1

T a t b e s t a n d :

2

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer vorsorglich am 29.03.2007 zum 30.09.2007 ausgesprochenen hilfsweisen Änderungskündigung, um den teilweisen Widerruf einer Nebentätigkeitserlaubnis und um die Ausübung des Direktionsrechts durch Schreiben vom 08.05.2007.

3

Der Kläger wurde zum 01.01.1986 als Chefarzt der chirurgischen Abteilung der Beklagten eingestellt. Die Vergütung des Klägers setzt sich zusammen aus einer Grundvergütung sowie einer variablen Vergütung, die sich aus den Einnahmen bei der Behandlung von stationären wie auch ambulanten Privatpatienten ergeben. Dabei wurde dem Kläger in der Vergangenheit nicht nur die Vergütung für die diejenigen Privatpatienten gezahlt, die er höchstpersönlich operiert hat, sondern auch die Einnahmen in den Fällen überlassen, in denen er aufgrund seiner Chefarztfunktion die medizinische Verantwortung für die durchgeführten Behandlungen untergeordneter Ärzte übernahm. Einen weiteren Teil seiner Vergütung erhält der Kläger durch die ambulante Versorgung von Patienten, wobei hier ebenfalls nicht sein unmittelbares Tätigwerden für den Bezug der Vergütung maßgeblich ist, sondern die ambulante Versorgung von Patienten in seiner Abteilung für den Erwerb des Vergütungsanspruchs ausreicht.

4

Der Arbeitsvertrag enthält eine sogenannte Entwicklungsklausel. Danach kann die Beklagte den Umfang der Abteilung und damit mittelbar auch die durch die Behandlung von Privatpatienten verdiente Vergütung ändern, wenn dies durch medizinische und gesetzliche Entwicklungen oder aus dringenden wirtschaftlichen Gründen geboten ist.

5

Der Kläger ist schwerpunktmäßig auf dem Gebiet der Gefäßchirurgie tätig gewesen. Während seiner Tätigkeit ist die chirurgische Abteilung von 123 auf 142 Betten angewachsen. Die Beklagte wünschte ca. seit dem Jahre 2005 eine Aufteilung der chirurgischen Abteilung auf zwei Chefärzte, um den Bereich der Unfallchirurgie und der Visceralchirurgie unter einem eigenen Chefarzt besser am Markt positionieren zu können. Sie erwartete sich aus einer solchen Aufteilung in der Gesamtheit höhere Einnahmen und eine Fortentwicklung der Operationstechnik auf dem Gebiet der Visceral- und Unfallchirurgie. Der Kläger, der im Februar 2009 das 65. Lebensjahr vollendet, widersetzte sich einer solchen Aufteilung seiner Abteilung.

6

Im Jahr 2006 drohte die Beklagte dem Kläger bereits an, durch Ausübung des Direktionsrechts eine Abteilungsaufspaltung vornehmen zu wollen und hierfür gegebenenfalls auch eine Änderungskündigung aussprechen zu wollen. Am 30.06.2006 fand hierzu ein Gespräch zwischen den Parteien statt, dessen Inhalt der Geschäftsführer der Beklagten mit Schreiben vom 14.07.2006 niederlegte. Hinsichtlich des Wortlauts wird auf das Schreiben vom 14.07.2006 Bezug genommen. Im Nachgang zu diesem Schreiben einigten sich die Parteien auf den Text einer Annonce, mit der ein leitender Oberarzt mit Sektionsleiterfunktion gesucht wurde, dem bei Bewährung für die Zeit nach dem Ausscheiden des Klägers die Chefarztposition in einer dann aufzuteilenden chirurgischen Abteilung angeboten wurde. Auf diese Annonce meldeten sich drei Bewerber, von denen zwei als weniger geeignet angesehen wurden. Mit dem dritten Bewerber, Professor J führten sowohl der Kläger als auch der Geschäftsführer der Beklagten Gespräche hinsichtlich der zukünftigen Struktur der neuen Stelle.

