1

T a t b e s t a n d:

2

Die Parteien streiten über die Berechtigung des Klägers, weiterhin eine Wohnung der Beklagten zu nutzen.

3

Der Kläger war zunächst seit dem 14. Januar 1986 als Bademeister bei der Stadt K beschäftigt. Die Beklagte trat aufgrund eines Betriebsübergangs zum 1. Januar 1998 in die Rechte und Pflichten aus diesem Arbeitsverhältnis ein. Das monatliche Bruttogehalt des Klägers beträgt ca. 2.270 Euro.

4

Mit Schreiben vom 19. September 1988 hatte die Stadt K dem Kläger eine Dienstwohnung in K -M auf dem Gelände des S zugewiesen. In dem Schreiben heißt es:

5

" Die o. g. Wohnung weise ich Ihnen mit Wirkung vom 01.10.1988 als Dienstwohnung zu. Diese Zuweisung muss u. a. zurückgenommen werden, wenn Sie nicht mehr Inhaber des jetzigen Dienstpostens sind.

6

Der Mietwert der Wohnung und die Höhe der Nebenabgaben stehen noch nicht fest. Der Mietwert wird daher vorsorglich auf 491,50 DM festgesetzt."

7

Der Kläger bewohnt die Wohnung mit seinem am 27. Dezember 2002 geborenen Sohn. Die Miete beträgt zur Zeit 268,30 Euro zuzüglich einer Heizkostenpauschale von 130 Euro.

8

Mit Schreiben vom 17. Mai 1990 hatte die Stadt K den Kläger für die Dauer der Freibadsaison dem S zugewiesen. Unter dem 17. Mai 1990 teilte sie ihm mit, dass er für die Dauer der Freibadsaison bis einschließlich 2. September 1990 als Vorarbeiter eingesetzt werde. Gleiches erfolgte jedenfalls in den Jahren 1994 und 1997. Im Jahre 1999 wurde der Kläger während der Freibadsaison als Schichtführer im S eingesetzt.

9

Die Beklagte übertrug dem Kläger mit Schreiben vom 30. September 1999 "das Aufgabengebiet "Schichtführender Schwimmmeister Team 3 West (HB W , HB B , FB S ), derzeitiger Standort HB W ". Hiermit war eine Höhergruppierung des Klägers verbunden.

10

Aufgrund eines im Jahre 2005 erlittenen Unfalls war der Kläger durchgehend bis zum 15. Juli 2007 arbeitsunfähig erkrankt. In den Jahren vor seiner Erkrankung arbeitete der Kläger jedenfalls zeitweise in den Sommermonaten im S . In diesem Sinne ist in einem Zwischenzeugnis vom 14. Mai 2003 ausgeführt, der Einsatz des Klägers erfolge überwiegend als Schichtführer im Weidenbad. Während der Freibadsaison sei er in den vergangenen Jahren als Schichtführer im S eingesetzt worden.

11

Die Beklagte kündigte mit Schreiben vom 21. März 2006 die Dienstwohnung des Klägers im S zum 30. Juni 2006. Zur Begründung verwies sie darauf, dass dem Bediensteten die Dienstwohnung nur für die Zeit zuzuweisen sei, für die er Inhaber des mit der Dienstwohnung ausgestatteten Dienstpostens sei. Da er zur Zeit die Funktion des schichtführenden Schwimmmeisters mit dem Standortschwerpunkt W übernehme, seien die Voraussetzungen der Dienstwohnung nicht mehr gegeben. Gleichzeitig bot die Beklagte dem Kläger an, die Wohnung zu einer monatlichen Grundmiete von 501,50 Euro anzumieten.

12

Vorsorglich kündigte die Beklagte mit Schreiben vom 29. Dezember 2006 ein etwa noch bestehendes Werkdienstwohnungsverhältnis nochmals zum 30. September 2007. In dem Schreiben ist ausgeführt, Grundlage der Kündigung sei die Absicht der Beklagten, das S im Rahmen der anstehenden Generalsanierung umzubauen und durch eine heutigen Nutzungsbedürfnissen angemessene Ausstattung einen dauerhaften und in der Zukunft gesicherten annähernd wirtschaftlichen Betriebes des Bades sicherzustellen. In den Umbau würden die im Obergeschoss befindlichen zwei Wohnungen einbezogen werden und zugunsten von dort einzurichtenden Umkleidebereichen und Sanitärräumen wegfallen.

13

Für den Umbau des S hatte die Stadt K der Beklagten unter dem 10. Oktober 2005 einen Vorbescheid erteilt. Im Jahre 2006 führte die Beklagte einen Architektenwettbewerb durch. Die Preisgerichtssitzung fand am 19. Oktober 2006 statt. Als Sieger des Architektenwettbewerbs ging das Architekturbüro B + B aus dem Wettbewerb hervor. Der Rat der Stadt K hat am 15. Mai 2007 entschieden, dass der im Bäderkonzept vorgesehene Neubau eines Hallenbades im S ausgesetzt wird. Die eingeplanten Finanzmittel sollen aber Bestandteil der mittelfristigen Finanzplanung des Unternehmens bleiben. Juristisch ist der Aufsichtsrat der Beklagten zur Entscheidung über den Neubau berufen.

