1

T a t b e s t a n d:

2

Der Kläger macht einen Anspruch auf eine tarifliche Schichtzulage geltend.

3

Der Kläger ist bei der Beklagten seit dem 16. Juli 1973 als Hausmeister des Rathauses mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 38,5 Stunden beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis findet kraft beiderseitiger Organisationszugehörigkeit der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) Anwendung.

4

Anlässlich des Ausscheidens des Hausmeisters S zum 30. April 1999 wandte sich die Beklagte mit Schreiben vom 12. Februar 1999 an den Personalrat. Sie teilte mit, dass sie das mit dem Kläger und seinem Kollegen W erarbeitete Dienstzeitmodell am 1. Mai 1999 in Kraft setzen wolle. Danach sollten die Hausmeister in wöchentlich wechselnden Schichten wie folgt arbeiten:

5

Frühschicht 6:30 Uhr bis 16:00 Uhr

6

Spätschicht 7:00 Uhr bis 16:30 Uhr

7

Abendschicht 16:00 Uhr bis 20:30 Uhr

8

(freitags) 12:00 Uhr bis 15:30 Uhr

9

Vertretungsschicht 12:00 Uhr bis 20:30 Uhr

10

(freitags) 6:30 Uhr bis 15:30 Uhr

11

Der Personalrat stimmte dem Dienstzeitmodell unter dem 17. Februar 1999 zu.

12

Im Jahre 2005 verständigte sich die Beklagte mit dem Personalrat auf eine "Einzelvereinbarung über die Ausgestaltung der flexiblen Arbeitszeit im Fachbereich Servicedienst – Sachgebiet Hausmeisterdienste – der Stadt F ". Die zunächst auf den Zeitraum vom 1. März bis zum 30. August 2005 befristete Vereinbarung wurde aufgrund Vereinbarung vom 30. August 2005 unbefristet verlängert. In der Vereinbarung heißt es:

13

"Päambel

14

Auf der Grundlage der gesamtstädtischen Dienstvereinbarung zu den Leitlinien für die Ausgestaltung von flexiblen Arbeitszeiten bei der Stadt F wird diese Vereinbarung zur flexiblen Arbeitszeitgestaltung im Hausmeisterdienst des FB 1 geschlossen.

15

Ziel dieser Vereinbarung ist es, die Arbeitszeiten der betroffenen Mitarbeiter so zu vereinbaren, dass eine interne Erreichbarkeit unter mitarbeiterorientierten Rahmenbedingungen gewährleistet werden kann.

16

Zur Erreichung dieses Ziels werden eine intensive Kommunikation und eine Arbeits- und Zeitplanung innerhalb der Arbeitsbereiche sichergestellt und persönliche Vertretungsregelungen vereinbart.

17

Unabhängig davon ist die Abteilungsleitung 1.10 dafür verantwortlich, dass der Arbeitsbereich funktionsfähig ist.

18

1. Geltungsbereich:

19

Die Vereinbarung gilt für alle Hausmeister des Rathauses.

20

2. Arbeitszeitrahmen:

21

1. Der Arbeitszeitrahmen umfasst - für alle Mitarbeiterinnen des Hauses, die an der flexiblen Arbeitszeitgestaltung teilnehmen - grundsätzlich die Zeit von montags bis donnerstags von 6.30 Uhr bis 19.00 Uhr, freitags von 6.30 Uhr bis 15.00 Uhr. Die tägliche Arbeitszeit darf grundsätzlich zehn Stunden nicht überschreiten.
2. Unter Beachtung der Ziffer 3 dieser Vereinbarung können Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeiten individuell im Arbeitsbereich abgesprochen werden.

22

3. Erreichbarkeitszeiten:

23

(1) Aus betriebsbedingten Gründen (Schließ- und Sitzungsdienste) ist der unter Ziff. 2 beschriebene Arbeitszeitrahmen um eine Ein- und Ausgleitspanne zu erweitern. Die Erreichbarkeit mindestens eines Ansprechpartners im Arbeitsbereich Hausmeisterdienste wird danach wie folgt gewährleistet:

24

montags - donnerstags 6.00 - 20.30 Uhr

25

freitags 6.00 15.30 Uhr.

26

Die Mitarbeiter legen ihre Funktionszeiten jeweils pro Woche eigenverantwortlich fest; bei Unstimmigkeiten entscheidet die zuständige Abteilungsleitung."

27

Mit Schreiben vom 15. März 2006 verlangte der Kläger von der Beklagten die Zahlung einer Schichtzulage nach § 8 Abs. 6 TVöD. Mit der am 11. Oktober 2006 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat er seinen Anspruch für die Monate Oktober 2005 bis September 2006 mit einem Leistungsantrag und für die sich anschließende Zeit mit einem Feststellungsantrag weiterverfolgt.

