1

T a t b e s t a n d:

2

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen personenbedingten Kündigung mit Auslauffrist.

3

Der Kläger ist verheiratet und gegenüber zwei Kindern unterhaltspflichtig. Er wurde am 22. März 1959 in Kasachstan geboren und siedelte 1975 nach Deutschland über. Er ist bei der Beklagten seit dem 1. Januar 1990 als Angestellter zu einem monatlichen Bruttogehalt von zuletzt 3.000 Euro beschäftigt.

4

Der Einsatz des Klägers erfolgte von Beginn des Arbeitsverhältnisses an beim Bundesamt für Verfassungsschutz als "fremdsprachlicher Vorauswerter" für den russischen Sprachbereich. Der Kläger war mit der Vorauswertung des bei Telefonüberwachungsmaßnahmen gemäß dem sog. G10-Gesetz anfallenden Informationsmaterials befasst. Gelegentlich fungierte er für die Amtsleitung des Bundesamtes für Verfassungsschutz als Dolmetscher für die russische Sprache und begleitete die Amtsleitung in dieser Funktion auch auf Auslandsdienstreisen.

5

Zwingende Voraussetzung für die Tätigkeit des Klägers beim Bundesamt für Verfassungsschutz ist dessen Ermächtigung zum Umgang mit Verschlusssachen gemäß den Regelungen des Gesetzes über die Voraussetzungen und das Verfahren von Sicherheitsüberprüfungen des Bundes (SÜG). Nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 SÜG liegt ein Sicherheitsrisiko im Sinne dieses Gesetzes vor, wenn tatsächliche Anhaltspunkte Zweifel an der Zuverlässigkeit des Betroffenen bei der Wahrnehmung einer sicherheitsempfindlichen Tätigkeit begründen.

6

Dem Kläger wurde die Ermächtigung zum Umgang mit Verschlusssachen nach entsprechender Sicherheitsüberüberprüfung im Zusammenhang mit seiner Einstellung am 2. Januar 1990 erteilt.

7

Im August 2002 wurde das Bundesamt für Verfassungsschutz durch das Polizeipräsidium Hessen darüber unterrichtet, dass dort Ermittlungen gegen eine Tätergruppe aus dem Bereich der russischen organisierten Kriminalität wegen schweren Menschenhandels, Prostitution sowie bandenmäßig betriebener illegaler Einschleusung von Ausländern in die Bundesrepublik Deutschland geführt wurden. Als einer der Hauptverdächtigten galt der Schwager des Klägers, gegen den u.a. wegen Urkundefälschung ermittelt wurde. Da bekannt geworden war, dass der Kläger Kontakt zu seinem Schwager hielt, wurden sowohl sein häuslicher Festnetzanschluss als auch sein dienstlich genutztes Mobiltelefon überwacht.

8

Der Kläger wurde am 3. Dezember 2002 nach einem Personalgespräch zunächst von der Arbeitspflicht freigestellt. Am 11. August 2003 hob der zuständige Geheimschutzbeauftragte des Bundesamtes für Verfassungsschutz die Ermächtigung des Klägers zum Zugang von Verschlusssachen mit sofortiger Wirkung auf. Mit Bescheid vom 22. August 2003 erfolgte die schriftlich begründete Bestätigung der Aufhebung des Entzugs der Sicherheitsermächtigung. Wegen des Inhalts des Bescheids wird auf die Kopie Bl. 58 ff. d.A. Bezug genommen.

9

Die nach Durchführung des Widerspruchsverfahrens vom Kläger erhobene Klage, die auf die Feststellung gerichtet war, dass die Verschlussermächtigung zu Unrecht entzogen worden ist, wies das Verwaltungsgericht Köln mit Urteil vom 18. Januar 2006 (3 K 1168/04) zurück. In den Entscheidungsgründen heißt es, die Beklagte sei zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass zwischen dem Kläger und seinem in erheblichem Maße in das organisierte Verbrechen mit Bezug zu GUS-Staaten verstrickten Schwager ein ungewöhnlich enger Kontakt bestanden habe. Darüber hinaus sei der Kläger über die Illegalität des Schwagers und dessen kriminelle Verstrickung zumindest in groben Zügen informiert gewesen. Dies werde durch den Umstand bestätigt, dass dem Schwager des Klägers die Nummer eines Diensthandys bekannt gewesen sei, das dem Kläger ausschließlich zur Aufrechterhaltung eines operativen Verbindungsweges von seiner Dienststelle ausgehändigt worden sei. Wegen des weiteren Inhalts des Urteils wird auf die in Kopie zu den Gerichtsakten gereichten Entscheidungsgründe verwiesen (Bl. 91 ff. d.A.).

