also erst zwei Monate nach der Ausschreibung, folgt daraus für die vorliegende Entscheidung nichts Gegenteiliges. Es kommt auf den Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung an. Es ist inzwischen mehr als ein Jahr vergangen. Dieses war im Übrigen auch schon seinerzeit absehbar. Über eine so lange Zeit eine Führungsstelle unbesetzt zu lassen, kann jedenfalls nicht unter dem "Offensichtlichkeits"-Maßstab gefordert werden. Soweit der Antragsgegner darauf hinweist, dass andere Vorgesetzte die Führung der Gruppe mit hätten übernehmen können, so ist eine so lange Vertretungszeit kaum zumutbar. Jedenfalls ist die vorläufige Versetzung nicht offensichtlich nicht dringend erforderlich.

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R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g :

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Gegen diesen Beschluss ist für mangels ausdrücklicher Zulassung die Rechtsbeschwerde nicht statthaft, § 92 Abs. 1 ArbGG. Wegen der Möglichkeit, die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde selbständig durch Beschwerde beim

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Bundesarbeitsgericht

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Hugo-Preuß-Platz 1

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99084 Erfurt

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Fax: (0361)2636-2000

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anzufechten wird auf die Anforderungen des § 92 a ArbGG verwiesen.

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Dr. Backhaus Rupp Göbel