Landesarbeitsgericht Köln, 3 Sa 190/08

T a t b e s t a n d :

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlich fristlosen, hilfsweise fristgerechten Kündigung.

Der am 28.03.1964 geborene, verheiratete und gegenüber drei Kindern unterhaltspflichtige Kläger ist seit dem 13.08.1984 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin als Monteur/Servicetechniker beschäftigt.

Der Kläger erlitt am 11.10.2006 in Ausübung seiner Tätigkeit einen schweren Arbeitsunfall. An diesem Tag erhielt er morgens den Auftrag, eine Störung an der Kälteanlage eines Minimal-Marktes in G zu beheben. Der Kläger begab sich dorthin und erfuhr von dem stellvertretenden Marktleiter, dass neben der Störung auch noch eine Lärmbelästigung der Anwohner vorliege, die vermutlich durch den auf dem Dach des Marktes befindlichen Kondensator verursacht werde. Um den Kondensator zu überprüfen, holte der Kläger seine Leiter aus dem Fahrzeug, stellte diese an die Stirnwand des niedrigeren Leergutlagers an, begab sich auf diese Weise auf das Eternitdach des Leergutlagers und stieg von dort aus auf das ca. 1,5 m höhere Dach des Marktes auf, auf dem sich der Kondensator befand. Dort angelangt, stellte er Brummgeräusche des Kondensatorlüfters fest. Als Störungsursache ermittelte er einen defekten Hauptschütz, der sich im Verbundschaltschrank im Keller des Marktes befand. Der Kläger stieg daher auf demselben Weg vom Dach herunter, begab sich in den Keller des Marktes und tauschte dort den defekten Hauptschütz aus. Zur Kontrolle seiner Arbeit bestieg er sodann erneut über die Leiter das Dach des Leergutlagers und von dort aus wiederum das Hauptdach. Nach Abschluss seiner Kontrollarbeiten begab sich der Kläger auf dem gleichen Wege zurück und gelangte zunächst auf das 1,5 m tiefer gelegene Eternitdach des Leergutlagers. Dort brach er ein, wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob dies aufgrund einer losen Eternitplatte geschah – und stürzte ca. 3 m tief auf den Boden des Leergutlagers, der zum Zeitpunkt des Unfalls mit Leergut und Paletten zugestellt war. Bei seinem Absturz zog er sich schwere, mehrfache komplizierte Brüche des linken Unterschenkels, des linken Knöchels und von drei Wirbeln zu. Der Kläger ist seit diesem Tag aufgrund seiner Sturzverletzungen durchgängig arbeitsunfähig.

Der Kläger hatte bereits mehrere Monate zuvor, am 14.06.2006 Wartungsarbeiten an diesem Markt durchgeführt. Dabei hatte er eine schriftliche Gefährdungsbeurteilung mit folgender zusätzlicher Bemerkung an seinen Vorgesetzten abgegeben: "Normal mit unserer Leiter nicht erreichbar – Gerüst erforderlich oder längere Leiter".

Zuvor hatte der Kläger im Zeitraum von November 2005 – März 2006 trotz mehrfacher Aufforderung seitens der Beklagten derartige schriftliche Gefährdungsbeurteilungen nicht erstellt. Die Beklagte erteilte ihm aus diesem Grund am 29.03.2006 eine Abmahnung. Im Übrigen wurde der Kläger in den letzten 15 Monaten vor dem Unfallereignis insgesamt dreimal auditiert und nahm an drei Sicherheitsunterweisungen teil. Eine dieser Sicherheitsunterweisungen behandelte schwerpunktmäßig das Thema "Begehung von und Arbeiten auf Dächern".

Am 06.12.2006 stellte der Kläger beim örtlich zuständigen Versorgungsamt G einen Antrag auf Feststellung einer Behinderung.