10

Mit Beschluss vom 20. Juni 2007 hat das OVG Münster (1 A 992/06) den Antrag des Klägers, die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts zuzulassen, zurückgewiesen. Zur Begründung hat das OVG ausgeführt, es bestünden schwerwiegende Zweifel an der Zuverlässigkeit des Klägers im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SÜG. Der Kläger habe es pflichtwidrig unterlassen, seine Kontakte zu seinem Schwager zu offenbaren. Die Verbindungen zu seinem Schwager hätten eine besondere Brisanz aufgewiesen. Es stehe einem Mitarbeiter wie dem Kläger in keiner Weise zu, die Sicherheitsrisiken insoweit selbst einzuschätzen und eigene Entscheidungen zu treffen, wie es der Kläger für sich beanspruche. Dies verstärke sogar noch die Zweifel an seiner Fähigkeit und seinem Willen, sich regelgerecht und damit zuverlässig zu verhalten. Es sei ein Verstoß gegen fundamentale nachrichtendienstliche Regeln gegeben, der den Kläger als unzuverlässig erscheinen lasse. Wegen des weiteren Inhalts des Beschlusses wird auf die Kopie Bl. 223 ff. d.A. verwiesen.

11

Die Beklagte hatte das Arbeitsverhältnis zuvor mit Schreiben vom 30. Januar 2006 erstmals außerordentlich gekündigt. Das Arbeitsgericht Köln (22 Ca 1282/06) gab der Kündigungsschutzklage mit rechtskräftiger Entscheidung vom 8. Juni 2006 statt (Kopie Bl. 112 ff. d.A.). Zur Begründung führte das Arbeitsgericht aus, dass der Entzug der Ermächtigung zum Zugang zu Verschlusssachen einen personenbedingten Grund darstelle, der grundsätzlich geeignet sei, einen wichtigen Grund nach § 626 Abs. 1 BGB darzustellen. Im Rahmen der Interessenabwägung sei jedoch zu berücksichtigen, dass die Beklagte den Kläger bereits am 3. Dezember 2002 unter Fortzahlung der Vergütung von der Arbeitsleistung freigestellt habe. Vor diesem Hintergrund sei es der Beklagten zuzumuten gewesen, zu dem milderen Mittel der außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist zu greifen. Der vom Kläger geltend gemachte Weiterbeschäftigungsantrag blieb in erster und zweiter Instanz (LAG Köln 5 Sa 998/06) erfolglos.

12

Mit Schreiben vom 25. September 2006 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis außerordentlich mit Auslauffrist zum 31. März 2007. Die gegen die Wirksamkeit der Kündigung gerichtete Klage ist am 12. Oktober 2006 beim Arbeitsgericht eingegangen. Neben Kündigungsschutz hat der Kläger seine Weiterbeschäftigung begehrt.

13

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Kündigung vom 25. September 2006 sei unwirksam. Der Klage sei ohne weitere inhaltliche Prüfung der Kündigungsgründe stattzugeben, weil die Beklagte präkludiert sei. Das Arbeitsgericht Köln sei in der Entscheidung vom 8. Juni 2006 zu dem Ergebnis gekommen, dass die Voraussetzungen des § 626 BGB für eine außerordentliche Kündigung nicht vorgelegen hätten. Andere Kündigungsgründe als sie nunmehr vortrage, habe die Beklagte im Vorprozess nicht dargelegt. Die Kündigung erweise sich auch deswegen als unwirksam, weil als Ausfluss des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit eine Versetzung zu einer anderen Dienststelle der Bundesrepublik Deutschland in Betracht komme. Die Beklagte habe darüber hinaus die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht gewahrt. Bei dem hier gegebenen Kündigungsgrund handele es sich um einen abgeschlossenen Kündigungsgrund mit Fortwirkung, nicht aber um einen Dauertatbestand. Das LAG Köln habe in der Entscheidung vom 22. Juni 1995 – 5 Sa 781/94 – für den Fall des Entzugs einer Fahrerlaubnis ausdrücklich festgestellt, dass die auf behördlicher oder gerichtlicher Anordnung beruhende Entziehung kein Dauertatbestand sei.

14

Der Kläger hat beantragt,

15

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die außerordentliche Kündigung vom 25.09.2006 nicht aufgelöst worden ist;

16

2. die Beklagte zu verurteilen, ihn über den 31.03.2007 hinaus zu unveränderten Arbeitsbedingungen gemäß Arbeitsvertrag als Angestellten bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens weiterzubeschäftigen.

17

Die Beklagte hat beantragt,

18

die Klage abzuweisen.