14

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Kündigungen vom 21. März 2006 und 29. Dezember 2006 seien unwirksam. Er sei stellenplanmäßig nie dem S zugewiesen gewesen. Mit der Zuweisung der Dienstwohnung sei nicht die Zuweisung eines neuen Dienstpostens verbunden gewesen. Inhaber der Planstelle am S sei immer Herr G gewesen, der die Wohnung vor ihm bewohnt habe. Entgegen der Darstellung der Beklagten habe er zu keinem Zeitpunkt objektbezogene Aufgaben erledigt. Von Anfang an habe er im Sommer im S und im Winter in Hallenbädern gearbeitet. Vorsorglich berufe er sich auf Verwirkung. Die Beklagte habe durch die langjährige Überlassung der Wohnung einen Vertrauenstatbestand geschaffen, den sie ohne dass eine Änderung der Verhältnisse eingetreten sei, nicht ändern könne. Die von der Beklagten verfolgten Pläne zum Umbau des S ließen seine Wohnung nicht entfallen. Nicht nachzuvollziehen sei, warum sie ihm mit Schreiben vom 21. März 2006 den Abschluss eines unbefristeten Mietvertrages angeboten habe. Sie werde kaum behaupten können, dass ihre Pläne für den Umbau erst zwischen dem 21. März 2006 und dem 29. Dezember 2006 gereift seien. Hinzu komme, dass die Planungen der Beklagten bei Ausspruch der zweiten Kündigung nicht hinreichend konkretisiert gewesen seien. Ein Beschluss des Aufsichtrates habe bei Ausspruch der Kündigung vom 29. Dezember 2006 nicht vorgelegen. Der Betriebsrat sei nicht ordnungsgemäß beteiligt worden.

15

Der Kläger hat beantragt,

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1. festzustellen, dass die Kündigung der Beklagten vom 21.03.2006 unwirksam ist und ihm die Dienstwohnung zu den bisherigen Bedingungen über den 30.06.2006 hinaus zur Verfügung steht;
2. festzustellen, dass die Kündigung der Beklagten vom 29.12.2006 unwirksam ist und ihm die Dienstwohnung zu den bisherigen Bedingungen über den 30.09.2007 hinaus zur Verfügung steht.

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Die Beklagte hat beantragt,

18

die Klage abzuweisen.

19

Sie hat die Auffassung vertreten, beide Kündigungen seien wirksam. Die Zuweisung der Dienstwohnung habe unter dem Vorbehalt gestanden, dass sie zurückgenommen werden müsse, wenn der Kläger nicht mehr Inhaber des jetzigen Dienstpostens, d.h. des zum Zeitpunkt der Zuweisung innegehabten Dienstpostens, sei. Dem damaligen Stellenplan der Stadt K sei zu entnehmen, dass der Kläger im Zeitpunkt der Zuweisung der Dienstwohnung als Schwimmmeistergehilfe stellenplanmäßig dem S zugewiesen gewesen sei. Ihm hätten neben den auf den Schwimmbetrieb bezogenen Tätigkeiten auch objektbezogene Aufgaben wie Geländepflege (Streu- und Räumdienste, Befreiung der Wasserfläche von Eis) oblegen. Daher sei seine Anwesenheit vor Ort erforderlich gewesen. Der Kläger übe diesen Dienstposten seit geraumer Zeit nicht mehr aus. Spätestens seit der zum 1. Oktober 1999 erfolgten Zuweisung der Tätigkeit des schichtführenden Schwimmmeisters mit dem Arbeitsschwerpunkt im Hallenbad W seien die objektbezogenen Tätigkeiten weggefallen. Die Kündigung vom 21. März 2006 sei als Rücknahme der Zuweisung vom 19. September 1988 zu verstehen. Sie beziehe sich als "actus contrarius" auf die damalige Zuweisung. Die Kündigung vom 29. Dezember 2006 sei rechtmäßig, weil die Voraussetzungen der §§ 573 Abs. 2 Nr. 3, 573 c Abs. 1 BGB vorlägen. Sie habe ein berechtigtes Interesse an der wirtschaftlichen Verwertung des Grundstücks. Bei einer Beibehaltung der Wohnung wäre sie daran gehindert, wesentliche Teile des Umbau- und Sanierungskonzeptes bezüglich des S tatsächlich umzusetzen. Wäre ihr der Zugriff auf die Räume verwehrt, müsste sie trotz einer erheblichen Reduzierung des Angebots aufwändige Umplanungen und Sanierungs- und Umbaumaßnahmen in Kauf nehmen. Ihre im Zeitpunkt der Kündigung bestehende Verwertungsabsicht werde durch den Vorbescheid und den abgeschlossenen Architektenwettbewerb ausreichend belegt. Die für das Projekt vorgesehenen Kosten seien auch in den Wirtschaftsplan 2007 eingestellt worden. Das Stadionbad werde im September 2007 außer Betrieb gesetzt. Der Aufsichtsrat habe sich gegen die Schließung von Bädern, nicht aber gegen deren Sanierung und Umbau ausgesprochen. Die Planungen und die Vorbereitung der Vergabe würden daher unverändert fortgesetzt. Der Betriebsrat sei ordnungsgemäß beteiligt worden.

