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G r ü n d e :

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I. Die Beteiligten streiten darum, ob das gemäß § 78 a BetrVG zustande gekommene Arbeitsverhältnis zwischen der Antragstellerin und dem Beteiligten zu 3) durch das Arbeitsgericht aufzulösen ist.

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Die Arbeitgeberin bildete den Beteiligten zu 3) seit 07.08.2004 zur Fachkraft für Lagerwirtschaft aus. Der Beteiligte zu 3) ist Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung. Er forderte seine Übernahme in ein Arbeitsverhältnis gemäß Schreiben vom 20.04.2007 und 16.05.2007. Die Arbeitgeberin lehnte dies mit Schreiben vom 03.05.2007 ab. Am 20.06.2007 bestand der Beteiligte zu 3) die Abschlussprüfung.

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Die Arbeitgeberin bot dem Beteiligten zu 3) eine Teilzeitstelle an, mit der er den auf unabsehbare Zeit arbeitsunfähig erkrankten Vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmer R vertreten sollte. Der Beteiligte zu 3) lehnte dieses Angebot ab, weil es nur eine Teilzeitstelle beinhaltete. Während der ersten zwei Monate nach Beendigung der Ausbildung wurde der Beteiligte zu 3) zunächst nicht beschäftigt. Seit dieser Zeit beschäftigt die Arbeitgeberin den Beteiligten zu 3) mit 87 Monatsstunden, leistet jedoch eine Vollzeitvergütung, ohne den Beteiligten zu 3) über 87 Monatsstunden hinaus einzusetzen. Zwischen dem Beteiligten zu 3) und der Arbeitgeberin war auch ein Rechtsstreit hinsichtlich der richtigen Vergütung anhängig. Die Beteiligten haben mitgeteilt, dass der Beteiligte zu 3) vom Arbeitsgericht Köln eine Vergütung nach dem Entgelttarifvertrag im Einzelhandel für das Land NRW nach Vergütungsgruppe III c zugesprochen erhalten hat. Dieses Urteil ist rechtskräftig geworden.

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Am 29.03.2007, also vor Abschluss der Ausbildung des Beteiligten zu 3) und vor dessen erstmaliger Geltendmachung des Übernahmeverlangens, schrieb die Arbeitgeberin eine Vollzeitstelle für eine Führungsnachwuchskraft Logistik im Kölner Betrieb aus. Diese Stellenausschreibung zog sie zurück. Die Stelle wurde mindestens ein halbes Jahr lang nicht besetzt, sondern durch Überstunden anderer Arbeitnehmer vertreten. Der Beteiligte zu 3) war der erste Auszubildende in dem Ausbildungsberuf Lagerlogistik.

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Ab 01.05.2007 stellte die Arbeitgeberin den Arbeitnehmer B als Ersatz für einen ausgeschiedenen Arbeitnehmer befristet für die Zeit bis zum 31.08.2007 ein. Für die Zeit vom 16.06.2007 bis 30.07.2007 stellte sie drei Mitarbeiter befristet im Bereich Warenfluss und im Bereich Logistik im Umfang von jeweils 100 Stunden monatlich ein.

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Da es mit dem Betriebsrat wegen der fehlenden Übernahme des Beteiligten zu 3) zu Differenzen kam, verweigerte der Betriebsrat die Zustimmung zur Ableistung von Überstunden, da er die Ansicht vertrat, dem Beteiligten zu 3) könnten diese Überstunden als Aufstockung seiner Stelle zugeordnet werden. Kurzfristig stellte die Arbeitgeberin deshalb drei Leiharbeitnehmer für die Zeit vom 24.07.2007 bis 28.07.2007 ein.