19

Sie hat geltend gemacht, die Kündigung sei nicht deshalb unwirksam, weil sie auf denselben Kündigungsgrund wie im Vorprozess gestützt werde. Die 22. Kammer habe rechtskräftig und mit Bindungswirkung für das hiesige Verfahren entschieden, dass an sich ein Kündigungsgrund gegeben gewesen sei. Es habe lediglich im Rahmen der Interessenabwägung eine Auslauffrist für zumutbar gehalten. Eine anderweitige Beschäftigung sei nicht möglich. Dies gelte zunächst für das Bundesamt für Verfassungsschutz, weil – was unstreitig ist - auf allen Dienstposten des Bundesamtes für Verfassungsschutz die Sicherheitsermächtigung vorliegen müsse. Auf andere Arbeitsplätze außerhalb des Geschäftsbereiches des Bundesamtes für Verfassungsschutz müsse sie sich nicht verweisen lassen. Das Bundesamt für Verfassungsschutz sei Arbeitgeber des Klägers. Zudem sei die Vorschrift des § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 b KSchG auch auf außerordentliche Kündigungen anwendbar. Eine im ersten Kündigungsschutzverfahren durchgeführte überobligatorische Prüfung habe ergeben, dass eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den Kläger nicht bestanden habe. Die Voraussetzungen des § 626 Abs. 2 BGB seien gegeben, weil dem Kläger dauerhaft die persönliche Eignung für die arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit fehle.

20

Mit Urteil vom 31. Mai 2007 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, es sei ein wichtiger Grund für die Kündigung gegeben, weil es dem Kläger subjektiv unmöglich sei, seine vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen. Der Kläger habe keinen Anspruch, außerhalb des Bundesamtes für Verfassungsschutz eingesetzt zu werden.

21

Gegen das ihm am 24. Juli 2007 zugestellte erstinstanzliche Urteil hat der Kläger mit am 9. August 2007 beim Landesarbeitsgericht Köln eingegangenen Schriftsatz vom 6. August 2007 Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 19. September 2007, welcher am 20. September 2007 beim Landesarbeitsgericht eingegangen ist, begründet.

22

Der Kläger ist nach wie vor der Auffassung, die Kündigung vom 25. September 2006 sei unwirksam. Die Beklagte könne sich nicht erneut auf den Kündigungsgrund stützen, der schon abschließend im Vorprozess behandelt worden sei. Es könne nicht darauf ankommen, aus welchem rechtlichen Grund eine Kündigung rechtswidrig sei. Ansonsten wäre es dem Arbeitgeber möglich, Beschäftigte solange aus ein und demselben Grund zu kündigen, bis die Kündigung schließlich rechtmäßig wäre. Die Beklagte sei verpflichtet, ihn auf einem Arbeitsplatz außerhalb des Bundesamtes für Verfassungsschutz zu beschäftigen. Dies habe das Bundesverwaltungsgericht (20. Januar 2004 - 1 D 33/02) in einem vergleichbaren Fall für einen Beamten des Bundesnachrichtendienstes entschieden. Nach den für das Arbeitsverhältnis maßgeblichen tariflichen Bestimmungen stehe der Beklagten in Ausfluss ihres Direktionsrechts ein umfassendes Versetzungsrecht zu. Er behauptet, konkret sei eine Beschäftigung im Bundesamt für Güterverkehr möglich. Die Frist des § 626 Abs. 2 BGB sei nicht gewahrt.

23

Der Kläger beantragt,

24

das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 31. Mai 2007 – 6 Ca 8239/06 – abzuändern und

25

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die außerordentliche Kündigung vom 25.09.2006 nicht aufgelöst worden ist;

26

2. die Beklagte zu verurteilen, ihn über den 31.03.2007 hinaus zu unveränderten Arbeitsbedingungen gemäß Arbeitsvertrag als Angestellten bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens weiterzubeschäftigen.

27

Die Beklagte beantragt,

28

die Berufung zurückzuweisen.

29

Sie verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags das angefochtene Urteil. Sie sei mit dem Kündigungsgrund nicht präkludiert, weil das Arbeitsgericht im Vorprozess von dem Vorliegen eines Kündigungsgrundes ausgegangen und zudem ein Dauertatbestand gegeben sei. Aufgrund dessen sei auch keine Verfristung gemäß § 626 Abs. 2 BGB eingetreten. Eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit bestehe für den Kläger nicht. Andere Dienststellen desselben Verwaltungszweiges im Umkreis von 30 km vom Bundesamt für Verfassungsschutz bestünden nicht. Weitere Arbeitsplätze seien nicht in die Betrachtung einzubeziehen. Selbst wenn dies der Fall sein sollte, sei jedenfalls zu berücksichtigen, dass ihr eine Beschäftigung außerhalb des Bundesamtes für Verfassungsschutz unzumutbar sei, weil die Gründe, die zum Entzug der Ermächtigung zum Zugang für Verschlusssachen geführt hätten, auch auf einem anderen Arbeitsplatz des öffentlichen Dienstes fortwirkten.