Nach Abschluss seiner stationären Behandlung hörte die Beklagte den Kläger am 07.03.2007 abschließend zum Unfallhergang an. In diesem Gespräch informierte der Kläger die Beklagte über den von ihm gestellten Antrag auf Anerkennung seiner Schwerbehinderteneigenschaft. Darauf hin beantragte die Beklagte mit Schreiben vom 15.03.2007 beim zuständigen Integrationsamt in K die Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung des Klägers. Das Integrationsamt wies mit Entscheidung vom 26.03.2007 den Antrag der Beklagten mit der Begründung zurück, dass ein Bescheid über die Anerkennung des Klägers als schwerbehinderter Mensch bzw. Gleichgestellter nicht vorliege und daher mangels des erforderlichen Nachweises kein besonderer Kündigungsschutz nach dem SGB IX bestehe. Gleichzeitig erteilte es ein sog. Negativattest, das in seiner Wirkung einer erteilten Zustimmung gleichkomme und den Arbeitgeber zur Kündigung berechtige. Nach Zugang dieser Entscheidung am 29.03.2007 hörte die Beklagte noch am selben Tag den Betriebsrat zu der beabsichtigten Kündigung an. Der Betriebsrat widersprach der Kündigung mit Schreiben vom 04.04.2007. Mit Schreiben vom 05.04.2007, das dem Kläger am 07.04.2007 zuging, kündigte sodann die Beklagte das Arbeitsverhältnis außerordentlich fristlos sowie hilfsweise fristgemäß zum 30.11.2007. Gegen diese Kündigung wendet sich der Kläger mit seiner am 17.04.2007 beim Arbeitsgericht eingegangenen Kündigungsschutzklage.

Der Kläger hat geltend gemacht, es liege kein Vertragsverstoß vor, der die Beklagte zu der streitgegenständlichen Kündigung berechtige. Am 11.10.2006 sei ihm kein anderer Weg als der von ihm benutzte bekannt gewesen, um auf das Dach des Minimal-Marktes zu gelangen. Die Klappe zum Nachbarhaus sei bereits seit Jahren verschlossen gewesen. Auch sei er nicht in das Dach des Getränkelagers eingebrochen, sondern vielmehr habe sich eine lose Eternitplatte auf dem Dach gelöst. Überdies sei es Aufgabe der Beklagten gewesen, ihn nach Abgabe der Gefährdungsmitteilung vom 14.06.2006 mit einer längeren Leiter auszustatten. Dies habe bereits die Fürsorgepflicht geboten. Im Übrigen hat der Kläger die Auffassung vertreten, dass jedenfalls hinreichende Gründe für eine gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht bestanden hätten.

Der Kläger hat beantragt,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers bei der Beklagten zu unveränderten Bedingungen fortbesteht und weder aufgrund der außerordentlichen fristlosen Kündigung vom 05.04.2007 geendet hat, noch aufgrund der hilfsweise erklärten fristgemäßen Kündigung zum 30.11.2007 beendet worden ist, noch sonstige Beendigungstatbestände vorliegen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen;

hilfsweise, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger gegen Zahlung einer Abfindung deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, aber 32.000,00 € nicht überschreiten sollte, zum Ablauf des 30.11.2007 aufzulösen.

Der Kläger hat ferner beantragt,

den Auflösungsantrag zurückzuweisen.

Die Beklagte hat sich zur Begründung der Kündigung im Wesentlichen darauf berufen, dass ihr Vertrauen in den Kläger nachhaltig zerrüttet sei, da dieser Sicherheitsvorschriften ignoriert habe. Die Verhaltensweisen des Klägers belegten wiederholte, erhebliche Vertragsverletzungen und begründeten zugleich negative Auswirkungen auf das Arbeitsverhältnis. Insbesondere der grobe Pflichtverstoß am 11.10.2006 indiziere eine negative Zukunftsprognose. Im Übrigen hat die Beklagte geltend gemacht, sie habe den Kläger mehrfach gemahnt und abgemahnt und ihm bei allen erteilten Abmahnungen und Ermahnungen in persönlichen Gesprächen sein Fehlverhalten erläutert. All dies habe dazu geführt, dass auf Seiten der Beklagten weder die Geschäftsleitung noch die Vorgesetzen mit dem Kläger weiter zusammenarbeiten wollten. Auch die vorzunehmende Interessenabwägung bestätige das überwiegende Auflösungsinteresse der Beklagten. Der Kläger habe mit dem für sich reklamierten Recht, Sicherheitsbestimmungen auf das Sträflichste zu missachten, in grober Weise zumindest gegen eine vertragliche Nebenpflicht verstoßen. Das notwendige Vertrauen, das ein Arbeitgeber in einen Arbeitnehmer haben müsse, der gefahrgeneigte Tätigkeiten, wie hier der Kläger erbringe, werde durch ein Verhalten, wie es der Kläger an den Tag gelegt habe, zerrüttet. Dabei sei insbesondere zu berücksichtigen, dass der Arbeitgeber gerade auch die mittelbaren Wirkungen eines solchen Verhaltens auf die übrige Belegschaft berücksichtigen müsse. Es bedürfe daher entsprechender Sanktionen, um eine drohende Untergrabung der Betriebsdisziplin zu vermeiden. Von daher seien auch generalpräventive Aspekte zu berücksichtigen. Eine vorherige Abmahnung sei jedenfalls entbehrlich, da sich der Kläger insgesamt uneinsichtig gezeigt habe.