7

Mit Schreiben vom 05.01.2007 legte Professor J seine Forderungen dar, wonach eine klare Zuweisung von Operationskapazität, insbesondere bezüglich der Saalbelegung garantiert werden müsse. Ebenso müsse die stationäre Unterbringung klar vereinbart werden, auch benötige er ein eigenständiges Sekretariat mit Sekretärin. Um eine Außenwirkung zu erzielen und den Schwerpunkt seiner Tätigkeit optimal zu nutzen, müsse er die Position eines ärztlichen Direktors erhalten und dies nach außen auch publik werden. Bis zum Ausscheiden des Klägers aus dem Arbeitsverhältnis sollte sein Tätigkeitsbereich allerdings in die chirurgische Klinik eingegliedert bleiben und der Kläger auch Chefarzt dieser Gesamtklinik Chirurgie bleiben. Der Kläger reagierte hierauf mit Schreiben vom 11.01.2007 und führte aus, dass er hierin nicht mehr die Tätigkeit eines Oberarztes erkenne, der als Sektionsleiter unter seiner Gesamtleitung tätig werden wolle, sondern die Planung der vorzeitigen Abtrennung einer eigenständigen Abteilung.

8

Nach der Satzung des Krankenhauses bedarf der Geschäftsführer im Innenverhältnis für einzelne Rechtsgeschäfte so auch für Änderungen oder den Abschluss von Arbeitsverträgen mit einem Jahresgrundgehalt von mehr als 75.000,00 € sowie für wesentliche Änderungen im medizinischen Bereich oder die Einstellung von Chefärzten der Zustimmung des Beirates. Die Beklagte legt ein Protokoll der 23. Sitzung des Beirates der Beklagten vom 28.02.2007, gefertigt am 10.04.2007 vor, wonach Professor J an dieser Beiratssitzung teilgenommen hat und dabei seine Zustimmung zu den von der Beklagten vorgelegten Vertragsvorstellungen zum Ausdruck brachte. Laut Protokoll beschloss der Beirat am 28.02.2007 nach Anhörung von Professor J aber, dessen Einstellung nicht vorzunehmen, da die Konstellation des Zusammenarbeitens zwischen dem Kläger und Professor J in kürzester Zeit zu Friktionen führen werde. Statt dessen dokumentiert das Protokoll den Beschluss, sich gegenüber dem Kläger auf die Entwicklungsklausel zu berufen und eine Änderungskündigung mit Wirkung zum 01.10.2007 auszusprechen und die chirurgische Abteilung aufzusplitten und in die Abteilung Allgemein-/Visceralchirurgie sowie in die Abteilung Gefäßchirurgie zu trennen.

9

Da nach dem Arbeitsvertrag vor der Ausübung des Direktionsrechts ein Anhörungsverfahren durchgeführt werden muss, hörte die Beklagte den Kläger mit Schreiben vom 20.03.2007 unter Fristsetzung bis zum 02.04.2007 zu der geplanten Umstrukturierung an. Gleichwohl sprach sie dem Kläger vor Ablauf der Anhörungsfrist am 29.03.2007 hilfsweise für den Fall, dass die Strukturänderung im Krankenhaus nicht aufgrund der Entwicklungsklausel des Arbeitsvertrages wirksam herbeigeführt werden kann, die Änderungskündigung zum 30.09.2007 aus. Nach mehrfachem Schriftwechsel übte die Beklagte mit Schreiben vom 08.05.2007 das Direktionsrecht aus und teilte hierbei mit, dass nach Berücksichtigung der Stellungnahmen des Klägers bzw. seiner Prozessbevollmächtigten die Geschäftsführung endgültig am 08.05.2007 die Umstrukturierung der Chirurgie beschlossen habe.

10

Gleichzeitig mit der Kündigung entzog die Beklagte dem Kläger die Nebentätigkeitserlaubnis zur Behandlung von ambulanten Patienten soweit sich die Tätigkeit nicht auf das Gebiet der Gefäßchirurgie erstreckt.