30

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils, die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze, die eingereichten Unterlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

31

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

32

I. Die Berufung des Klägers ist zulässig. Sie ist gemäß § 64 Abs. 1 und Abs. 2 ArbGG statthaft und wurde gemäß §§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, §§ 519 und 520 ZPO frist- und formgerecht eingelegt und begründet.

33

II. Das Rechtsmittel hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. Die Kündigung vom 25. September 2006 ist wirksam. Die Beklagte ist mit den Kündigungsgründen nicht ausgeschlossen. Es liegt keine unzulässige Wiederholungskündigung vor. Die Voraussetzungen der §§ 34 Abs. 2 TVöD, 626 BGB für eine außerordentliche Kündigung sind gegeben. Es besteht ein Kündigungsgrund, weil die Beklagte bei Ausspruch der Kündigung davon ausgehen durfte, dass der Kläger dauerhaft außerstande sein würde, seine bisherige Tätigkeit beim Bundesamt für Verfassungsschutz auszuüben. Die Beklagte muss sich nicht darauf verweisen lassen, dass sie den Kläger außerhalb des Bundesamtes für Verfassungsschutz weiterbeschäftigen könnte. Dabei kann es dahin stehen, ob § 626 BGB eine bundesweite Beschäftigungspflicht der Beklagten auf einem freien Arbeitsplatz zu entnehmen ist. Maßgeblich ist, dass der Beklagten eine Beschäftigung des Klägers auf einem anderen freien Arbeitsplatz nicht zumutbar ist. Die Interessenabwägung fällt zu Lasten des Klägers aus. Schließlich ist die Frist des § 626 Abs. 2 BGB eingehalten, weil es sich bei dem Kündigungsgrund um einen Dauertatbestand handelt. Der Kläger kann wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem 31. März 2007 nicht verlangen, weiterbeschäftigt zu werden.

34

1. Die außerordentliche Kündigung vom 25. September 2006, die mit Auslauffrist zum 31. März 2007 ausgesprochen worden ist, ist wirksam.

35

a) Die Beklagte ist mit den Kündigungsgründen nicht aufgrund der rechtskräftigen Entscheidung des Arbeitsgerichts Köln in dem Vorprozess ausgeschlossen. Es liegt keine unzulässige Wiederholungskündigung vor.

36

aa) Ist in einem Kündigungsrechtsstreit entschieden, dass das Arbeitsverhältnis durch eine bestimmte Kündigung nicht aufgelöst worden ist, so kann der Arbeitgeber eine erneute Kündigung nicht auf Kündigungsgründe stützen, die er schon zur Begründung der ersten Kündigung vorgebracht hat und die in dem ersten Kündigungsschutzprozess materiell geprüft worden sind mit dem Ergebnis, dass sie die Kündigung nicht rechtfertigen können. Der zweiten, rechtzeitig erhobenen Klage ist ohne weiteres stattzugeben. Das Urteil in dem ersten Prozess ist in der Weise präjudiziell für das zweite Verfahren, dass eine erneute materielle - möglicherweise von dem Ergebnis des ersten Prozesses abweichende - Nachprüfung des zur Stützung der ersten Kündigung verbrauchten Kündigungsgrundes in dem zweiten Verfahren nicht erfolgen darf (BAG 19. Mai 2006 – 2 AZR 207/05 – AP § 55 BAT Nr. 5; 12. Februar 2004 – 2 AZR 307/03 – AP § 1 KSchG 1969 Nr. 75; 22. Mai 2003 – 2 AZR 485/02 – AP § 1 KSchG 1969 Nr. 71).

37

Das im Ergebnis einhellig anerkannte Wiederholungsverbot für Kündigungen bei gleichbleibendem Kündigungsgrund lässt sich sowohl prozessrechtlich als auch aus der Rechtsnatur der Kündigung als Gestaltungserklärung herleiten. Das Gestaltungsrecht ist nach einmaliger Ausübung verbraucht. Der Arbeitgeber kann allenfalls noch kündigen, wenn er andere Kündigungsgründe geltend macht, wenn sich der Sachverhalt wesentlich geändert hat und damit ein neuer Kündigungstatbestand vorliegt, wenn er nunmehr nicht fristlos, sondern fristgerecht kündigen will oder wenn die Kündigungserklärung aus nicht materiell-rechtlichen Gründen (Formmangel, fehlerhafte Betriebsratsanhörung etc.) unwirksam war. Jedenfalls mit der bloßen Wiederholung der Kündigung auf Grund desselben Kündigungssachverhalts ist er ausgeschlossen (BAG 22. Mai 2003 – 2 AZR 485/02 – AP § 1 KSchG 1969 Nr. 71).