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 30.11.2007 der Klage teilweise stattgegeben und festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers nicht durch die fristlose Kündigung vom 05.04.2007, sondern erst fristgemäß zum 30.11.2007 aufgelöst worden ist. Die weitergehende Klage hat es abgewiesen. Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf das erstinstanzliche Urteil (Bl. 217 ff. d. A.) Bezug genommen. Gegen dieses ihm am 23.01.2008 zugestellte Urteil hat der Kläger am 25.01.2008 Berufung eingelegt und diese am 19.03.2008 begründet.

Der Kläger meint weiterhin, die streitgegenständliche Kündigung sei auch als fristgerechte Kündigung unwirksam. Er rügt insoweit insbesondere, dass es an der erforderlichen vorherigen einschlägigen Abmahnung fehle. Im Gegenteil habe die Beklagte sich schlichtweg außerstande gesehen, dem Kläger und anderen Monteuren die Frage zu beantworten, wie zu verfahren sei, wenn ein erhöhtes Gefährdungspotential auf Baustellen festgestellt wurde. Der Kläger sei auch seiner Dokumentationspflicht nachgekommen, als er in der Gefährdungsbeurteilung vom 14.06.2006 auf die Erforderlichkeit eines Gerüstes oder einer längeren Leiter hingewiesen habe. Diesen Hinweis habe die Beklagte schlichtweg ignoriert. Das diesbezügliche Fehlverhalten des Vorgesetzen des Klägers S müsse sie sich zurechnen lassen. Außerdem müsse im Rahmen der Interessenabwägung die überdurchschnittlich lange Betriebszugehörigkeit des Klägers Berücksichtigung finden. Schließlich weist der Kläger darauf hin, dass er in dem gerichtlichen Verfahren beim Sozialgericht Gelsenkirchen wegen der Anerkennung seiner Schwerbehinderung durch Vergleich im Termin vom 27.03.2008 mit einem Grad der Behinderung von 50 rückwirkend zum 06.12.2006 als behinderter Mensch anerkannt worden sei. Außerdem habe er Widerspruch gegen die Entscheidung des Landschaftsverbands Rheinland vom 26.03.2007 und das darin enthaltene sog. Negativattest eingelegt. Nach allem scheitere daher die streitgegenständliche Kündigung jedenfalls bereits an der fehlenden, gleichwohl aber erforderlichen vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 30.11.2007 – 5 Ca 5868/07 – teilweise abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers bei der Beklagten zu unveränderten Bedingungen fortbesteht und nicht aufgrund der hilfsweisen erklärten fristgemäßen Kündigung zum 30.11.2007 beendet worden ist.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen;

hilfsweise, das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien gegen Zahlung einer Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, aber 32.000,00 € nicht überschreiten sollte, zum Ablauf des 30.11.2007 aufzulösen.

Der Kläger beantragt,

den hilfsweisen Auflösungsantrag der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte weist zunächst darauf hin, dass der Kläger am 11.10.2006 nicht nach dem sichereren Weg gefragt habe. Der Schlüssel für die Eisentür zum Nachbarhaus sei bei der Marktleitung verfügbar gewesen. Weiter wiederholt die Beklagte ihren erstinstanzlichen Vortrag, dass der Kläger in den letzten 15 Monaten vor der Kündigung dreimal auditiert worden sei und dabei auch eine Schulung zur Begehung von Dächern stattgefunden habe. Auch auf die Abmahnung vom 29.03.2006 nimmt die Beklagte nochmals Bezug. Keinesfalls habe sie das pflichtwidrige Verhalten des Klägers geduldet. Dieser habe vielmehr seinerseits vorsätzlich rechtswidrig gehandelt. Von daher sei auch der hilfsweise gestellte Auflösungsantrag begründet.