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Die Arbeitgeberin begründet das Auflösungsverlangen damit, dass sie über ihren Bedarf hinaus ausgebildet habe. Die Tätigkeiten der Mitarbeiter im Warenfluss, die Tätigkeiten als Gabelstaplerfahrer und die Tätigkeiten als Kommissionierer verlangten grundsätzlich keine abgeschlossene Ausbildung. Mit der Einrichtung des Ausbildungsplatzes sei ursprünglich beabsichtigt gewesen, Führungsnachwuchskräfte heranzuziehen, die bei erfolgreicher Ausbildung und persönlicher Eignung mit Leitungsfunktionen im Lagerbereich eingesetzt werden sollten. Zudem nehme sie generell Neueinstellungen nur im Rahmen von befristeten Arbeitsverträgen vor, da sie erwarte, dass es wegen der im April 2009 stattfindenden Neueröffnung der Niederlassung in K -O zu einem Umsatzrückgang in der Niederlassung G kommen werde.

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Die Arbeitgeberin hat beantragt,

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das Arbeitsverhältnis mit dem Beteiligten zu 3) aufzulösen

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Die übrigen Beteiligten haben beantragt,

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diesen Antrag zurückzuweisen.

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Sie haben die Ansicht vertreten, dass ein betrieblicher Bedarf für die Beschäftigung des Beteiligten zu 3) bereits daraus folge, dass regelmäßig befristete Verträge mit Teilzeitbeschäftigten im Bereich Warenfluss, Logistik abgeschlossen würden, ohne dass mit Sicherheit absehbar sei, ob der Arbeitsplatz später tatsächlich entfalle. Zudem ergebe sich aus den geleisteten Überstunden und der Tatsache, dass die Beklagte wahlweise hierfür auch Leiharbeitnehmer einsetze, dass tatsächlich eine Beschäftigungsmöglichkeit für den Beteiligten zu 3) bestehe.

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Das Arbeitsgericht hat den Auflösungsantrag zurückgewiesen. Auf die Begründung des Beschlusses wird Bezug genommen. Hiergegen wendet sich die Arbeitgeberin mit ihrer Beschwerde. Sie trägt nunmehr im Einzelnen vor, dass der Einsatz des Beteiligten zu 3) in seinem Ausbildungsberuf eine Tätigkeit nach Lohngruppe III des Lohntarifvertrages für den Einzelhandel im Land Nordrhein-Westfalen beinhalten würde. Solche Arbeitsplätze habe sie aber im gesamten Bereich der Logistik nicht. Sämtliche ausgeschriebenen Arbeitsplätze für Mitarbeiter im Warenfluss seien solche für angelernte Arbeitnehmer, die entweder nach Lohngruppe II b) (körperlich schwere Arbeiten) oder Lohngruppe II c) (Gabelstaplerfahrer) bewertet seien. Schon aus diesem Grunde sei eine Beschäftigung des Beteiligten zu 3) mit einer Tätigkeit in seinem Ausbildungsberuf nicht möglich. Der Beteiligte zu 3) hat bei seiner Anhörung vor dem Landesarbeitsgericht hierzu erklärt, er sei auch bereit, mit Tätigkeiten beschäftigt zu werden, die nur einen Teil seiner Ausbildung abdecken und deshalb nach Vergütungsgruppe II c) des Tarifvertrages zu vergüten seien.

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Hinsichtlich der im Monat Juni 2007 angefallenen Überstunden könnten diese nicht zur Beschäftigung des Klägers herangezogen werden. Es habe sich um 5 Arbeitnehmer gehandelt, die jeweils 5 Überstunden am Sonntag, den 03.06. abgeleistet hätten sowie um je 5 Überstunden in der 26. Bis 31. Kalenderwoche.

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Die Antragstellerin beantragt,

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den Beschluss des Arbeitsgerichts Köln vom 28.08.2007 – 16 BV 101/07 – aufzuheben und das zwischen der Antragstellerin und dem Beteiligten zu 3) gemäß § 78 a BetrVG begründete Arbeitsverhältnis aufzulösen.

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Die weiteren Beteiligten beantragen,

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den Antrag zurückzuweisen.

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Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird gemäß § 313 ZPO auf den Akteninhalt Bezug genommen.

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II. Die zulässige und fristgerechte Beschwerde der Antragstellerin ist nicht begründet.

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Unstreitig haben die Arbeitgeberin und der Beteiligte zu 3) Frist und Form für das Übernahmeverlangen sowie das Auflösungsbegehren jeweils eingehalten.

