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G r ü n d e :

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1. Im vorliegenden Verfahren macht der Kläger gegenüber den Beklagten als Gesamtschuldnerinnen Zahlungen geltend sowie einen Beschäftigungsanspruch (nach Betriebsübergang am 01.01.2008 insoweit nur gegenüber der Beklagten zu 2 ) als Chief Risk Officer.

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Der Kläger war bis zum 25.07.2007 Mitglied des Vorstandes der R AG K (später umfirmiert in S AG). Dem lag der Anstellungsvertrag vom 08./15.12.2003 zugrunde. Als Vorstandsmitglied war der Kläger Organ der Gesellschaft und die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte war unstreitig nicht gegeben § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG. Die Aktiengesellschaft wurde von einer französischen Gesellschaft, der SCOR Global Vie S.A. erworben. Diese beschloss, die beiden Gesellschaften in eine S. E. zu verschmelzen und umzuwandeln. Die Eintragung der Verschmelzung und Umwandlung erfolgte mit Wirkung zum 25.07.2007. Zu diesem Zeitpunkt verlor der Kläger seine Oragnstellung als Vorstandsmitglied.

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Bereits im Juli 2006 zu einem Zeitpunkt, in dem die Verschmelzung und Umwandlung im Planungsstadium war, führte der Kläger Verhandlungen mit der französischen Muttergesellschaft über die Frage der Fortsetzung seines Beschäftigungsverhältnisses. Seit November 2006 verrichtete der Kläger die Tätigkeiten eines Chief Risk Officer, eine Position, die nach den damaligen Planungen der französischen Muttergesellschaft auch nach der Verschmelzung der Gesellschaften weiter bestehen sollte. Der Kläger verrichtete die Tätigkeiten auch noch nach Erlöschen seines Vorstandsamtes bis zum 02.08.2007. Er behauptet, mündlich sei der angebotene Arbeitsvertrag vom 30.07.2007 von ihm gegenüber der Beklagten angenommen worden und damit zustande gekommen. Zudem macht er geltend, ihm sei ihm Herbst 2006 zugesagt worden, dass seine Vergütung von 200.000,00 € p. a. auf 300.000,00 € p. a. rückwirkend zum 01.01.2007 angehoben werden sollte. Diese Anhebung dürfe aber vor der Verschmelzung nicht dokumentiert werden, da der Aufsichtsrat der R AG, der grundsätzlich bis zur Verschmelzung die beabsichtigte Gehaltsanhebung als Vertragspartner hätte beschließen müssen hierzu gegenüber der Käuferin nicht mehr berechtigt gewesen sei.

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Der Kläger verlangt mit der Klage zum einen die Nachzahlung der von ihm behaupteten mündlich zugesagten Vergütungsdifferenz und darüber hinaus die Beschäftigung als Chief Risk Officer im Rahmen eines Arbeitsvertrages. Die Beklagte hat zunächst vorgetragen, auch die Tätigkeit eines Chief Risk Officer sei eine solche eines Organs der S. E.. Auf Nachfragen zur Organstruktur hat die Beklagte nunmehr erklärt, dass die Tätigkeit als Chief Risk Officer nicht die Bestellung zum Verwaltungsrat der Gesellschaft vorsieht. Das Arbeitsgericht Köln hat die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte nicht für gegeben erachtet.

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2. Die zulässige und fristgerechte sofortige Beschwerde des Klägers gegen den die Zuständigkeit verneinenden Beschluss des Arbeitsgerichts ist gemäß § 78 Abs. 3 ArbGG i. V. m. § 17 a Abs. 4 GVG zulässig und begründet. Aufgrund der nunmehr vorgelegten Struktur der Beklagten steht fest, dass es sich um eine sogenannte eingliedrige S. E. handelt, bei der lediglich die Mitglieder des Verwaltungsrates Organ der Gesellschaft sind. Alle weiteren Beschäftigten, mögen sie auch in der höchsten Managementebene angesiedelt sein und somit als leitende Angestellte zu qualifizieren sein, sind damit ihrem Status nach Arbeitnehmer.

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Der Kläger begehrt mit seiner Klage die Beschäftigung als Arbeitnehmer und nicht die Bestellung zum Verwaltungsratsmitglied der Beklagten. Ob der Vertrag bereits zustande gekommen ist, wie der Kläger meint, oder ob noch keine übereinstimmenden Willenserklärungen gegeben waren, ist im Hauptsacheverfahren zu klären. Ebenso wird darüber zu entscheiden sein, ob die Fortbeschäftigung, also die Ausführung von Tätigkeiten nach dem 25.07.2007 zum Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses geführt haben. Der vom Kläger geltend gemachte Anspruch, nämlich die Beschäftigung als Arbeitnehmer in der Position des Chief Risk Officer, setzt damit den Bestand eines Arbeitsverhältnisses voraus.

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Es handelt sich im Hinblick auf die Zuständigkeitsprüfung deshalb um einen sogenannten sic-non-Fall und nicht nur um die Äußerung von Rechtsansichten. Die fragliche Tatsache, nämlich das Bestehen oder Zustandekommen eines Arbeitsvertrages ist sowohl für die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtsweges als auch für die materielle Begründetheit des geltend gemachten Anspruchs Voraussetzung. In diesem Fall ist die Zuständigkeit der Arbeitsgerichtsbarkeit zu unterstellen und bei Nichtzustandekommen des Vertrages die Klage als unbegründet abzuweisen. Die zusätzlich geltend gemachte Zahlungsforderung, die zumindest zu einem überwiegenden Teil aus der Zeit der Tätigkeit als Vorstandsmitglied resultiert, ist gemäß § 2 Abs. 3 ArbGG als Zusammenhangsstreitigkeit ebenfalls durch die Gerichte für Arbeitssachen zu entscheiden. Auch über die Kosten des Verfahrens ist gemäß § 17 b GVG in der Hauptsacheentscheidung zu entscheiden.

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Die Rechtsbeschwerde wurde mangels allgemeiner Bedeutung der Rechtsfrage nicht zu gelassen.

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Olesch