Schließlich meint die Beklagte, die Wirksamkeit der Kündigung scheitere auch nicht an einer fehlenden Beteiligung des Integrationsamts. Vielmehr könne sie sich insgesamt auf das Negativattest des Integrationsamts vom 26.03.2007 berufen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze, die zu den Akten gereichten Unterlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

I. Die Berufung des Klägers ist zulässig, weil sie statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) sowie frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 66 Abs. 1 S. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

II. Das Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg. Die zulässige Klage ist insgesamt begründet. Nicht nur die außerordentliche, sondern auch die hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten ist rechtsunwirksam. Darüber hinaus bleibt auch der hilfsweise beklagtenseits gestellte Auflösungsantrag erfolglos.

1. Die Kündigung ist gemäß § 1 Abs. 1 KSchG dessen Anwendbarkeitsvoraussetzungen unstreitig erfüllt sind, rechtsunwirksam, denn sie ist sozial ungerechtfertig. Sie ist nicht i. S. d. § 1 Abs. 2 KSchG durch Gründe, die in dem Verhalten des Klägers liegen bedingt.

a. Eine Kündigung aus Gründen im Verhalten des Arbeitnehmers i. S. v. § 1 Abs. 2 KSchG ist sozial gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer mit dem ihm vorgeworfenen Verhalten eine Vertragspflicht – in der Regel schuldhaft – erheblich verletzt hat, das Arbeitsverhältnis konkret beeinträchtigt wird, eine zumutbare Möglichkeit einer anderen Beschäftigung nicht besteht und die Lösung des Arbeitsverhältnisses in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile billigenswert und angemessen erscheint (vgl. BAG, Urteil vom 31.05.2007 – 2 AZR 200/06 – EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 71; BAG, Urteil vom 12.01.2006 – 2 AZR 21/05 – EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 67; BAG, Urteil vom 24.06.2004 – 2 AZR 63/03 – EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 63).

Für eine verhaltensbedingte Kündigung gilt dabei das Prognoseprinzip. Der Zweck der Kündigung ist nicht die Sanktion für eine begangene Vertragspflichtverletzung, sondern die Vermeidung des Risikos weiterer erheblicher Pflichtverletzungen. Die begangene Pflichtverletzung muss sich deshalb noch in der Zukunft belastend auswirken (BAG a. a. O.). Eine negative Prognose liegt vor, wenn aus der konkreten Vertragspflichtverletzung und der daraus resultierenden Vertragsstörung geschlossen werden kann, der Arbeitnehmer werde zukünftig den Arbeitsvertrag auch nach einer Kündigungsandrohung erneut in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen (ErfK-Oetker, 8. Aufl., § 1 KSchG, Rz. 197). Deshalb setzt eine Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung regelmäßig eine Abmahnung voraus. Diese dient der Objektivierung der negativen Prognose (Staudinger/Preis, BGB, 13. Aufl., § 626, Rz. 109). Die Abmahnung ist insoweit notwendiger Bestandteil der Anwendung des Prognoseprinzips (so insgesamt BAG, Urteil vom 31.05.2007 – 2 AZR 200/06 – EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 71).

b. Wendet man diese Grundsätze im vorliegenden Fall an, fehlt es für die verhaltensbedingte Kündigung bereits am Vorliegen einer einschlägigen Abmahnung. Abgemahnt wurde der Kläger lediglich mit Schreiben vom 29.03.2006 wegen seiner mehrfachen Weigerung in den Vormonaten, vor Aufnahme seiner Tätigkeit eine Gefährdungsbeurteilung durchzuführen. Vorausgegangen war dem eine mehrmonatige argumentative Auseinandersetzung zwischen der Beklagten und dem Kläger, der der Auffassung war, zu derartigen Gefährdungsbeurteilungen nicht verpflichtet zu sein. Insoweit hatte der Kläger auch gewerkschaftlichen Beistand in Anspruch genommen. Nach Erhalt dieser Abmahnung hat der Kläger jedoch von seiner bis dahin geübten Verweigerungshaltung Abstand genommen und hat die beklagtenseits begehrten Gefährdungsbeurteilungen ausgefüllt. Dies zeigt sich nicht zuletzt an der vorgelegten Gefährdungsbeurteilung des Klägers vom 14.06.2006, die den streitgegenständlichen Lebensmittelmarkt betraf.