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Nach § 78 a Abs. 2 Satz 1 BetrVG gilt zwischen einem Auszubildenden, der Mitglied des Betriebsrats oder eines der anderen dort genannten Betriebsverfassungsorgane ist, und dem Arbeitgeber im Anschluss an das Berufsausbildungsverhältnis ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit als begründet, wenn der Auszubildende in den letzten drei Monaten vor Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses vom Arbeitgeber schriftlich die Weiterbeschäftigung verlangt. Die in § 78 a BetrVG enthaltene Übernahmeverpflichtung von Jugend- und Auszubildendenvertreter nach Beendigung ihrer Ausbildung in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis soll die Amtskontinuität der in Absatz 1 genannten Arbeitnehmervertretung gewährleisten und den Amtsträger vor nachteiligen Folgen bei seiner Amtsführung während des Berufsausbildungsverhältnisses schützen. Die Vorschrift stellt eine besondere gesetzliche Ausformung des betriebsverfassungsrechtlichen Benachteiligungsverbots von Amtsträgern in § 78 BetrVG dar. Grundsätzlich entsteht durch ein form- und fristgerechtes Übernahmeverlangen des Auszubildenden zwischen ihm und dem Arbeitgeber ein unbefristetes Vollzeitarbeitsverhältnis in seinem Ausbildungsberuf. Der Arbeitgeber kann die Auflösung des kraft Gesetzes entstandenen Arbeitsverhältnisses nur erreichen, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung aller Umstände die Weiterbeschäftigung nicht zugemutet werden kann, wobei der Begriff der Zumutbarkeit in § 78 a Abs. 4 Satz 1 BetrVG mit dem in § 626 Abs. 1 BGB inhaltlich nicht überstimmt. Anders als bei § 626 BGB muss nicht die Einhaltung der Kündigungsfrist unzumutbar sein, sondern die Fortsetzung eines insgesamt unbefristeten Arbeitsverhältnisses.

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Betriebliche Gründe, die die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar machen, liegen dann vor, wenn der Arbeitgeber keinen Bedarf für die Beschäftigung des Arbeitnehmers hat.

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Ob ein Beschäftigungsbedarf für den durch § 78 a BetrVG geschützten Auszubildenden zur Verfügung steht, bestimmt sich nach den arbeitstechnischen Vorgaben und der Personalplanung des Arbeitgebers, der darüber entscheidet, welche Arbeiten im Betrieb verrichtet werden sollen und wie viele Arbeitnehmer damit beschäftigt werden.

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Vorliegend führt die arbeitgeberseitige Entscheidung, Arbeitstätigkeiten einer Fachkraft für Lagerlogistik in der Weise aufzuteilen, dass einzelne Bereiche aus dem Gesamtberufsbild jeweils von lediglich angelernten Arbeitnehmern durchgeführt werden, so dass insgesamt nur Arbeitsplätze mit einer Wertigkeit nach Lohngruppe II des Entgelttarifvertrages eingerichtet werden, nicht dazu, dass eine Weiterbeschäftigung des Beteiligten zu 3) ausscheidet. Denn der Beteiligte zu 3) hat auch sein Einverständnis dazu erklärt, als Mitarbeiter im Bereich Warenfluss und damit mit Tätigkeiten der Vergütungsgruppe II c) eingesetzt zu werden. Zwar decken diese Tätigkeiten nicht den gesamten Bereich des Berufsbildes einer Fachkraft für Lagerlogistik ab, jedoch ist abzuwägen, dass § 78 a BetrVG sowohl die Kontinuität der Amtsführung als auch den persönlichen Schutz des Jugend- und Auszubildendenvertreters bewirken will. Bei Zustimmung des Betroffen kommt deshalb auch die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auf einem Arbeitsplatz für angelernte Mitarbeiter in Betracht, soweit ein Arbeitsplatz, der dem Ausbildungsberuf selbst entspricht, nicht frei ist. Der Sachverhalt ist ähnlich zu beurteilen, wie das Weiterbeschäftigungsverlangen eines Jugend- und Auszubildendenvertreters, der die Abschlussprüfung überhaupt nicht bestanden hat. Auch hier wird von der Rechtsprechung vertreten, dass eine Weiterbeschäftigung auf einem minder qualifizierten Arbeitsplatz jedenfalls der Beendigung des Vertragsverhältnisses vorgeht (vgl. Fitting/Engels/Schmitt/Trebinger/Linsenmeier, Betriebsverfassungsgesetz, 24. Auflage, § 78 a, Randnummer 50).

