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T a t b e s t a n d :

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Die Parteien streiten im Wege der Aufhebungsklage über die Wirksamkeit eines Schiedsspruchs des Bühnenoberschiedsgerichts Frankfurt am Main vom 21.09.2006.

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Der Kläger war als Gruppentänzer mit Soloverpflichtung am Theater der beklagten Landeshauptstadt beschäftigt. Der Arbeitsvertrag, datiert vom 27.01.1994 und enthielt eine Befristung vom 01.08.1994 bis zum 31.07.1995. Darüber hinaus vereinbarten die Arbeitsvertragsparteien die Anwendung des Tarifvertrages "Normalvertrag Tanz" in der jeweils geltenden Fassung und der ihn ergänzenden oder an seine Stelle tretenden Tarifverträge sowie der sonstigen vom deutschen Bühnenverein über die Arbeitsverhältnisse der Tanzgruppenmitglieder abgeschlossene Tarifverträge. Weiterhin vereinbarten die Parteien den Ausschluss des ordentlichen Rechtsweges und die Anrufung der tarifvertraglich vorgesehenen Schiedsgerichte.

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Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass bei der Einstellung des Klägers ebenso wie bei den Verlängerungen des Vertrages der Personalrat der beklagten Stadt nicht angehört wurde. Das Personalvertretungsrecht des Landes Sachsen-Anhalt sieht die Mitbestimmung des Personalrates bei Einstellungen vor, enthält jedoch kein Mitbestimmungsrecht hinsichtlich von Befristungen.

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Am 06.06.2005 erhielt der Kläger nach Durchführung des Anhörungsverfahrens eine Nichtverlängerungsmitteilung. Hiergegen erhob der Kläger Klage vor dem Bühnenschiedsgericht Chemnitz mit dem Antrag, festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Nichtverlängerungsmitteilung vom 06.06.2005 nicht beendet worden ist und über den 31.07.2006 hinaus fortbesteht.

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Im Rahmen des Bühnenschiedsgerichtsverfahrens vertrat der Kläger zum einen die Ansicht, er befinde sich in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis, da der Personalrat zu seiner Einstellung nicht angehört worden sei und sich daraus ergebe, dass er statt mit einem befristeten Vertrag mit einem unbefristeten Vertrag beschäftigt werde. Weiterhin hat der Kläger die Ansicht vertreten, das Verfahren hinsichtlich der Nichtverlängerungsmitteilung sei unzureichend gewesen, da insgesamt 5 Ensemblemitglieder mit der selben formelhaften Begründung zur Nichtverlängerung angehört worden seien.

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Der Antrag des Klägers wurde vom Bühnenschiedsgericht und vom Bühnenoberschiedsgericht Frankfurt abgewiesen. Hierbei haben die Gerichte den Kläger bereits darauf hingewiesen, dass eine fehlende Mitbestimmung bei der Einstellung des Klägers nicht zum Abschluss eines unbefristeten Vertrages, sondern allenfalls zu einem Beschäftigungsverbot führt. Im Übrigen haben sie die Anhörung zur Nichtverlängerung für ausreichend erachtet. Die dem Kläger mitgeteilten künstlerischen Gründe für die Nichtverlängerung des Vertrages seien jedenfalls so hinreichend konkretisiert gewesen, dass der Kläger hierzu habe Stellung nehmen können. Eine besondere Begründungstiefe werde für die Nichtverlängerungsmitteilung nicht verlangt. Insbesondere sei es nicht erforderlich, dass die Darlegungen den Gehalt einer Kündigungsbegründung im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes erfüllten.

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Den Beschluss des Bühnenoberschiedsgerichts hat der Kläger mit der vorliegenden Klage angegriffen und hierbei seine Argumentation wiederholt. Das Arbeitsgericht hat den Antrag des Klägers, den Beschluss des Bühnenoberschiedsgerichts Frankfurt am Main – BOSchG 12/06 vom 21.09.2006 – aufzuheben, abgewiesen. Hiergegen wendet sich der Kläger unter Wiederholung seines gesamten Vorbringens. Erstmals mit der Berufungsbegründung vertritt der Kläger darüber hinaus die Ansicht, er befinde sich deshalb in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis, weil die jeweils nach Ablauf der ersten Befristung zustande gekommenen befristeten Verlängerungsverträge dem Schriftformerfordernis aus § 14 Abs. 4 TzBfG nicht genügten.