38

bb) Danach liegt keine Wiederholungskündigung vor. Die Beklagte hat die Kündigung vom 30. Januar 2006 nicht bloß wiederholt. Sie hat mit der Kündigung vom 25. September 2006 statt einer außerordentlichen fristlosen eine außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist ausgesprochen. Im Verhältnis einer fristlos ausgesprochen außerordentlichen Kündigung zu einer außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist gilt nichts anderes als im Verhältnis einer fristlos ausgesprochen außerordentlichen Kündigung zu einer fristgerechten Kündigung. In beiden Fällen liegt eine andere Kündigungsart vor.

39

b) Für die Kündigung vom 25. September 2006 ist ein Kündigungsgrund im Sinne von §§ 34 Abs. 2 Satz 1 TVöD, 626 Abs. 1 BGB gegeben. Kündigungsgrund ist die Annahme im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung, dass mit einer Wiedererteilung der Ermächtigung für den Kläger zum Zugang zu Verschlusssachen nach dem SÜG dauerhaft nicht gerechnet werden konnte.

40

aa) Nach §§ 34 Abs. 2 Satz 1 TVöD, 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder der vereinbarten Beendigung nicht zugemutet werden kann.

41

Der Entzug eines für die Tätigkeit des Arbeitnehmers erforderlichen Führerscheins ist an sich geeignet, eine außerordentliche personenbedingte Kündigung zu rechtfertigen (vgl. BAG 7. Dezember 2000 – 2 AZR 459/99 – AP § 1 KSchG 1969 Personenbedingte Kündigung Nr. 23; 31. Januar 1996 – 2 AZR 68/95 – EzA § 1 KSchG Personenbedingte Kündigung Nr. 13).

42

Der Entzug der für die Tätigkeit eines Mitarbeiters des Verfassungsschutzes erforderlichen Ermächtigung zum Zugang zu Verschlusssachen nach dem SÜG ist ebenso zu behandeln wie der Entzug des Führerscheins eines als Kraftfahrer tätigen Arbeitnehmers. In beiden Fällen ist der Arbeitnehmer aufgrund personenbedingter Umstände außerstande, seine vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen.

43

Allein der Entzug der für eine Tätigkeit notwendigen Ermächtigung ist indes nicht ausreichend, um eine außerordentliche Kündigung zu rechfertigen. Der das gesamte Kündigungsschutzrecht beherrschende Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verlangt eine weitergehende Prüfung. Erforderlich ist, dass im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung mit einer Erneuerung der Erlaubnis absehbar nicht zu rechnen ist. Ist dagegen in absehbarer Zeit mit einer Wiedererlangung der Ermächtigung zu rechnen, ist es dem Arbeitgeber zuzumuten, diesen Zeitraum zu überbrücken. Denkbar ist, dass der Arbeitnehmer mit anderen Arbeiten betraut wird oder bei Fehlen einer Beschäftigungsmöglichkeit ohne Fortzahlung der Bezüge von der Arbeitspflicht suspendiert wird (BAG 7. Dezember 2000 – 2 AZR 459/99 – AP § 1 KSchG 1969 Personenbedingte Kündigung Nr. 23; 31. Januar 1996 – 2 AZR 68/95 – EzA § 1 KSchG Personenbedingte Kündigung Nr. 13; vgl. auch zu einer Aufenthaltserlaubnis für das Befristungsrecht BAG 12. Januar 2000 – 7 AZR 863/98 – EzA § 620 BGB Nr. 169 ).

44

bb) Nach diesen Grundsätzen ist ein Kündigungsgrund gegeben. Die Beklagte konnte im Zeitpunkt der Kündigung davon ausgehen, dass dem Kläger die Ermächtigung zum Zugang zu Verschlusssachen nach dem SÜG dauerhaft nicht wieder erteilt werden würde. Es bedarf daher keiner Klärung, wie lange einem Arbeitgeber ein Zuwarten zuzumuten ist, wenn die Wiedererteilung der für die Tätigkeit erforderlichen Erlaubnis ungewiss ist.

45

Zu der Annahme, dass dem Kläger die Ermächtigung zum Zugang zu Verschlusssachen nach dem SÜG dauerhaft nicht wieder erteilt werden würde, konnte die Beklagte aufgrund des Urteils des Verwaltungsgerichts Köln kommen, welches am 18. Januar 2006 die vom Kläger erhobene Klage abgewiesen hatte.

46

Damit bestand für die Beklagte die hinreichende Gewissheit, dass der Kläger dauerhaft außerstande sein würde, seine arbeitsvertraglichen Pflichten beim Bundesamt für Verfassungsschutz zu erfüllen. Sie war nicht gehalten, eine Entscheidung des Oberwaltungsgerichtes – welches die Entscheidung des Verwaltungsgerichts im Übrigen inzwischen bestätigt hat – abzuwarten. Sie konnte sich vielmehr darauf verlassen, dass die in einem gerichtlichen Verfahren erfolgte Überprüfung der Maßnahme ordnungsgemäß erfolgt sein würde.