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Die Weiterbeschäftigung auf einem unbefristeten Arbeitsplatz als Mitarbeiter im Bereich Warenfluss ist der Beklagten auch nicht deshalb unzumutbar, weil sie lediglich einen freien Arbeitsplatz mit 87 Monatsarbeitsstunden dem Kläger gegenüber angeboten hat. Zwar hat das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 16.07.2008 – 7 ABR 13/07 – erneut die Ansicht vertreten, dass ein Arbeitgeber nicht verpflichtet sei, Mehrarbeit, die regelmäßig anfalle, so umzuorganisieren, dass sich hierdurch ein Arbeitsplatz ergebe, der ohne das Fortsetzungsverlangen des Auszubildendenvertreters nicht eingerichtet worden wäre. Im vorliegenden Fall ergeben sich jedoch folgende Besonderheiten: Die Arbeitgeberin hält, wie sich gerade aus der Verweigerung der Überstunden durch den Betriebsrat wegen der Nichtbeschäftigung des Klägers gezeigt hat, überhaupt kein stringentes Konzept durch, in denen sie Überstunden und Arbeitsplätze voneinander trennt. Denn sie hat die Arbeitsmenge, die aufgrund der verweigerten Überstundenzustimmung nicht erledigt werden konnte, durch Einstellung von Leiharbeitnehmern, auch wenn dies nur kurzfristig geschah, aufgefangen. Ein schutzwürdiges Arbeitgeberkonzept, eben keine neuen Arbeitsplätze einzurichten, ist deshalb nicht erkennbar. Das Bundesarbeitsgericht hat in der oben zitierten Entscheidung zum Ausdruck gebracht, dass Arbeitsplätze, die mit Leiharbeitnehmern besetzt werden, zur Besetzung mit Auszubildendenvertretern zur Verfügung stehen. Ein durchgehendes Konzept, Mehrarbeit keinesfalls durch Neueinstellungen abzubauen, kann damit bereits nicht festgestellt werden.

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Hinzu kommt, dass es den Arbeitnehmern aufgrund des flexiblen Arbeitszeitmodells auch gestattet ist, bis zu 80 Plus- oder Minusstunden aufzubauen. Bei einer derart flexiblen Arbeitszeitgestaltung sind an die Darstellung der Arbeitgeberin, dass trotzdem ein Arbeitsplatz, der regelmäßig und im Durchschnitt jedenfalls eine volle Stelle abdeckt, nicht durch regelmäßig anfallende Arbeit, einschließlich Flexstunden, ausgefüllt werden kann. Alleine der Abbau der in der Abteilung Warenfluss insgesamt vorhandenen Überstunden auf Überstundenkonten hätte eine Beschäftigung des Beteiligten zu 3) für mehr als 7 Monate ermöglicht. Berücksichtigt man, dass die Arbeitgeberin ohnehin einen freien Teilzeitarbeitsplatz mit 87 Monatsstunden zur Verfügung hatte, so ergibt sich, dass der Beteiligte zu 3) über 16 Monate lang mit dem Abbau der Überstunden der anderen Mitarbeiter beschäftigt werden könnte.