20

Mit Urteil vom 22. März 2007 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Es hat angenommen, die als Kündigung bezeichnete Maßnahme der Beklagten vom 21. März 2006 sei wirksam, weil der Kläger den Dienstposten am S nicht mehr innehabe. Auf die Wirksamkeit der Kündigung vom 29. Dezember 2006 komme es nicht mehr an.

21

Gegen das ihm am 15. Mai 2007 zugestellte erstinstanzliche Urteil hat der Kläger mit am 25. Mai 2007 beim Landesarbeitsgericht Köln eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsschrift bis zum 15. August 2007 mit am 14. August 2007 eingegangenem Schriftsatz begründet.

22

Der Kläger ist nach wie vor der Auffassung, die Kündigungen vom 21. März 2006 und 29. Dezember 2006 seien unwirksam. Die Beklagte habe keine Änderungskündigung, sondern eine unzulässige Teilkündigung des Arbeitsverhältnisses ausgesprochen. Ein ihr möglicherweise zustehendes Widerrufsrecht habe die Beklagte nicht ausgeübt. Das Arbeitsgericht habe außer Acht gelassen, dass das S in den Wintermonaten geschlossen sei. In den Sommermonaten habe er stets im Stadionfreibad und in den Wintermonaten stets in einem Hallenschwimmbad gearbeitet. Die Zuweisung eines anderen Dienstpostens sei damit nicht verbunden gewesen. Die Realisierung des Umbaus des S sei völlig offen. Angesichts des politischen und öffentlichen Widerstands gegen das bisherige Bäderkonzept der Beklagten werde dies keinen Bestand haben. Der Sanitär- und Umkleidebereich werde demnächst renoviert, insbesondere mit einem neuen Anstrich versehen. Dies spreche dem ersten Anschein nach dafür, dass ein Umbau auf absehbare Zeit nicht erfolgen werde.

23

Der Kläger beantragt,

24

1. unter Abänderung des am 22.03.2007 verkündeten Urteils des Arbeitsgerichts Köln – 6 Ca 3095/06 – wird festgestellt, dass die Kündigung der Beklagten vom 21.03.2006 unwirksam ist und ihm die Dienstwohnung zu den bisherigen Bedingungen über den 30.06.2006 hinaus zur Verfügung steht;

25

2. unter Abänderung des am 22.03.2007 verkündeten Urteils des Arbeitsgerichts Köln – 6 Ca 3095/06 – wird festgestellt, dass die Kündigung der Beklagten vom 29.12.2006 unwirksam ist und ihm die Dienstwohnung zu den bisherigen Bedingungen über den 30.09.2007 hinaus zur Verfügung steht.

26

Die Beklagte beantragt,

27

die Berufung zurückzuweisen.

28

Sie verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags das angefochtene Urteil. Die mit Schreiben vom 21. März 2006 ausgesprochene "Kündigung" stelle sich inhaltlich als Rücknahme der damaligen Zuweisung der Wohnung als Dienstwohnung bzw. als Ausübung des ihr zustehenden Widerrufsrechts dar. Es bleibe dabei, dass der Kläger nicht mehr mit dem Dienstposten betraut sei, den er im Zeitpunkt der Zuweisung innegehabt habe. Der Vortrag des Klägers, er sei nach Abschluss seiner Ausbildung im Februar 1986 stellenplanmäßig dem A bad zugewiesen gewesen, treffe nicht zu. Schon wegen seiner Erkrankung sei der Kläger zuletzt nicht im S tätig gewesen. Das Recht, dem Kläger die Wohnung wieder zu entziehen, sei nicht verwirkt. Der Entzug der Dienstwohnung entspreche auch billigem Ermessen. Spätestens durch die Übertragung der Tätigkeit des schichtführenden Schwimmmeisters im Oktober 1999 und dem Wegfall der objektbezogenen Tätigkeiten seien die Grundlagen für die Zuweisung der Dienstwohnung entfallen gewesen. Im Hinblick auf die zweite Kündigung sei zu berücksichtigen, dass sich deren Wirksamkeit nach den Umständen im Kündigungszeitpunkt richte. Der Vortrag des Klägers, der Rat der Stadt K habe nach Ausspruch der Kündigung eine Aussetzung des im Bäderkonzept der Stadt K vorgesehenen Neubaus eines Hallenbades im S beschlossen, sei daher für die Wirksamkeit der Kündigung vom 29. Dezember 2006 völlig irrelevant. Aussetzung bedeute zudem nicht, dass der Umbau nicht erfolge, sondern lediglich, dass er sich verzögere. Es bestehe die feste Absicht, nach Ende der Freibadsaison 2009 mit dem Umbau zu beginnen.