11

Der Kläger hält die Kündigung für unwirksam, da er in dem Schreiben vom 14.07.2006 einen Vertrag dahingehend sieht, dass seine Chefarztstellung bis zum Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis unverändert bleibt. Die Ausübung des Direktionsrechts und den Entzug der Nebentätigkeitsgenehmigung sieht er aus dem gleichen Grunde für unwirksam an. Im Übrigen hält er die Entwicklungsklausel im Arbeitsvertrag grundsätzlich für unwirksam, da sie ihn unbillig benachteilige und unklar sei. Die Beklagte vertritt die Ansicht, dass dem Schreiben vom 14.07.2006 keine Rechtswirkungen zukommen. Zum einen enthalte dieses Schreiben keinen Verzicht auf eine Vertragsänderung oder die Ausübung der Entwicklungsklausel. Zum anderen seien nach dem Scheitern des Sektionsleitermodells zumindest die Grundlagen dieser Erklärung entfallen. Mit der Berufung vertritt die Beklagte darüber hinaus die Ansicht, dass eine vertragliche Wirkung des Schreibens vom 14.07.2006 nicht festzustellen sei, da die Parteien sich in Wahrheit nicht über sämtliche Punkte des durchzuführenden Sektionsleitermodells geeinigt hätten und wegen des offenen Einigungsmangels diesem Schreiben noch nicht Vertragsqualität zukomme.

12

Das Arbeitsgericht hat festgestellt, dass das Anstellungsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung vom 29.03.2007 zum 30.09.2007 nicht aufgelöst worden ist. Es hat weiterhin festgestellt, dass der Widerruf, der dem Kläger gemäß § 16 des Dienstvertrages erteilten Erlaubnis zur Nebentätigkeit, soweit sich diese Nebentätigkeit nicht auf das Gebiet der Gefäßchirurgie erstreckt, unwirksam ist. Es hat festgestellt, dass die Beklagte nicht berechtigt war, den Kläger auf der Grundlage ihres Schreibens vom 08.05.2007 von der Gesamtleitung der chirurgischen Abteilung auszuschließen und ihm eine Teilabteilung für Gefäßchirurgie zuzuweisen.

13

Mit der Berufung beantragt die Beklagte,

14

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 10.01.2008 – 1 Ca 2734/07 – die Klage vollständig abzuweisen.

15

Der Kläger beantragt,

16

die Berufung zurückzuweisen.

17

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes, insbesondere des Wortlautes der vorgelegten Urkunden, wird auf diese Bezug genommen.

18

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

19

Die zulässige und fristgerechte Berufung der Beklagten ist nicht begründet.

20

Die Änderungskündigung ist gemäß §§ 1 Abs. 2 Satz 1, 2 Satz 1 KSchG, sozial ungerechtfertigt. Auch eine Änderungskündigung, mit der einzelne Bedingungen des Arbeitsvertrages abgeändert werden sollen, setzt voraus, dass diese Vertragsänderung auf einer unternehmerischen Entscheidung beruht, die endgültig getroffen wurde und die dem Ausspruch der Kündigung zugrunde liegt. Hieran fehlt es bereits deshalb, weil die Beklagte selbst mitgeteilt hat, dass die unternehmerische Entscheidung zur endgültigen und dauerhaften Umstrukturierung der chirurgischen Abteilung erst am 08.05.2007 und damit geraume Zeit nach Ausspruch der Änderungskündigung getroffen wurde.

21

Die Änderungskündigung ist darüber hinaus auch deshalb unwirksam, weil sie hilfsweise für den Fall gelten soll, dass eine einseitige Vertragsänderung durch Ausübung des vertraglich vorbehaltenen Gestaltungsrechts unwirksam sein sollte. Das vertragliche Gestaltungsrecht war zu diesem Zeitpunkt aber noch überhaupt nicht ausgeübt worden und die Anhörungsfristen zur Ausübung des Gestaltungsrechts waren noch nicht abgelaufen. Das Änderungsangebot, welches erst endgültig durch die Ausübung des Gestaltungsrechts fixiert wurde, war also zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Änderungskündigung noch nicht in der Welt. Es fehlt damit an einem konkretisierten und individualisierten Inhalt des Änderungsangebots.