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Der Kläger hat zuletzt beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 31.05.2007 – 17 Ca 1752/07 – abzuändern und die Beschlüsse des Bezirksschiedsgerichts Chemnitz vom 23.01.2006 – 24/05 – sowie des Bühnenoberschiedsgerichts Frankfurt am Main BOSchG 12/06 vom 21.09.2006 aufzuheben und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Nichtverlängerungsmitteilung vom 06.06.2005 nicht beendet worden ist sondern über den 31.07.2006 hinaus fortbesteht.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie vertritt die Ansicht, dass die Aufhebungsklage des Klägers bereits als unzulässig abzuweisen sei, da der Kläger weder die Unzulässigkeit des schiedsgerichtlichen Verfahrens einwende, noch Restitutionsgründe nach § 110 Abs. 1 Nr. 3 ArbGG vortrage. Auch ergebe sich nicht die Rüge der Verletzung einer Rechtsnorm, da der Kläger stets mit den Rechtsnormen § 99 BetrVG und 72 LPVG NW argumentiere, welche auf das Arbeitsverhältnis des Klägers keine Anwendung finden. Im Übrigen hält sie die Klage aber auch für unbegründet und tritt den Ausführungen der Vorinstanzen bei. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird gemäß § 313 ZPO auf den Akteninhalt Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Die zulässige und fristgerechte Berufung des Klägers ist nicht begründet. Die Vorinstanz hat die Aufhebungsklage zu Recht abgewiesen.

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Die Aufhebungsklage ist zulässig. Gegenstand der Aufhebungsklage ist das Sachbegehren, welches der Kläger vor dem Bühnenschiedsgericht verfolgt hat, nämlich die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Nichtverlängerungsmitteilung vom 06.06.2005 nicht beendet worden ist sowie die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis über den 31.07.2006 hinaus fortbesteht. Aus der Begründung des Antrags an das Bühnenschiedsgericht ergibt sich dabei, dass der Kläger mit dem Fortbestehensantrags geltend machen will, sich in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis zu befinden. Zusätzlich hat der Kläger die Wirksamkeit der Nichtverlängerungsmitteilung dadurch angegriffen, dass er die ordnungsgemäße Durchführung des Anhörungsverfahrens bestreitet. Für den im Aufhebungsverfahren verfolgten Sachantrag besteht damit ein berechtigtes Interesse im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO.

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Die Aufhebungsklage ist jedoch unbegründet.

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Da das Aufhebungsverfahren nach § 110 Abs. 1 ArbGG revisionsähnlich ausgestaltet ist, ist für den Umfang der Prüfung § 557 ZPO maßgeblich. Der Kläger hat hinsichtlich des Schiedsgerichtsverfahrens sowie des erstinstanzlichen Verfahrens keine Verfahrensrügen erhoben, sondern lediglich die materielle Richtigkeit der Entscheidungen angegriffen. Entgegen der Meinung des Klägers sind die Entscheidungen der Vorinstanzen jedoch materiell richtig.

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Zwischen dem Kläger und der Beklagten besteht kein unbefristetes Arbeitsverhältnis. Anders als es bis zum November 2007 im Lande Nordrhein-Westfalen geregelt war, sieht das Landespersonalvertretungsgesetz des Landes Sachsen-Anhalt eine Mitbestimmung bei der Vereinbarung von Befristungen in Arbeitsverträgen nicht vor. Damit war der Personalrat der beklagten Stadt lediglich zur Einstellung des Klägers anzuhören. Dabei kann es vorliegend dahin stehen, ob die jeweiligen Verlängerungen des Arbeitsvertrages eine Neueinstellung darstellten und deshalb nach Ablauf einer Spielzeit erneut der Personalrat beteiligt werden musste. Die unterlassene Beteiligung des Personalrates bei der Einstellung führt nämlich nicht dazu, dass überhaupt kein Vertrag zustande käme oder nur einzelne Klauseln des Vertrages unwirksam wären. Vielmehr führt die fehlerhafte Mitbestimmung nur dazu, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht tatsächlich beschäftigen darf. Die vertragliche Basis, also der Arbeitsvertrag zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bleibt dabei von dem Beschäftigungsverbot unberührt. Gegebenenfalls kann der Arbeitnehmer ein Leistungsverweigerungsrecht geltend machen bzw. der Personalrat dem Arbeitgeber den tatsächlichen Einsatz des Arbeitnehmers untersagen lassen, bis das Mitbestimmungsverfahren durchgeführt ist. Lediglich in den Bundesländern, in denen zusätzlich zur allgemeinen Mitbestimmung bei Einstellung auch einzelne Vertragsklauseln der Mitbestimmung unterliegen, nämlich beispielsweise eine Klausel, die die Befristung beinhaltet, folgt zur Durchsetzung dieses hier nicht vorliegenden Mitbestimmungsrechts die Unwirksamkeit der Befristung aus der fehlerhaften Mitwirkung des Personalrats (vgl. BAG vom 02.07.1980 – 5 AZR 56/79 – AP Nr. 5 zu § 101 BetrVG 1972).