29

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils, die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze, die eingereichten Unterlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

30

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

31

I. Die Berufung des Klägers ist zulässig. Sie ist gemäß § 64 Abs. 1 und Abs. 2 ArbGG statthaft und wurde gemäß §§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 und 5 ArbGG, §§ 519 und 520 ZPO frist- und formgerecht eingelegt und begründet.

32

II. Die Berufung ist begründet. Die von der Beklagten als "Kündigungen" bezeichneten Maßnahmen vom 21. März 2006 und 29. Dezember 2006 sind unwirksam. Bei der dem Kläger überlassenen Wohnung handelt es sich nicht um eine Werkmietwohnung, sondern um eine Werkdienstwohnung. Für Werkdienstwohnungen gilt, dass sich die Beendigung der Wohnraumüberlassung während des bestehenden Arbeitsverhältnisses nach arbeitsrechtlichen Bestimmungen richtet. In dem Schreiben vom 19. September 1988 hat sich die Rechtsvorgängerin der Beklagten den Widerruf der Zuweisung der Wohnung vorbehalten. Die Erklärungen der Beklagten vom 21. März 2006 und 29. Dezember 2006 sind als Ausübung des Widerrufsvorbehalts zu verstehen. Der Widerrufsvorbehalt ist wirksam vereinbart worden. Allerdings liegen die Voraussetzungen für die Ausübung des Widerrufsvorbehaltes in beiden Fällen nicht vor. Der jeweilige Widerruf hätte nur dann billigem Ermessen entsprochen, wenn der Kläger dauerhaft nicht mehr dem Stadionfreibad zugewiesen worden wäre. Dies ist in Bezug auf den Widerruf vom 21. März 2006 nicht der Fall, weil der Kläger wegen seiner Erkrankung nur vorübergehend nicht im Stadionfreibad tätig war. Der Widerruf vom 29. Dezember 2006 entspricht nicht billigem Ermessen, weil im Zeitpunkt der Ausübung nicht hinreichend deutlich abzusehen war, dass der von der Beklagten geplante Umbau des S mit dem 1. Oktober 2007 beginnen würde.

33

Im Einzelnen gilt folgendes:

34

1. Die Beendigung der Wohnraumüberlassung an den Kläger richtet sich nach arbeitsrechtlichen Bestimmungen.

35

a) Hinsichtlich der Überlassung von Wohnungen durch den Arbeitgeber an den Arbeitnehmer wird zwischen Werkmietwohnungen (vgl. § 576 BGB) und Werkdienstwohnungen unterschieden (vgl. § 576b BGB).

36

Kennzeichnend für die Werkmietwohnung ist, dass sie "mit Rücksicht auf das Bestehen eines Dienstverhältnisses vermietet" wird (§ 576 Abs. 1 BGB). Es wird neben dem Arbeitsvertrag ein Mietvertrag abgeschlossen. Demgegenüber ist die Werkdienstwohnung unmittelbarer Bestandteil des Arbeitsvertrages und regelmäßig Teil der Vergütung; es liegt kein selbständiger Mietvertrag vor (§ 576b Abs. 1 BGB). Für die Abgrenzung von Werkmietwohnungen (§ 576 BGB) und Werkdienstwohnungen (§ 576b BGB) kommt es nicht auf die Bezeichnung der Parteien oder deren rechtliche Beurteilung, sondern auf den materiellen Gehalt des Vereinbarten an. Dieser ist durch Auslegung des Vertrags (§§ 133, 157 BGB) zu ermitteln (BAG 28. November 2007 – 5 AZB 44/07 – NJW 2008, 1020; 2. November 1999 – 5 AZB 18/99 – AP § 2 ArbGG 1979 Nr. 68; 28. Juli 1992 – 1 ABR 22/02 – AP § 87 BetrVG Werkmietwohnungen Nr. 7; 23. August 1989 – 5 AZR 569/99 – AP § 565e BGB Nr. 3).

37

Für die Kündigung des Mietverhältnisses einer Werkmietwohnung im laufenden Arbeitsverhältnis gelten die allgemeinen mietrechtlichen Vorschriften der §§ 568, 573 ff., 577a BGB (vgl. Staudinger/Rolfs Neubearbeitung 2003 § 576 BGB Rz 17). Ist dem Arbeitnehmer eine Werkdienstwohnung überlassen worden, richtet sich die Beendigung der Wohnraumüberlassung während des bestehenden Arbeitsverhältnisses nach arbeitsrechtlichen Bestimmungen. § 576b BGB findet nur Anwendung, wenn das Arbeitsverhältnis bereits beendet ist und der Arbeitnehmer die Werkdienstwohnung noch bewohnt (BAG 18. September 2007 – 9 AZR 822/06 – zVv; 2. November 1999 – 5 AZB 18/99 – AP § 2 ArbGG 1979 Nr. 68; 23. August 1989 – 5 AZR 569/99 – AP § 565e BGB Nr. 3; MüKo/Voelskow 3. Aufl. § 565e BGB Rz 1).