22

Zudem darf auch mit der Änderungskündigung jeweils nur der mildeste Eingriff in den Vertrag umgesetzt werden, der erforderlich ist, um die unternehmerischen Ziele zu verwirklichen. Insoweit ist dem Schreiben vom 14.07.2006 zumindest Bedeutung beizumessen, als die Beklagte hierdurch selbst zum Ausdruck gebracht hat, dass ihre unternehmerischen Ziele im Bezug auf die Entwicklung der chirurgischen Abteilung auch durch die Implementierung eines Sektionsleitermodells verfolgt werden können. Soweit bei Abgabe des Schreibens vom 14.07.2006 noch nicht vollständig Einigkeit über alle Inhalte des Sektionsleitermodells hergestellt worden war, hätte es ausgereicht, die Vorstellungen, die der Bewerberkandidat Professor J zur Ausgestaltung seines Arbeitsvertrages geäußert hatte und die unstreitig eine Unterstellung unter den Kläger als einzigem Chefarzt beinhalteten, im Wege der Änderungskündigung umzusetzen, anstatt vom Sektionsleitermodell vollständig abzugehen und ein Strukturmodell mit zwei Chefärzten umzusetzen (vgl. BAG Pressemitteilung Nr. 54/08, Urteil vom 26.06.2008 – 2 AZR 147/07 -). Die Beklagte hätte deshalb allenfalls insoweit in den Arbeitsvertrag eingreifen dürfen, wie zur sinnvollen Umsetzung des Sektionsleitermodells, und zum Abschluss des Arbeitsvertrages mit Professor J erforderlich war. Der darüber hinausgehende Eingriff, der sogar jede formelle Unterordnung unter den Kläger als Chefarzt aufgibt und zwei völlig gleichrangige Chefärzte implementiert, überschritt damit das notwendige Maß des Eingriffs.

23

Die Ausübung des vertraglichen Gestaltungsrechts durch Schreiben vom 08.05.2007 hat ebenfalls nicht zur Abänderung des Vertrages geführt. Dabei kann die Frage, ob die im Arbeitsvertrag vorbehaltene, einseitige Vertragsänderung, die gleichzeitig eine Vergütungsverringerung um höchstens 25 % beinhaltete, rechtswirksam vereinbart wurde, dahinstehen. Denn die im Vertrag vereinbarten engen Voraussetzungen für die Ausübung des Gestaltungsrechts liegen nicht vor. So besteht Einigkeit, dass keine medizinischen und gesetzlichen Entwicklungen gegeben sind, die es zwingend erforderlich machen, die Abteilung des Klägers in zwei selbstständige chirurgische Abteilungen aufzutrennen. Weder ist es medizinisch unzulässig, als Chefarzt nur eine Facharztqualifikation in einem Teilbereich einer gesamten chirurgischen Abteilung zu haben, noch fordern etwaige Änderungen im so genannten Schwerverletztenverfahren, dass eine Aufteilung der ärztlichen Letztverantwortung auf zwei Chefärzte zwingend ist. Dies hat die Beklagte selbst auch dadurch eingeräumt, dass sie zunächst beabsichtigte, die Letztverantwortung beim Kläger zu belassen und lediglich einen Sektionsleiter für bestimmte Teilbereiche der Chirurgie einzusetzen.

24

Die Beklagte hat auch nicht dargelegt, dass die von ihr gewünschten Strukturänderungen im Krankenhaus aus dringenden wirtschaftlichen Gründen geboten sind. Auch hier muss sie sich daran festhalten lassen, dass sie zunächst von Juli 2006 bis Ende Februar 2007 den von ihr gewünschten wirtschaftlichen Aufschwung und die gewünschte Standortstärkung auch im Sektionsleitermodell für umsetzbar hielt.