Sonstige, das Sicherheitsverhalten des Klägers betreffende Abmahnungen hat die Beklagte unstreitig nicht erteilt. Insbesondere fehlen jegliche Abmahnungen, die ein bewusst riskantes, der konkreten Gefährdungslage nicht angemessenes Arbeitsverhalten des Klägers zum Gegenstand gehabt hätten. Dementsprechend ist der Kläger bei einer im Zeitpunkt des Unfalles mehr als 22-jährigen Beschäftigungsdauer nicht ein einziges Mal einschlägig abgemahnt worden.

Eine Abmahnung ist vorliegend auch nicht ausnahmsweise entbehrlich. Letzteres ist nach der ständigen Rechtsprechung des BAG ausnahmsweise dann der Fall, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft trotz Abmahnung nicht erwartet werden kann (BAG, Urteil vom 12.01.2006 – 2 AZR 179/05 – NZA 2006, 980, 984). Einer Abmahnung bedarf es danach nicht, wenn der Arbeitnehmer im Einzelfall aufgrund der Schwere der Pflichtverletzung von vornherein nicht damit rechnen kann, dass der Arbeitgeber dieses Verhalten (noch) tolerieren werde. Das Gleiche gilt, wenn der Vertragsverstoß den Vertrauensbereich derart gravierend tangiert, dass allein der Ausspruch einer Abmahnung das verloren gegangene Vertrauen des Arbeitgebers in die Redlichkeit des Arbeitnehmers nicht wiederherzustellen vermag (LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 14.08.2007 – 5 Sa 150/07 – NZA-RR 2007, 634, 636).

Ein derart schwerwiegender, ausnahmsweise eine Abmahnung entbehrlich machender Vertragsverstoß des Klägers liegt hier nicht vor. Der Kläger hat nicht in Kenntnis der Vertragswidrigkeit, eine Pflichtverletzung gleichwohl hartnäckig und uneinsichtig fortgesetzt. Vielmehr ist insoweit zu berücksichtigen, dass er bereits in seiner Gefährdungsbeurteilung vom 14.06.2006 die Beklagte darauf hingewiesen hatte, dass die Servicearbeiten bei dem streitgegenständlichen Markt mit der vorhandenen Leiter nicht durchführbar seien und hierfür ein Gerüst oder eine längere Leiter zur Verfügung gestellt werden müssten. Diesem Hinweis ist der Vorgesetzte des Klägers nicht nachgegangen. Stattdessen hat er den Kläger am 10.10.2006 beauftragt, Arbeiten in dem streitbefangenen Supermarkt auszuführen, ohne dafür zu sorgen, dass ihm die erforderlichen Gerätschaften zur Verfügung gestellt werden. Dieses Fehlverhalten des Vorgesetzten muss sich die Beklagte gemäß § 278 BGB zurechnen lassen. Von einem hartnäckigen, uneinsichtigen Verhalten des Klägers kann daher keine Rede sein. Dies gilt umso mehr, als er erst vor Ort mit der Situation konfrontiert worden ist, dass Wartungsarbeiten auch auf dem Dach vorzunehmen waren. Hätte der Kläger in der konkreten Situation eine Wartung wegen fehlender Leitern verweigert, hätte er sich der Gefahr arbeitsrechtlicher Sanktionen ausgesetzt. Er ist auch von dem Leiter des Supermarktes vor Ort nicht auf andere Zugangsmöglichkeiten zum Dach hingewiesen worden. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass der Kläger sowohl in der Vergangenheit als auch noch am 10.10.2006, dem Unfalltag, das Dach des Supermarktes schadlos über das Getränkelager erreicht hatte. Von einem grob fahrlässigen, oder gar vorsätzlichen Fehlverhalten des Klägers kann daher nicht ausgegangen werden, so dass jedenfalls unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles kein derart gravierender Vertragsverstoß vorliegt, der im konkreten Fall eine Abmahnung entbehrlich gemacht hätte.