38

b) Danach bestimmt sich die Beendigung der Wohnraumüberlassung an den Kläger nach arbeitsrechtlichen Bestimmungen. Wie das Landesarbeitsgericht bereits in dem Beschluss vom 2. August 2006 (13 Ta 276/06), auf den Bezug genommen wird, ausgeführt hat, handelt es sich um eine Werkdienstwohnung.

39

Die Parteien haben im Jahre 1988 keinen eigenständigen Mietvertrag abgeschlossen. Dem Kläger wurde die Wohnung vielmehr "zugewiesen". Die Rechtsvorgängerin der Beklagten hat einen bestimmten Mietzins festgesetzt.

40

Auch für die Maßnahme vom 29. Dezember 2006 gilt entgegen der Auffassung der Beklagten, dass arbeitsrechtliche Vorschriften zur Anwendung kommen. An der Einstufung der Wohnung als Werkdienstwohnung hat die Maßnahme vom 21. März 2006 nichts geändert. Dies gilt schon deswegen, weil die mit Schreiben vom 21. März 2006 erfolgte Ausübung des Widerrufsvorbehalts – wie noch auszuführen sein wird - unwirksam ist. Hinzu kommt, dass die Parteien ihr Vertragsverhältnis bezüglich der Wohnung nach dem 21. März 2006 nicht auf eine neue Grundlage gestellt haben. Das ihm angetragene Angebot auf Abschluss eines eigenständigen Mietvertrages hat der Kläger nicht angenommen.

41

2. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten hat sich in dem Schreiben vom 19. September 1988 den Widerruf der Zuweisung der Wohnung vorbehalten. Die Erklärungen der Beklagten vom 21. März 2006 und 29. Dezember 2006 sind als Ausübung des Widerrufsvorbehalts zu verstehen. Dies ergibt die Auslegung der Schreiben nach § 133 BGB. Danach ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

42

Im bestehenden Arbeitsverhältnis können einzelne Vertragsbedingungen insbesondere durch eine einvernehmliche Änderung, durch eine Änderungskündigung oder durch die Ausübung eines vereinbarten Widerrufsvorbehalts geändert werden. Unter einem Widerrufsvorbehalt wird das Recht des Arbeitgebers zur einseitigen Änderung einzelner Vertragsbedingungen verstanden (BAG 12. Januar 2005 – 5 AZR 364/04 – AP § 308 BGB Nr. 1).

43

Die Rechtsvorgängerin der Beklagten hat sich in dem Schreiben vom 19. August 1988 das Recht zur einseitigen Änderung der Vertragsbedingungen, die sich auf die Überlassung des Wohnraums an den Kläger beziehen, vorbehalten. Nach dem Wortlaut des Schreibens muss die Zuweisung u. a. dann zurückgenommen werden, wenn der Kläger nicht mehr Inhaber des jetzigen Dienstpostens ist. Diesem Verständnis des Schreibens vom 19. August 1988 steht nicht entgegen, dass der Begriff des Widerrufsvorbehalts nicht ausdrücklich verwandt wird. Ausreichend ist, dass das Schreiben den Willen der Rechtsvorgängerin der Beklagten, sich den Widerruf vorzubehalten, hinreichend deutlich erkennen lässt.

44

Die Erklärungen der Beklagten vom 21. März 2006 und 29. März 2006 sind als Ausübung des Widerrufsvorbehalts zu verstehen. In beiden Erklärungen kommt der Wille der Beklagten zum Ausdruck, die Überlassung des Wohnraums mit den gesetzlich bzw. vertraglich vorgesehenen Mitteln zu beenden. Auch insoweit gilt, dass die Verwendung des Begriffs "Kündigung" unschädlich ist. Der Kläger konnte beiden Schreiben den Willen der Beklagten entnehmen, das Wohnraumverhältnis mit den ihr zustehenden Möglichkeiten zu beenden.

45

Da sich die Schreiben bereits im Sinne der Ausübung des Widerrufsvorbehalts auslegen lassen, kommt es auf die Frage, ob eine Umdeutung (§ 140 BGB) möglich wäre, nicht an.

46

3. Der Widerrufsvorbehalt vom 19. September 1988 ist wirksam vereinbart worden. Er ist dahingehend auszulegen, dass er an die Tätigkeit des Klägers im S geknüpft ist. Nicht maßgeblich ist, welchen Dienstposten der Kläger zu welchem Zeitpunkt innehatte. Der Begriff des Dienstpostens ist für die als juristische Person des Privatrechts fungierende Beklagte nicht maßgeblich. Mit diesem Verständnis des Widerrufsvorbehalts genügt er der nach § 308 Nr. 4 BGB vorzunehmenden Inhaltskontrolle.

47

Sowohl für den Widerruf vom 21. März 2006 als auch für den vom 29. Dezember 2006 gilt jedoch, dass sie der nach § 315 BGB durchzuführenden Ausübungskontrolle nicht standhalten.