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Die in der Literatur vertretene Mindermeinung (Fitting, BetrVG 23. Auflage, § 99 Rn 227) führt darüber hinaus erst recht nicht zur Begründetheit der Klage. Denn danach wird vertreten, dass in dem Fall, dass der Arbeitgeber die Arbeitnehmervertretung bei der Einstellung überhaupt nicht beteiligt, erst gar kein wirksamer Arbeitsvertrag zustande kommt. Da der Kläger sich darauf beruft, dass die fehlende Mitbestimmung Rechtsfolgen haben müsse, um das Mitbestimmungsrecht effektiv durchzusetzen, hätte seine Rechtsansicht allenfalls zur Folge, dass die Beklagte das dann fehlerhafte Arbeitsverhältnis ohne weiteres außer Vollzug setzen könnte.

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Der Spruch des Bühnenoberschiedsgerichts Frankfurt ist auch nicht deshalb falsch, weil das Bühnenoberschiedsgericht wie auch das Bühnenschiedsgericht Chemnitz und das Arbeitsgericht sich nicht damit auseinandergesetzt hat, ob zwischen dem Kläger und der Beklagten ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht, weil die für die letzte Spielzeit geltende Befristung jedenfalls nicht schriftlich zwischen den Parteien fixiert worden ist. Der Abschluss des Arbeitsvertrages zwischen den Parteien erfolgte im Jahre 1994. Zu diesem Zeitpunkt bedurften wirksame Befristungen noch nicht der Schriftform. Erstmals zum 01.05.2000 wurde mit § 623 BGB das Schriftformerfordernis für Befristungen eingeführt. Dieses wurde später in § 14 Abs. 4 TzBfG geregelt. Der ursprünglich zwischen den Parteien abgeschlossene Arbeitsvertrag bedurfte deshalb hinsichtlich der Wirksamkeit einer Befristungsvereinbarung nicht der Schriftform.

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Gleichwohl erfüllt der Arbeitsvertrag das Schriftformerfordernis. Die Erstbefristung war datumsmäßig schriftlich im Vertrag festgehalten und von beiden Parteien unterzeichnet worden. Ebenso war von den Parteien schriftlich fixiert worden, dass auf das Arbeitsverhältnis der Normalvertrag Tanz und die diesen ergänzenden oder an seine Stelle tretenden Tarifverträge, die vom deutschen Bühnenverein über die Arbeitsverhältnisse der Tanzgruppenmitglieder abgeschlossen werden, Anwendung finden. Danach haben die Parteien mit ihrer Willenserklärung zum Abschluss des Arbeitsvertrages durch die Inbezugnahme des Tarifvertrages unmittelbar eine Abfolge von weiteren befristeten Arbeitsverhältnissen vereinbart, die nicht erneut die Abgabe von Willenserklärungen erforderlich machte. Vielmehr ergab sich, dass jeweils für ein Jahr (eine Spielzeit) der Arbeitsvertrag zu den gleichen Bedingungen verlängert wird, wenn nicht eine sogenannte Nicht-verlängerungsmitteilung ausgesprochen wird. Die Willenserklärung, die im Vertrag niedergelegt ist, umfasste deshalb alle zukünftigen fortgesetzten Befristungen des Arbeitsverhältnisses bis zum Eingang der Nichtverlängerungsmitteilung. Eine erneute Abgabe von Willenserklärungen war nicht erforderlich. Die abgegebenen Willenserklärungen aus dem Jahr 1994 bedurften keinesfalls der Schriftform. Es kann deshalb auch dahin stehen, ob der Kläger mit seiner Rüge, die Beschäftigung in der letzten Spielzeit beruhe auf einem schriftformerforderlichen Vertrag, ausgeschlossen ist. Hierfür könnte sprechen, dass nach der Pressemitteilung Nr. 80/07 des Bundesarbeitsgerichts zum Verfahren 2 AZR 314/06 vom 08.11.2007 diejenigen Unwirksamkeitsgründe, die der Klagefrist des § 4 KSchG unterliegen gemäß § 6 Abs. 2 KSchG bis maximal zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz vorgebrachten werden müssen. Gemäß § 17 TzBfG verweist dieser auf §§ 5 bis 7 KSchG. Es kann dahin stehen, ob die bei Absetzung des Urteils noch nicht vollständig veröffentlichten Urteilsgründe der Entscheidung des BAG vom 08.11.2007 dahingehend zu verstehen sind, dass der Kläger jeden einzelnen Unwirksamkeitsgrund, also auch den Unwirksamkeitsgrund der Nichteinhaltung der Schriftform, bis zum Abschluss der ersten Instanz des Bühnenschiedsgerichtsverfahrens hätte geltend machen müssen, da jedenfalls für vor dem 01.05.2000 abgeschlossene befristete Verträge die Schriftform nicht erforderlich war.