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Das Arbeitsverhältnis ist auch als Vollzeitarbeitsverhältnis zustande gekommen. Zwar hat die Arbeitgeberin dargestellt, sie habe den früheren Vollzeitarbeitsplatz des Mitarbeiters R nur in Teilzeit vertreten lassen wollen. Im Rahmen des Verfahrens nach § 78 a BetrVG sind hinsichtlich der Darlegung der Unzumutbarkeit der Fortsetzung eines Vollzeitarbeitsverhältnisses jedoch die gleichen Maßstäbe anzusetzen, wie sie für die Änderungskündigung eines bis dahin vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers gelten. Danach reicht es nicht, dass der Arbeitgeber vorträgt, er habe beschlossen, nur noch einen Teil der Arbeitskraft des Arbeitnehmers in Anspruch zu nehmen. Vielmehr muss auch dargelegt werden, aus welchen Gründen tatsächlich erwartet wird, dass die konkrete anfallende Arbeitsmenge den vollzeitigen Arbeitseinsatz eines Arbeitnehmers nicht mehr erfordert. Ähnlich ist es beim Aufstockungsverlangen eines Teilzeitbeschäftigten. Hierzu hat das Bundesarbeitsgericht in der Entscheidung vom 13.02.2007 – 9 AZR 575/05 – entschieden, dass der Arbeitgeber nicht frei ist, weitere Teilzeitarbeitsplätze einzurichten, wenn gleichzeitig das Verlangen eines Teilzeitbeschäftigten auf Aufstockung angemeldet ist. Wenn der Arbeitgeber mehrere Teilzeitarbeitsplätze neu einrichten kann, müssen bereits nach § 9 TzBfG arbeitsplatzbezogene Sachgründe gegeben sein, warum nicht statt mehrerer Teilzeitarbeitsplätze für den Aufstockungswilligen ein Vollzeitarbeitsplatz eingerichtet werden kann. Überträgt man dies auf den vorliegenden Fall, so hätte die Arbeitgeberin im Einzelnen darstellen müssen, dass zu dem unstreitig freien Teilzeitarbeitsplatz von 87 Monatsstunden keine freien und in Zukunft durch Befristungsablauf frei werdende Teilzeitarbeitsplätze vorhanden sind und dass eine Aufstockung für den Beteiligten zu 3) arbeitstechnisch (zum Beispiel weil Arbeiten ausschließlich von allen Arbeitnehmern nur Donnerstag, Freitag, Samstag verrichtet werden) unmöglich ist. Hierzu hat die Arbeitgeberin nichts vorgetragen, obwohl im April 2007 und damit in der dreimonatigen Vorlauffrist vor dem Ende des Ausbildungsverhältnisses zwei Teilzeitstellen von 87 Stunden zur Besetzung gesucht wurden, im Juli 2007 wiederum eine Teilzeitstelle mit 87 Stunden, im Dezember eine solche mit 33 Stunden sowie weitere Teilzeitstellen in nahezu beliebiger Stückelung.

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Das Arbeitsverhältnis ist auch als unbefristetes Arbeitsverhältnis zustande gekommen. Zwar prognostiziert die Arbeitgeberin einen möglichen zukünftigen Arbeitskräfterückgang für die Zeit nach der Neueröffnung der Niederlassung K -O . Eine konkrete Darlegung, welche Arbeitsplätze durch Befristung zu diesem Zeitpunkt ohnehin entfallen, welche Arbeitnehmer freiwillig oder nach Sozialplan in die Niederlassung O wechseln werden (hierzu hat sich der Kläger ebenfalls bereit erklärt) und welcher konkrete Umsatzrückgang mit welchem konkretem Rückgang im benötigten Arbeitsvolumen tatsächlich erwartet wird, wurde ebenfalls nicht dargestellt. Die pauschale Befristung sämtlicher Neueinstellungen lässt sich damit einem erwarteten Arbeitsplatzwegfall nicht konkret zuordnen.

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Rechtsmittelbelehrung

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Gegen diesen Beschluss kann von

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R E C H T S B E S C H W E R D E

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eingelegt werden.

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Für die weiteren Beteiligten ist gegen die Entscheidung kein Rechtsmittel gegeben.

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Die Rechtsbeschwerde muss

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innerhalb einer Notfrist* von einem Monat

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nach der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Beschlusses schriftlich beim

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Bundesarbeitsgericht

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Hugo-Preuß-Platz 1

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99084 Erfurt

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Fax: 0361 2636 2000

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eingelegt werden.

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Die Rechtsbeschwerdeschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

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1. Rechtsanwälte,
2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3. juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder dieser Organisation oder eines anderen Verbandes oder Zusammenschlusses mit vergleichbarer Ausrichtung entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

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In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Rechtsbeschwerdeschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

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Eine Partei die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

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* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

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Olesch Blatt Hester