48

a) Die Zulässigkeit eines vom Arbeitgeber vorformulierten Widerrufsvorbehalts richtet sich auch für vor dem 1. Januar 2002 geschlossene Verträge seit dem 1. Januar 2003 nach den §§ 305 ff. BGB (vgl. Art. 229 § 5 EGBGB und BAG 12. Januar 2005 – 5 AZR 364/04 – AP § 308 BGB Nr. 1). Danach unterliegt der Widerrufsvorbehalt einer Inhaltskontrolle und einer Ausübungskontrolle im Einzelfall gemäß § 315 BGB (BAG 12. Januar 2005 – 5 AZR 364/04 – AP § 308 BGB Nr. 1).

49

Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrages stellt (§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB). Für Verbraucher, als die Arbeitnehmer anzusehen sind (BAG 25. Mai 2005 – 5 AZR 572/04 – NZA 2005, 1111), findet die Vorschrift des § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB Anwendung. Danach gelten Allgemeine Geschäftsbedingungen als vom Unternehmer gestellt, es sei denn, dass sie durch den Verbraucher in den Vertrag eingeführt worden sind.

50

Der Widerrufsvorbehalt stellt eine von Rechtsvorschriften abweichende Regelung gem. § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB dar. Nach dieser Bestimmung unterliegen Allgemeine Geschäftsbedingungen der uneingeschränkten Inhaltskontrolle, wenn durch sie von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Rechtsvorschriften i.S.d. § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB sind nicht nur die Gesetzesbestimmungen selbst, sondern die dem Gerechtigkeitsgebot entsprechenden allgemein anerkannten Rechtsgrundsätze, d.h. auch alle ungeschriebenen Rechtsgrundsätze, die Regeln des Richterrechts oder die auf Grund ergänzender Auslegung nach §§ 157, 242 BGB und aus der Natur des jeweiligen Schuldverhältnisses zu entnehmenden Rechte und Pflichten.

51

Einseitige Leistungsbestimmungsrechte, die dem Verwender das Recht einräumen, die Hauptleistungspflichten einzuschränken, zu verändern, auszugestalten oder zu modifizieren, unterliegen einer Inhaltskontrolle. Sie weichen von dem allgemeinen Grundsatz pacta sunt servanda (Verträge sind einzuhalten) ab. Der Vertrag und die sich aus ihm ergebenden Verpflichtungen sind für jede Seite bindend. Eine Vertragspartei kann grundsätzlich nur unter den gesetzlichen Voraussetzungen vom Vertrag Abstand nehmen (z.B. § 323 Abs. 1, § 324, § 326 Abs. 5 BGB).

52

Die Wirksamkeit des Widerrufsrechts richtet sich nach § 308 Nr. 4 BGB als der gegenüber § 307 BGB spezielleren Norm. Da § 308 Nr. 4 BGB den § 307 BGB konkretisiert, sind auch die Wertungen des § 307 BGB heranzuziehen. Außerdem sind nach § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen.

53

Die Vereinbarung des Widerrufsrechts ist gem. § 308 Nr. 4 BGB zumutbar, wenn der Widerruf nicht grundlos erfolgen soll, sondern wegen der unsicheren Entwicklung der Verhältnisse als Instrument der Anpassung notwendig ist. Auch im Arbeitsverhältnis muss in diesem Sinne ein Grund für den Widerruf bestehen. Unabhängig davon, ob der Grund als sachlich, hinreichend, triftig oder schwerwiegend bezeichnet wird, muss jedenfalls die gebotene Interessenabwägung zu einer Zumutbarkeit der Klausel für den Arbeitnehmer führen. Das richtet sich in Anlehnung an § 307 BGB insbesondere nach der Art und Höhe der Leistung, die widerrufen werden soll, nach der Höhe des verbleibenden Verdienstes und der Stellung des Arbeitnehmers im Unternehmen. Unter Berücksichtigung aller Gesichtspunkte muss der Widerrufsgrund den Widerruf typischerweise rechtfertigen.

54

Im Grundsatz hat der Arbeitgeber wegen der Ungewissheit der wirtschaftlichen Entwicklung des Unternehmens und der allgemeinen Entwicklung des Arbeitsverhältnisses ein anerkennenswertes Interesse daran, bestimmte Leistungen, insbesondere "Zusatzleistungen” flexibel auszugestalten. Dadurch darf aber das Wirtschaftsrisiko des Unternehmers nicht auf den Arbeitnehmer verlagert werden. Eingriffe in den Kernbereich des Arbeitsvertrags sind nach der Wertung des § 307 Abs. 2 BGB nicht zulässig. Insofern ist die bisherige Rechtsprechung zur Zulässigkeit eines Widerrufs weiterhin heranzuziehen. Der Vertragsinhaltsschutz gem. § 2 KSchG kann dabei als Maßstab dienen. Danach ist die Vereinbarung eines Widerrufsvorbehalts zulässig, soweit der im Gegenseitigkeitsverhältnis stehende widerrufliche Teil des Gesamtverdienstes unter 25 % liegt und der Tariflohn nicht unterschritten wird.