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Das Arbeitsverhältnis besteht auch nicht deshalb fort, weil das Verfahren der Nichtverlängerungsmitteilung nicht ordnungsgemäß durchgeführt wurde. Rügen gegen die formelle, insbesondere fristgerechte, Anhörung des Klägers hat dieser nicht vorgebracht. Er ist lediglich der Ansicht, aus der Tatsache, dass wenigstens fünf Ensemblemitgliedern mit identischer Begründung die Nichtverlängerung ausgesprochen wurde, ergebe sich, dass in Wahrheit überhaupt keine künstlerischen Gründe für die Nichtverlängerungsmitteilung vorlägen.

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Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts muss der Arbeitgeber mit der Anhörung des Arbeitnehmers im Vorfeld der Nichtverlängerungsmitteilung seine für die Entscheidung ausschlaggebenden Erwägungen so konkret und für den Arbeitnehmer nachvollziehbar nennen, dass der Arbeitnehmer bei der Darlegung seines Standpunktes auf sie eingehen kann (vgl. BAG Urteil vom 18.08.1986/1987, 7 AZR 418/85 -). Bereits beide Instanzen der Bühnenschiedsgerichtsbarkeit haben festgestellt, dass die Gründe so substantiiert dargestellt worden sind, dass sich der Kläger jedenfalls hiermit auseinandersetzen konnte und auch Gegenargumente gebracht hat. Die Feststellung, dass die Begründungspflicht durch die Beklagte erfüllt worden ist, ist damit in tatsächlicher Hinsicht durch die Bühnenschiedsgerichtsbarkeit festgestellt worden. An diese tatsächlichen Feststellung sind die Gerichte für Arbeitssachen gebunden.

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Die Tatsache, dass bei mehreren Nichtverlängerungsmitteilungen die selben künstlerischen Gründe und insbesondere künstlerischen Anforderungen an die Tänzer zur Grundlage der Nichtverlängerungsmitteilung gemacht wurden, spricht im Übrigen gerade nicht dagegen, dass diese künstlerischen Anforderungen tatsächlich bestehen, sondern eher dafür. Denn hieraus ergibt sich, dass die Beklagte ihrer Entscheidung ein für alle Tänzer gültiges künstlerisches Konzept zu Grunde gelegt hat.

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Für die Frage, ob der Kläger mit seiner persönlichen Ausdrucksfähigkeit in der Lage ist, diesen künstlerischen Belangen gerecht zu werden, wäre der Kläger beweisbelastet gewesen. Er hat nichts dafür vorgetragen, dass bei ihm die behaupteten Eignungseinschränkungen nicht vorliegen. Es wäre Sache des Klägers gewesen, im Einzelnen darzustellen, dass er tatsächlich in der Lage ist, die Anforderungen, die der neue Ballettdirektor an die Mitglieder der Tanzgruppe stellt, zu erbringen.

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Die bloße Tatsache, dass ein und das selbe neue künstlerische Konzept bei mehreren Mitarbeitern dazu führt, dass gemessen an diesem künstlerischen Konzept die Eignung des Ensemblemitglieds nicht mehr festgestellt werden kann, ist deshalb insgesamt nicht geeignet, das Anhörungsverfahren als fehlerhaft erscheinen zu lassen.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

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Die Revision wurde mangels allgemeiner Bedeutung des Rechtsstreits nicht zugelassen.

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Olesch Runckel Lindauer