Auch kann keinesfalls davon ausgegangen werden, dass der Ausspruch einer Abmahnung den Kläger nicht davon abgehalten hätte, einen derartigen Vertragsverstoß nochmals zu begehen. Nicht zuletzt im Rahmen der mündlichen Verhandlung hat die Kammer im Gegenteil vielmehr aufgrund der Äußerungen des Klägers den Eindruck gewonnen, dass allein die körperlichen, gesundheitlichen Folgen des Unfalls dem Kläger ausreichende Mahnung sein dürften, Sicherheitsvorschriften künftig auf das Genaueste zu beachten. Unter Berücksichtigung des oben genannten Prognoseprinzips für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer verhaltensbedingten Kündigung besteht daher zu einer solchen im Fall des Klägers offensichtlich keine Veranlassung.

Nach allem scheitert daher die Rechtswirksamkeit der streitgegenständlichen ordentlichen Kündigung unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten schon an der fehlenden einschlägigen Abmahnung des Klägers.

c. Darüber hinaus ist auch ein hinreichend tragfähiger verhaltensbedingter Kündigungsgrund nicht gegeben. Die Beklagte beruft sich insoweit darauf, dass ihr das nötige Vertrauen in den Kläger fehle. Dieser habe trotz früherer Sicherheitsbelehrungen bewusst den äußerst riskanten Aufstieg auf das Dach des Supermarktes über das nicht tragfähige Dach des angrenzenden Getränkelagers gewählt. Das Vertrauen sei nachhaltig zerrüttet, da der Kläger Sicherheitsvorschriften bewusst ignoriert habe.

Hinreichende Anhaltspunkte für einen derart gravierenden Vertrauensverlust gegenüber dem Kläger vermag die Kammer nicht zu erkennen. Von entscheidender Bedeutung ist für die Kammer insoweit vielmehr das beklagtenseitige Fehlverhalten gegenüber dem Kläger aus Anlass seiner Gefährdungsbeurteilung vom 14.06.2006. Nachdem die Beklagte hier untätig geblieben war, musste der Kläger davon ausgehen, dass er aus Sicht der Beklagten Reparatur- und Servicearbeiten bei dem hier streitgegenständlichen Supermarkt weiterhin in der bisherigen Art und Weise vornehmen sollte. Zwar hat der Kläger mit dem Betreten des Eternitdaches des Getränkelagers objektiv gegen Sicherheitsvorschriften verstoßen. Warum dieser Vertragsverstoß vor dem Hintergrund des oben geschilderten Untätigbleibens des Vorgesetzten des Klägers jedoch zu einem gravierenden Vertrauensverlust gegenüber dem Kläger führen soll, ist der erkennenden Kammer nicht ersichtlich.

d. Schließlich scheitert die Rechtswirksamkeit der ordentlichen Kündigung auch an dem überwiegenden Bestandsinteresse des Klägers. Im Rahmen der bei einer jeden Kündigung vorzunehmenden Interessenabwägung tritt im vorliegenden Fall das Auflösungsinteresse der Beklagten in ganz deutlichem Umfang hinter das Bestandsinteresse des Klägers zurück. Auf Seiten des Klägers sind dabei zunächst die über 22-jährige Beschäftigungsdauer ebenso zu berücksichtigen wie seine Unterhaltspflichten gegenüber seiner Ehefrau und den drei minderjährigen Kindern. Darüber hinaus kommt der konkreten gesundheitlichen Situation des Klägers besondere Bedeutung zu. Der Kläger leidet bis heute an den Folgen des Betriebsunfalls und ist nach wie vor arbeitsunfähig. Nach seinen Äußerungen in der mündlichen Verhandlung geht er davon aus, in einigen Monaten wieder arbeitsfähig zu sein und an seinen alten Arbeitsplatz zurückkehren zu können und zu wollen. Er ist zwischenzeitlich als schwerbehinderter Mensch anerkannt. Nicht zuletzt aufgrund des persönlichen Eindrucks, den die erkennende Kammer von dem Kläger in der mündlichen Verhandlung gewonnen hat, identifiziert er sich in ungewöhnlich hohem Maße mit seiner Tätigkeit für die Beklagte. Die Auflösung seines Arbeitsverhältnisses würde für ihn gerade auch in seiner gesundheitlichen Situation einen ganz gravierenden Einschnitt darstellen. Ferner ist zu berücksichtigen, dass seine Chancen auf dem Arbeitsmarkt aufgrund seiner unfallbedingten Schwerbehinderung deutlich eingeschränkt sein dürften. Der Kläger ist mithin nach allem zur Bestreitung seines Unterhalts und desjenigen seiner Familie auf seinen Arbeitsplatz dringend angewiesen. Dem steht das Auflösungsinteresse der Beklagten gegenüber das – wie oben dargestellt – auf wenig tragfähige Gründe gestützt ist und dem daher insgesamt betrachtet nur geringes Gewicht zukommt.