55

An einer fehlenden Frist für die Wirkung des Widerrufs kann die Vereinbarung nicht scheitern. Hierfür gibt es keinen Ansatz im Gesetz. Allenfalls bei der Ausübungskontrolle kommt die Einräumung einer Auslauffrist in Betracht (vgl. zu alledem BAG 11. Oktober 2006 – 5 AZR 721/05 – AP § 308 BGB Nr. 6; 7. Dezember 2005 – 5 AZR 535/04 – AP § 12 TzBfG Nr. 4; 12. Januar 2005 – 5 AZR 364/04 – AP § 308 BGB Nr. 1).

56

Neben der Inhaltskontrolle hat weiterhin die Ausübungskontrolle im Einzelfall gem. § 315 BGB zu erfolgen. Die Erklärung des Widerrufs stellt eine Bestimmung der Leistung durch den Arbeitgeber nach § 315 Abs. 1 BGB dar. Der Widerruf muss im Einzelfall billigem Ermessen entsprechen. Daran hat die generelle Regelung der §§ 305 ff. BGB nichts geändert. Der Umfang des Widerrufsrechts wird hier nicht durch objektive Beurteilungsmaßstäbe abschließend festgelegt (BAG 11. Oktober 2006 – 5 AZR 721/05 – AP § 308 BGB Nr. 6; 12. Januar 2005 – 5 AZR 364/04 – AP § 308 BGB Nr. 1).

57

Die Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen verlangt eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach den verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen wie der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit. Die Berücksichtigung der Billigkeit gebietet eine Berücksichtigung und Verwertung der Interessen unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalles. Hierzu gehören im Arbeitsrecht die Vorteile aus einer Regelung, die Risikoverteilung zwischen den Vertragsparteien, die beiderseitigen Bedürfnisse, außervertragliche Vor- und Nachteile, Vermögens- und Einkommensverhältnisse sowie soziale Lebensverhältnisse wie familiäre und Unterhaltsverpflichtungen (BAG 28. November 1989 – 3 AZR 118/88 – DB 1990, 1095).

58

b) Nach diesen Grundsätzen genügt der in dem Schreiben vom 19. September 1988 enthaltene Widerrufsvorbehalt zwar den an eine Inhaltskontrolle zu stellenden Anforderungen. Diese ist vorzunehmen, weil es sich bei dem Widerrufsvorbehalt um eine Allgemeine Geschäftsbedingung handelt. Er ist nicht vom Kläger in den Vertrag eingeführt worden. Die Ausübung des Widerrufsvorbehalts entspricht in beiden Fällen allerdings nicht billigem Ermessen.

59

aa) Der in dem Schreiben vom 19. September 1988 vorgesehene Widerrufsvorbehalt ist zunächst dahingehend zu verstehen, dass er nicht an die Inhaberschaft eines bestimmten Dienstpostens durch den Kläger, sondern an seine Tätigkeit im S geknüpft ist. Eine derartige Auslegung ist schon deswegen geboten, weil der Widerrufsvorbehalt nur bei diesem Verständnis der Inhaltskontrolle genügt.

60

Zu berücksichtigen ist, dass der Begriff des Dienstpostens aus dem Beamtenrecht stammt. § 1 Abs. 1 der Dienstwohnungsverordnung NW sieht vor, dass Dienstwohnungen solche Wohnungen oder einzelne Wohnräume sind, die Beamten als Inhabern bestimmter Dienstposten unter ausdrücklicher Bezeichnung als Dienstwohnung ohne Abschluss eines Mietvertrages zugewiesen werden und im Haushaltsplan als solche bezeichnet sind. Den Begriff des Dienstpostens hat die Stadt K als damalige öffentliche Arbeitgeberin verwandt. Angesichts des Wechsels der Arbeitgeberin in Folge des Betriebsübergangs ist dieser Begriff dahingehend auszulegen, dass es nicht auf einen bestimmten Dienstposten, sondern auf eine bestimmte Tätigkeit des Klägers ankommt. Dies war von Anfang an mit der Verwendung des Begriffs des Dienstpostens gemeint. Die Zuweisung der Dienstwohnung erfolgte, weil vorgesehen war, dass der Kläger im S Dienst tun sollte. Die Parteien sind davon ausgegangen, dass der Kläger solange im S arbeiten und wohnen würde, wie er den Dienstposten innehaben würde.

61

Bei einem anderen Verständnis würde der Widerrufsvorbehalt nicht der Inhaltskontrolle gemäß § 308 Nr. 4 BGB genügen. Die Vereinbarung wäre für den Kläger nicht zumutbar, wenn die Beklagte die Möglichkeit hätte, ihn weiterhin im S einzusetzen, ihm aber in eigener Entscheidungskompetenz einseitig einen anderen Dienstposten zuzuweisen (mit der Folge des Entzugs der Wohnung), der keinen Bezug zur örtlichen Tätigkeit des Klägers hätte.

62

bb) Der so verstandene Widerrufsvorbehalt genügt der Inhaltskontrolle. Die Klausel ist für den Kläger zumutbar.

63

Die Beklagte hat ein berechtigtes Interesse daran, dem Kläger die Werkdienstwohnung nur solange zu überlassen, wie er im S seinen Dienst verrichtet. Die Beklagte hat dem Kläger die Wohnung nur deswegen im Rahmen des Dienstverhältnisses überlassen, weil der Kläger im S arbeiten sollte. Ähnlich wie bei einem Hausmeister ist die Verknüpfung zwischen Überlassung der Wohnung und Tätigkeit des Klägers sinnvoll.