25

Auch die vorgetragene Erlösminderung durch die fehlende Teilnahme am Schwerverletztenartenverfahren in Höhe von ca. 350.000,00 € ist nicht geeignet, die angestrebte Strukturänderung zu rechtfertigen. Denn die Beklagte hat in ihrem vorgerichtlichen Schreiben vom 05.05.2006 selbst dargestellt, dass es ausreichend sei, einen Facharzt für traumatologische und orthopädische Chirurgie als Sektionsleiter einzustellen, um das Schwerverletztenartenverfahren im Krankenhaus durchführen zu können. Die nunmehr angestrebte Aufteilung der Abteilung und Einstellung eines Facharztes für Allgemeine- und Visceralchirurgie ist damit überhaupt nicht geeignet, diesen Umsatzverlust wettzumachen. Soweit ein Facharzt für traumatologische und orthopädische Chirurgie unter dem Visceralchirurgen arbeiten soll, ist nicht ersichtlich, warum dieser Facharzt nicht auch unter Leitung des Klägers hätte arbeiten können und die Voraussetzungen für die Teilnahme am Schwerverletztenartenverfahren hätte schaffen können. Die angestrebten Strukturänderungen sind deshalb nicht Voraussetzung, um die Zulassung im Schwerverletztenartenverfahren zu erhalten. Soweit geringere Eingriffe in den Arbeitsvertrag des Klägers nötig gewesen wären, um die Zulassung zu erreichen, waren diese nicht zu prüfen, da sich die Beklagte gerade nicht ausschließlich auf die Umsetzung dieses unternehmerischen Zieles beschränkt hat.

26

Im Übrigen hat die Beklagte aber auch nicht hinreichend konkret dargestellt, inwieweit der Eingriff in den Arbeitsvertrag des Klägers aus dringenden wirtschaftlichen Gründen erforderlich ist. Der bloße Wunsch in den letzten 18 Monaten des Arbeitsverhältnisses höhere Einnahmen zu erzielen, als sie möglicherweise bei unveränderter Fortbeschäftigung des Klägers möglich sind, füllt des Begriff des dringenden wirtschaftlichen Grundes nicht aus. Vielmehr erscheint es erforderlich, dass die Wirtschaftlichkeit der Abteilung insgesamt in Frage steht und diese in der bisherigen Form nicht einmal bis zum Ausscheiden des Klägers Ende Februar 2009 fortgeführt werden kann.

27

Damit ergibt sich auch, dass der Widerruf der Nebentätigkeitsgenehmigung unwirksam ist. Zum einen ergibt sich aus der Verbindung des Widerrufs mit dem Kündigungsausspruch, dass der Widerruf der Nebentätigkeitsgenehmigung die Umsetzung der Strukturänderung flankieren soll. Mit Unwirksamkeit der Änderungskündigung entfällt das Bedürfnis für den umfassenden Widerruf der Nebentätigkeitsgenehmigung. Zudem erscheint auch zweifelhaft, ob der Widerruf der Nebentätigkeitsgenehmigung überhaupt erforderlich ist. Denn die Beklagte ist nicht verpflichtet, andere Ärzte von einer konkurrierenden Tätigkeit auszuschließen. Es ist nicht ersichtlich, dass das Wahlrecht eines einzelnen Patienten, der nur vom Kläger behandelt werden möchte, eingeschränkt werden muss. Vielmehr kann die Beklagte durch Erteilung weiterer Nebentätigkeitsgenehmigungen an andere Ärzte eine sinnvolle Verteilung der ambulanten Patienten, die keine eigene Arztwahl treffen, vornehmen. Auch ist nicht dargelegt worden, dass eine Teilnahme am Schwerverletztenartenverfahren nur dann möglich ist, wenn die Nebentätigkeitserlaubnis des Klägers in dem von der Beklagten beabsichtigten vollständigen Umfang widerrufen wird. Ist es zutreffend, dass nur derjenige Arzt tatsächlich Leistungen für die Berufsgenossenschaften abrechnen kann, der diese auch selbst erbringt, und erbringt der Kläger keine solchen Leistungen mehr in eigener Person, ist nicht ersichtlich, warum der weitgehende Widerruf der Nebentätigkeitsgenehmigung erforderlich und angemessen sein soll, um lediglich das Abrechnungsverfahren zu ändern. Damit steht zusammenfassend fest, dass die arbeitsvertraglichen Bedingungen und das Arbeitsverhältnisses der Parteien über den 08.05.2007 und über den 30.09.2007 unverändert fortbestanden haben.

28

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte gemäß § 97 Abs. 1 ZPO.

29

Die Revision wurde mangels allgemeiner Bedeutung des Rechtsstreits nicht zugelassen.

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Olesch Buchholz Preckel