2. Die streitgegenständliche Kündigung ist darüber hinaus rechtsunwirksam, weil sie ohne vorherige Zustimmung des Integrationsamts i. S. v. § 85 SGB IX erfolgt ist. Die Kündigung ist nach § 134 BGB nichtig, denn es mangelt ihr an der gesetzlich vorgeschriebenen Zustimmung des Integrationsamts. Sämtliche gesetzlichen Voraussetzungen des Sonderkündigungsschutzes liegen vor.

a. Der Kläger ist schwerbehinderter Mensch i. S. d. §§ 85, 2 Abs. 2 SGB IX, denn bei ihm liegt ein Grad der Behinderung von 50 vor. Dieser Behinderungsgrad bestand auch bereits im Zeitpunkt des Zugangs der streitgegenständlichen Kündigung, denn der Kläger ist seit dem 06.12.2006 anerkannter Schwerbehinderter. Dies steht aufgrund des gerichtlichen Vergleichs des Sozialgerichts Gelsenkirchen vom 27.03.2008 (Az.: S 25 SB 109/07) in dem Verfahren zwischen dem Kläger und dem Kreis R wegen seiner Anerkennung als schwerbehinderter Mensch fest.

b. Unerheblich ist insoweit, dass die Anerkennung erst im gerichtlichen Verfahren im Jahr 2008 rückwirkend auf den Zeitpunkt der Antragstellung am 06.12.2006 erfolgt ist. Denn der Kläger hat unstreitig die 3-Wochen-Frist des § 90 Abs. 2a SGB IX eingehalten. Nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung des BAG, der sich die erkennende Kammer anschließt, bleibt nach § 90 Abs. 2a SGB IX bei bestehender Schwerbehinderung der Sonderkündigungsschutz trotz fehlenden Nachweises gegenüber dem Arbeitgeber bestehen, wenn der Arbeitnehmer den Antrag so frühzeitig vor Kündigungszugang gestellt hat, dass eine Entscheidung vor Ausspruch der Kündigung – bei ordnungsgemäßer Mitwirkung des Antragstellers – binnen der Frist des § 69 Abs. 1 S. 2 SGB IX möglich gewesen wäre (vgl. BAG, Urteil vom 12.01.2006 – 2 AZR 539/05 – EzA § 85 SGB IX Nr. 5; BAG, Urteil vom 01.03.2007 – 2 AZR 217/06 – DB 2007, 1702; BAG, Urteil vom 06.09.2007 – 2 AZR 324/06 – NZA 2008, 407, 408; ebenso LAG Köln, Urteil vom 16.06.2006 – 12 Sa 168/06 – NZA-RR 2007, 133; LAG Köln, Urteil vom 27.11.2006 – 14 Sa 396/06 –). Diese Frist hat der Kläger mit seinem Antrag vom 06.12.2006 im Hinblick auf die am 05.04.2007 erklärte Kündigung der Beklagten eingehalten. Die Kündigung bedurfte damit der vorherigen Zustimmung des Integrationsamts. Eine solche Zustimmung liegt nicht vor.