64

Mit der Vereinbarung des Widerrufsvorbehalts hat die Beklagte ihr Wirtschaftsrisiko nicht auf den Kläger verlagert. Der widerrufliche Teil des Gesamtverdienstes liegt unter 25 %. Dabei ist die Kammer zunächst von dem derzeitigen Mietzins in Höhe von 268,30 Euro monatlich, den der Kläger entrichtet, ausgegangen. Dem hat sie die von der Beklagten vorgesehene Grundmiete bei Abschluss eines eigenständigen Mietvertrages in Höhe von 501,50 Euro gegenübergestellt. Die sich ergebende Differenz von 233,20 Euro beträgt weniger als 25 % der Gesamtvergütung des Klägers.

65

cc) Die Ausübung des Widerrufsvorbehalts entspricht in beiden Fällen nicht billigem Ermessen (§ 315 BGB). Im Hinblick auf den vereinbarten Widerrufsgrund, der – wie ausgeführt – eine Verknüpfung zwischen der Überlassung des Wohnraums an den Kläger und seiner Tätigkeit im S hergestellt hat, hätte der jeweilige Widerruf nur dann billigem Ermessen entsprochen, wenn bei seinem Ausspruch mit hinreichender Sicherheit abzusehen gewesen wäre, dass dem Kläger in Zukunft nicht mehr die Tätigkeit im S zugewiesen werden wird. Diese Einschätzung konnte die Beklagte weder am 21. März 2006 noch am 29. Dezember 2006 treffen.

66

Für den Widerruf vom 21. März 2006 ist zu berücksichtigen, dass der Kläger wegen seiner Erkrankung nur vorübergehend nicht im S tätig war. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger im Jahre 2006 nicht im S eingesetzt worden wäre, wenn er nicht arbeitsunfähig erkrankt gewesen wäre. Zu berücksichtigen ist, dass der Kläger in den Jahren vor seiner Erkrankung jedes Jahr wenigstens vorübergehend im S eingesetzt worden ist. Es sind keine Anhaltspunkte vorgetragen worden, die dafür sprächen, dass es sich im Jahre 2006 ohne die Erkrankung anders verhalten hätte. Hinzu kommt, dass die Beklagte in ihrem Schreiben vom 30. September 1999 den Einsatz des Klägers nicht nur in den Hallenbädern in W und in B vorgesehen hat, sondern ausdrücklich auch im S . Eine hiervon abweichende Einsatzplanung ist nicht erfolgt.

67

Der Widerruf vom 29. Dezember 2006 entspricht nicht billigem Ermessen, weil im Zeitpunkt der Ausübung nicht hinreichend deutlich abzusehen war, dass der von der Beklagten geplante Umbau des S mit dem 1. Oktober 2007 beginnen würde. Die feste Absicht der Beklagten, mit dem Umbau zum 1. Oktober 2007 zu beginnen, lässt sich nicht aus dem Vorbescheid und dem Abschluss des Architektenwettbewerbs ableiten. Zu Recht weist der Kläger darauf hin, dass die entscheidende Frage der Finanzierung des Projekts damit noch nicht abschließend geklärt war. Auch lag im Zeitpunkt der Ausübung des Widerrufsvorbehalts keine verbindliche Entscheidung des Aufsichtsrats der Beklagten vor. Damit waren die Realisierung des Vorhabens und insbesondere die Umsetzung ab dem 1. Oktober 2007 noch mit erheblichen Unsicherheiten verbunden.

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Dies wird letztlich durch die Entwicklung nach Ausübung des Widerrufsvorbehalts durch die Beklagte bestätigt. Nach ihrem jetzigen – vom Kläger bestrittenen - Vortrag soll die Umsetzung nach Beendigung der Freibadsaison 2009 erfolgen. Den Ausführungen der Beklagten ist nicht zu entnehmen, warum sie bei Ausübung des Widerrufsvorbehalts gleichwohl sicher davon ausgehen konnte, dass die Umbauarbeiten am 1. Oktober 2007 beginnen würden.

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III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i.V.m. § 91 Abs. 1 ZPO.

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IV. Die Revision war nicht gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen, weil die Entscheidung auf den besonderen Umständen des Einzelfalls beruht.

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Rechtsmittelbelehrung

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Gegen dieses Urteil ist für die Partei ein Rechtsmittel nicht gegeben.

73

Gegen dieses Urteil ist für mangels ausdrücklicher Zulassung die Revision nicht statthaft, § 72 Abs. 1 ArbGG. Wegen der Möglichkeit, die Nichtzulassung der Revision selbständig durch Beschwerde beim

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Bundesarbeitsgericht

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Hugo-Preuß-Platz 1

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99084 Erfurt

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Fax: (0361) 2636 - 2000

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anzufechten auf die Anforderungen des § 72 a ArbGG verwiesen.

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Dr. Sievers Röcker Leufer