47

cc) Für den danach gegebenen Kündigungsgrund ist allein maßgeblich, dass dem Kläger die Ermächtigung zum Zugang zu Verschlusssachen entzogen worden und dass mit seiner Wiedererteilung nicht zu rechnen war. Im arbeitsgerichtlichen Verfahren ist nicht zu prüfen, ob der von der Beklagten erlassene Verwaltungsakt vom 22. August 2003 rechtmäßig war. Die Prüfung der Rechtmäßigkeit dieses Verwaltungsaktes ist allein den Verwaltungsgerichten vorbehalten.

48

Insoweit gilt nichts anderes als für die Entscheidung über die Rechtmäßigkeit des Verfahrens und der Bewertung von Überprüfungsflügen, die für die Verlängerung der Erlaubnis eines Piloten zum Führen eines Verkehrsflugzeuges vorgeschrieben sind. Hiergegen kann sich der Pilot nur im verwaltungsgerichtlichen Rechtsweg wehren (BAG 7. Dezember 2000 – 2 AZR 459/99 – AP § 1 KSchG 1969 Personenbedingte Kündigung Nr. 23). Auch die Entscheidung des Integrationsamtes, die Zustimmung zur Kündigung eines schwerbehinderten Arbeitnehmers zu erteilen, ist für die Gerichte für Arbeitssachen wegen der Tatbestandswirkung von Verwaltungsakten bzw. der Rechtskraft verwaltungsgerichtlicher Entscheidungen (§ 121 VwGO) bindend (vgl. nur BAG 2. März 2006 – 2 AZR 46/05 – AP § 91 SGB IX Nr. 6).

49

Aus dem Umstand, dass es die Beklagte selbst ist, die die Sicherheitsüberprüfung vorgenommen hat, ergeben sich keine rechtsstaatlichen Bedenken. Denn dem Kläger stand der Weg zu den Gerichten für Verwaltungssachen offen.

50

c) Die Beklagte muss den Kläger nicht auf einem anderen Arbeitsplatz weiterbeschäftigen.

51

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Kläger nicht beim Bundesamt für Verfassungsschutz weiterbeschäftigt werden kann. Hierfür fehlt ihm – wie ausgeführt – die persönliche Eignung.

52

Die Beklagte muss sich nicht darauf verweisen lassen, dass sie den Kläger außerhalb des Bundesamtes für Verfassungsschutz weiterbeschäftigen könnte. Dabei kann es dahin stehen, ob § 626 BGB eine bundesweite Beschäftigungspflicht der Beklagten auf einem freien Arbeitsplatz zu entnehmen ist. Maßgeblich ist, dass der Beklagten eine Beschäftigung des Klägers auf einem anderen freien Arbeitsplatz nicht zumutbar ist. Vor diesem Hintergrund kommt es auch nicht auf die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der Möglichkeit zur Weiterbeschäftigung bei einer außerordentlichen Kündigung an.

53

aa) Eine Beendigungskündigung ist nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ausgeschlossen, wenn die Möglichkeit besteht, den Arbeitnehmer auf einem anderen freien Arbeitsplatz auch zu geänderten Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen (BAG 21. April 2005 – 2 AZR 244/04 – NZA 2005, 1294; KR-Fischermeier 8. Aufl. § 626 BGB Rz 288). In erheblich weiterem Umfang als bei einer ordentlichen Kündigung ist es dem Arbeitgeber bei einer außerordentlichen Kündigung mit notwendiger Auslauffrist gegenüber einem tariflich unkündbaren Arbeitnehmer zumutbar, die Kündigung durch geeignete andere Maßnahmen zu vermeiden (BAG 10. Mai 2007 – 2 AZR 626/05 – NZA 2007, 1278).

54

Voraussetzung ist, dass die Weiterbeschäftigung dem Arbeitgeber möglich und zumutbar ist. In diesem Zusammenhang wird zwischen arbeitsplatzbezogenen und arbeitgeberbezogenen Kündigungsgründen unterschieden. Ist der Kündigungsgrund "nur" arbeitsplatzbezogen, wird es dem Arbeitgeber regelmäßig zuzumuten sein, den Arbeitnehmer auf einem anderen Arbeitsplatz weiterzubeschäftigen. Ist der Kündigungsgrund dagegen arbeitgeberbezogen, ist regelmäßig von einer Unzumutbarkeit für den Arbeitgeber auszugehen (BAG 6. Oktober 2005 – 2 AZR 280/04 – NZA 2006, 431; 8. Juni 2000 – 2 AZR 638/99 - AP § 626 BGB Nr. 163; KR-Fischermeier 8. Aufl. § 626 BGB Rz 291 f.; HaKo-Gieseler 3. Aufl. § 626 BGB Rz 77).