c. An dieser Zustimmungsbedürftigkeit ändert auch das sog. Negativattest des Integrationsamts vom 26.03.2007 nichts. Zwar hat das Integrationsamt beim Landschaftsverband Rheinland mit dieser Entscheidung den Antrag der Beklagten auf Zustimmung zur Kündigung mit der Begründung zurückgewiesen, dass ein Bescheid über die Anerkennung als schwerbehinderter Mensch bzw. als einem Schwerbehinderten gleichgestellter Mensch bezüglich des Klägers nicht vorliege und daher seinerzeit kein besonderer Kündigungsschutz nach dem SGB IX bestanden habe. Gleichzeitig hat das Integrationsamt der Beklagten bestätigt, dass durch dieses Negativattest die Kündigungssperre des SGB IX beseitigt werde und eine Kündigung demnach unverzüglich erklärt werden könne. Mit Urteil vom 06.09.2007 (2 AZR 324/06 – NZA 2008, 407, 408) hat das BAG entschieden, dass ein derartiges Negativattest des Integrationsamts jedenfalls dann, wenn es bestandskräftig ist, die zunächst bestehende Kündigungssperre beseitigt. Ein solches bestandskräftiges Negativattest liegt hier jedoch nicht vor. Der Kläger hat gegen die Entscheidung des Integrationsamts vom 26.03.2007 Widerspruch eingelegt, der noch nicht rechtskräftig beschieden ist. Zudem steht aufgrund des Vergleichs beim Sozialgericht Gelsenkirchen vom 27.03.2008 in dem Rechtsstreit zwischen dem Kläger und dem Kreises R über seine Anerkennung als schwerbehinderter Mensch fest, dass seit dem 06.12.2006 ein Grad der Behinderung von 50 besteht. Damit ist gleichzeitig festgestellt, dass das seinerzeitige Negativattest des Integrationsamts unzutreffend war und seit dem 06.12.2006 eine Zustimmungsbedürftigkeit i. S. d. § 85 SGB IX bestanden hat. Dem Negativattest kann daher keine, die vorgenannte, gesetzliche Kündigungssperre beseitigende Wirkung zukommen. Ob das vorliegende Verfahren ggf. bis zu einer Entscheidung im Verwaltungsverfahren über den Widerspruch des Klägers gegen das Negativattest des Integrationsamts vom 26.03.2007 auszusetzen oder der vorliegende Rechtsstreit gleichwohl entscheidungsreif wäre, kann allerdings letztlich offen bleiben, da die Kündigung ohnehin bereits nach § 1 Abs. 2 KSchG sozial ungerechtfertigt und damit rechtsunwirksam ist.

3. Auch der hilfsweise gestellte Auflösungsantrag der Beklagten ist unbegründet. Eine gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses kommt gemäß § 9 Abs. 1 S. 2 KSchG auf Antrag des Arbeitgebers nur dann in Betracht, wenn bei einer sozial ungerechtfertigten Kündigung gleichwohl Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen. Hinreichende Anhaltspunkte für eine derartige Unzumutbarkeit der weiteren Zusammenarbeit lassen dem Sachvortrag der Beklagten nicht entnehmen. Diese hat sich erstinstanzlich zur Begründung des seinerzeit bereits gestellten Auflösungsantrages lediglich pauschal auf ihren Vortrag zur Begründung der Kündigung gestützt und im Übrigen gemeint, der durch die Vorfälle eingetretene endgültige und unwiderbringliche Vertrauensverlust mache eine weitere Zusammenarbeit mit dem Kläger unmöglich. Diesen Vortrag hat sie in der Berufungsinstanz wiederholt und zusätzlich angeführt, aus dem Sachvortrag des Klägers in der Berufungsinstanz ergebe sich weiterhin seine Uneinsichtigkeit bezogen auf den von ihm begangenen Pflichtverstoß.

Dies vermag den strengen Anforderungen, die an einen Auflösungsantrag des Arbeitgebers zu stellen sind (vgl. BVerfG, Beschluss vom 22.10.2004 – 1 BVerfG 1944/01 – EzA § 9 KSchG n. F. Nr. 49; KR-Spilger, 8. Aufl., § 9 KSchG, Rz. 52 m. w. N.) nicht zu genügen. Bereits im Rahmen der Kündigungsbegründung ist im Einzelnen dargelegt worden, dass tragfähige Anhaltspunkte für den beklagtenseits angeführten Vertrauensverlust in den Kläger nicht ersichtlich sind. Warum der Beklagten vor diesem Hintergrund eine weitere Zusammenarbeit mit dem Kläger nicht zumutbar sein sollte, vermag die Kammer nicht zu erkennen.

III. Als insgesamt unterliegende Partei hat die Beklagte gemäß §§ 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 91 Abs. 1 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG nicht zuzulassen. Insbesondere ging es nicht um eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung, da die Entscheidung auf den Umständen des Einzelfalles beruht.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g :

Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben. Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 72 a ArbGG wird hingewiesen.

Dr. Kreitner Gerresheim Schreck