55

bb) Nach diesen Grundsätzen ist es der Beklagten nicht zumutbar, den Kläger bei einer anderen Behörde weiterzubeschäftigen. Es handelt sich um einen arbeitgeberbezogenen Kündigungsgrund.

56

Der Kläger hat sich für seine Tätigkeit als unzuverlässig erwiesen. Dies geht sowohl aus dem Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 18. Januar 2006 (3 K 1168/04) als auch aus dem Beschluss des OVG Münster vom 20. Juni 2007 (1 A 992/06) hervor. Der Heranziehung der Erkenntnisse aus diesen Entscheidungen, die die Beklagte in den Prozess eingeführt und auf die sie sich berufen hat, steht nicht entgegen, dass sie nach dem Zugang der Kündigung ergangen sind. Die Gerichte haben auf die Unzuverlässigkeit des Klägers aufgrund von Umständen geschlossen, die sich sämtlich vor Zugang der Kündigung zugetragen haben.

57

Zu berücksichtigen ist, dass nach § 5 Abs. 1 SÜG schon dann ein Sicherheitsrisiko vorliegt, wenn tatsächliche Anhaltspunkte Zweifel an der Zuverlässigkeit des Betroffenen bei der Wahrnehmung seiner sicherheitsempfindlichen Tätigkeit begründen. Die Verwaltungsgerichte konnten sich daher darauf beschränken, "Zweifel" festzustellen. Die Begründungen der Gerichte erlauben jedoch den Schluss, dass nicht nur Zweifel an der Zuverlässigkeit des Klägers bestehen. In diesem Sinne formuliert das OVG Münster auf Seite 5 seiner Entscheidung dahingehend, dass "schwerwiegende Zweifel" an der Zuverlässigkeit des Klägers bestünden. Im selben Absatz heißt es, der Kläger erscheine als unverlässig. Dieser Wertung schließt sich die Kammer aufgrund der Feststellungen der Verwaltungsgerichte an.

58

In den Entscheidungsgründen des Urteils des Verwaltungsgerichts Köln ist ausgeführt, die Beklagte sei zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass zwischen dem Kläger und seinem in erheblichem Maße in das organisierte Verbrechen mit Bezug zu GUS-Staaten verstrickten Schwager ein ungewöhnlich enger Kontakt bestanden habe. Darüber hinaus sei der Kläger über die Illegalität des Schwagers und dessen kriminelle Verstrickung zumindest in groben Zügen informiert gewesen. Dies werde durch den Umstand bestätigt, dass dem Schwager des Klägers die Nummer eines Diensthandys bekannt gewesen sei, die dem Kläger ausschließlich zur Aufrechterhaltung eines operativen Verbindungsweges von seiner Dienststelle ausgehändigt worden sei.

59

Das OVG Münster hat ausgeführt, der Kläger habe es pflichtwidrig unterlassen, seine Kontakte zu seinem Schwager zu offenbaren. Die Verbindungen zu seinem Schwager hätten eine besondere Brisanz aufgewiesen. Es stehe einem Mitarbeiter wie dem Kläger in keiner Weise zu, die Sicherheitsrisiken insoweit selbst einzuschätzen und eigene Entscheidungen zu treffen, wie es der Kläger für sich beanspruche. Dies verstärke sogar noch die Zweifel an seiner Fähigkeit und seinem Willen, sich regelgerecht und damit zuverlässig zu verhalten. Es sei ein Verstoß gegen fundamentale nachrichtendienstliche Regeln gegeben.

60

Die Kammer geht im Anschluss an das OVG Münster davon aus, dass der Kläger auch seine arbeitsvertraglichen Pflichten gegenüber der Beklagten verletzt hat, indem er seine Kontakte zu seinem Schwager nicht offenbart hat.

61

Vor diesem Hintergrund kann es einer anderen Behörde nicht zugemutet werden, den Kläger weiterzubeschäftigen. Zwar benötigt er bei einer anderen Behörde nicht die Ermächtigung zum Umgang zu Verschlusssachen nach dem SÜG. Voraussetzung für jede Beschäftigung im öffentlichen Dienst ist allerdings, dass der öffentliche Arbeitgeber davon ausgehen kann, dass der Arbeitnehmer die notwendige Loyalität und Zuverlässigkeit mitbringt. Dieses Vertrauen besteht gegenüber dem Kläger wegen des Entzugs der Ermächtigung, deren Hintergründe und der aufgezeigten Pflichtwidrigkeit nicht mehr.

62

Die zu einem Disziplinarverfahren im Beamtenrecht ergangene Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. Januar 2004 (1 D 33/02) führt zu keiner anderen Betrachtung. Die Annahme der Kammer, dass eine Weiterbeschäftigung des Klägers für die Beklagte nicht zumutbar ist, beruht auf den Umständen des Einzelfalls, über die das Bundesverwaltungsgericht nicht zu befinden hatte.

63

d) Die Interessenabwägung (§ 626 Abs. 1 BGB) fällt zu Lasten des Klägers aus. Das Bestandsschutzinteresse des Klägers wiegt weniger schwer als das Interesse der Beklagten an einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem 31. März 2007. Dies ergibt sich schon daraus, dass für den Kläger keine Möglichkeit zur Beschäftigung besteht. Wie ausgeführt, ist der Kläger persönlich ungeeignet, einer Tätigkeit beim Bundesamt für Verfassungsschutz nachzugehen. Eine Beschäftigung bei einer anderen Behörde ist der Beklagten nicht zumutbar. Das Arbeitsverhältnis kann daher sinnvoll nicht weitergeführt werden.

64

e) Die Beklagte hat schließlich die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt.

65

Gemäß § 626 Abs. 2 BGB beginnt die zweiwöchige Frist, innerhalb derer die außerordentliche Kündigung zu erklären ist, mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte für den die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt.

66

aa) Bei sogenannten Dauergründen beginnt die Ausschlussfrist erst mit der Beendigung des länger anhaltenden Zustands. Dauergründe sind abzugrenzen gegenüber Tatbeständen, die abgeschlossen sind und nur noch fortwirken (vgl. KR-Fischermeier 8. Aufl. § 626 BGB Rz 323 ff.; APS-Dörner 3. Aufl. § 626 BGB Rz 133 ff.).

67

Für den Fall der dauernden krankheitsbedingten Unfähigkeit des Arbeitnehmers, die vertraglichen Dienste erbringen zu können, hat das BAG angenommen, dass es sich um einen Dauertatbestand handelt, bei dem es für die Wahrung der Zwei-Wochen-Frist ausreicht, dass er in den letzten zwei Wochen vor Ausspruch der Kündigung angehalten hat (BAG 21. März 2006 – 2 AZR 455/95 – AP § 626 BGB Krankheit Nr. 8). Gleiches gilt für den Fall der dauerhaften Fehlens bzw. Entzugs der Arbeitsgenehmigung für einen ausländischen Arbeitnehmer (BAG 13. Januar 1977 – 2 AZR 423/75 – BAGE 29, 1).

68

Zu dieser Rechtsprechung steht die vom Kläger angezogene Entscheidung des LAG Köln vom 22. Juni 2005 (5 Sa 781/94 – LAGE § 626 BGB Ausschlussfrist Nr. 7) nicht in Widerspruch. In der zu der Entziehung einer Fahrerlaubnis ergangenen Entscheidung hat das LAG Köln ausgeführt, es liege kein Dauertatbestand vor. Vielmehr sei ein abgeschlossener Kündigungsgrund mit Fortwirkung gegeben. Eine Abweichung ist nicht gegeben, weil das LAG Köln über den vorübergehenden Entzug zu entscheiden hatte, während es in den genannten Entscheidungen des BAG um das dauerhafte Fehlen der für die Tätigkeit des Arbeitnehmers erforderlichen Erlaubnis ging.

69

bb) Nach diesen Grundsätzen ist die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt. Dem steht nicht entgegen, dass dem Kläger die Ermächtigung zum Umgang mit Verschlusssachen nach dem SÜG bereits am 11. August 2003 entzogen worden ist.

70

Es ist ein Dauertatbestand gegeben. Der Kläger kann seine arbeitsvertraglichen Pflichten dauerhaft nicht erfüllen. Die Beklagte ist dauerhaft außerstande, die Arbeitsleistung des Klägers entgegenzunehmen und ihr Direktionsrecht auszuüben. Diese Störung des Vertragsverhältnisses verwirklicht sich jeden Tag aufs Neue und war im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung nicht abgeschlossen.

71

2. Der Kläger hat keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Beschäftigung über den 31. März 2007 hinaus. Dies ergibt sich aus der Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit Ablauf des 31. März 2007.

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III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i.V.m. § 97 Abs. 1 ZPO.

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IV. Die Revision wurde ebenso wie von der 2. Kammer in dem Parallelverfahren (2 Sa 904/07) wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen (§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG).

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RECHTSMITTELBELEHRUNG

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Gegen dieses Urteil kann von

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R E V I S I O N

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eingelegt werden.

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Die Revision muss

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innerhalb einer Notfrist* von einem Monat

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schriftlich beim

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Bundesarbeitsgericht

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Hugo-Preuß-Platz 1

83

99084 Erfurt

84

Fax: (0361) 2636 - 2000

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eingelegt werden.

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Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

87

Die Revisionsschrift muss von einem Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

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* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

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Dr. Sievers Buchholz Novak