28

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, ihm stehe die geltend gemachte Schichtzulage zu, weil er ständig Schichtarbeit leiste. Hierzu hat er behauptet, die Hausmeister arbeiteten nach wie vor nach dem Dienstzeitmodell vom 12. Februar 1999 in drei Schichten, die einem wöchentlichen Wechsel unterlägen. Für Urlaubs- und Krankheitszeiten bestehe ein gesonderter Schichtplan. Hieran habe die Einzelvereinbarung aus dem Jahre 2005 nichts geändert. Diese sei nur deswegen zustande gekommen, weil sich bei Einführung der neuen Zeiterfassung "Botime 3" herausgestellt habe, dass dieses System die Schichten nicht richtig erfassen könne. Es habe nur die eine Änderung gegeben, dass die Frühschicht um eine halbe Stunde vorverlegt worden sei. Der ursprünglich verbindliche Schichtplan sei zu keinem Zeitpunkt offiziell und in Absprache mit dem Personalrat zurückgenommen worden. Ein Schichtplan im Sinne von § 7 Abs. 2 TVöD liege im Übrigen auch dann vor, wenn der Schichtplan nicht vom Arbeitgeber aufgestellt worden sei und nicht der Mitbestimmung des Personalrats unterlegen habe. Dies ergebe sich sowohl aus Wortlaut als auch Systematik des § 7 TVöD. Die Absätze 3, 4 und 7 des § 7 TVöD sähen die arbeitgeberseitige Anordnung für die jeweiligen Maßnahmen vor. Wäre dies auch für die Schichtarbeit erforderlich, hätten die Tarifvertragsparteien dies ebenfalls ausdrücklich erwähnt.

29

Der Kläger hat beantragt,

30

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 480,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit Klagezustellung zu zahlen;
2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm künftig, beginnend mit dem Monat Oktober 2006, eine Schichtzulage von 40,00 € monatlich zu zahlen.

31

Die Beklagte hat beantragt,

32

die Klage abzuweisen.

33

Sie hat geltend gemacht, dem Kläger stehe die geltend gemachte Zulage nicht zu, weil er nicht nach einem Schichtplan arbeite. Der Arbeitnehmer arbeite nur dann "nach einem Schichtplan", wenn ein vom Arbeitgeber aufgestellter und nach den Vorschriften des LPVG mitbestimmter Schichtplan existiere. Sie habe den vom Kläger vorgestellten "Plan" nicht aufgestellt. Dies gelte auch für den Schichtplan für Urlaubszeiten und Krankheitsfälle. Die Verteilung der Arbeitszeit der Hausmeister richte sich ausschließlich nach der Einzelvereinbarung aus dem Jahre 2005. Den Hausmeistern sei durch das flexible Arbeitszeitmodell lediglich ein Arbeitszeitrahmen vorgegeben. Innerhalb dieses Rahmens legten die Hausmeister eigenverantwortlich fest, wann sie arbeiteten. Es finde auch kein regelmäßiger Wechsel des Beginns der täglichen Arbeitszeit um mindestens zwei Stunden statt. Die erste Schicht beginne um 6 Uhr, die zweite Schicht um 7 Uhr. Aus dem Vortrag des Klägers ergebe sich nicht, wie er im Zeitraum von Oktober 2005 bis September 2006 gearbeitet habe. Dies sei auch für die sich anschließende Zeit nicht klar. Schon aus diesem Grund sei die vom Kläger begehrte Feststellung nicht möglich.

34

Mit Urteil vom 30. Mai 2007 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Gegen das ihm am 30. Oktober 2007 zugestellte erstinstanzliche Urteil hat der Kläger mit am 16. November 2007 beim Landesarbeitsgericht Köln eingegangenem Schriftsatz vom 13. November 2007 Berufung eingelegt und diese mit am 19. Dezember 2007 eingegangenem Schriftsatz begründet.

35

Der Kläger ist nach wie vor der Auffassung, er leiste ständig Schichtarbeit. Daher stehe ihm die geltend gemachte Schichtzulage zu. Seine beiden Kollegen und er würden im wöchentlichen Wechsel regelmäßig die Arbeitszeiten wechseln. Die Frühschicht werde von 6.00 bis 15.30 Uhr, die Spätschicht von 6.30 bis 16.00 Uhr und die Abendschicht von 15.00 bis 20.30 Uhr abgeleistet. Ein Schichtplan sei gegeben. Dieser sei für das Jahr 2007 von dem verantwortlichen Abteilungsleiter B erstellt und an den Bürgermeister zuständigkeitshalber weitergeleitet worden. Der Personalrat habe diesem Plan zugestimmt. Der Schichtplan werde jeweils ein Jahr im voraus erstellt. Die vorgegebenen Schichtzeiten seien ebenso wenig wie die Reihenfolge der Schichten flexibel. Die Mitarbeiter hielten sich grundsätzlich an die vorgegebenen Abläufe und Schichtzeiten. Für den Fall, dass ausnahmsweise eine Abweichung gewünscht werde, sei die Zustimmung des jeweiligen Vorgesetzten erforderlich. Die gleichzeitige Anwesenheit aller Hausmeister sei wegen der zeitlichen Vorgaben der Beklagten zur Arbeitszeit nicht möglich. Es werde nach wie vor in den dargestellten Schichten gearbeitet.

36

Der Kläger beantragt,

37

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 30.05.2007, AZ.: 3 Ca 8199/06, nach seinen Schlussanträgen in I. Instanz zu entscheiden.

38

Die Beklagte beantragt,

39

die Berufung zurückzuweisen.

40

Sie verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags das angefochtene Urteil. Maßgeblich für die Lage der Arbeitszeit der Hausmeister sei die 2005 mit dem Personalrat abgeschlossene Einzelvereinbarung. Mit der Einzelvereinbarung, die auf Initiative der Hausmeister zurückgegangen sei, sei die ursprüngliche Dienstzeitregelung über Schichtarbeit außer Kraft gesetzt worden. Es treffe auch nicht zu, dass der Kläger und seine Kollegen regelmäßig in den von ihm angegebenen Schichten arbeiteten. Nach der eigenen Einlassung des Klägers gebe es Wochen, in denen der Beginn der täglichen Arbeitszeit nur jeweils eine Stunde von dem Beginn der Arbeitszeit in der Woche zuvor abweiche. Zu berücksichtigen sei, dass gemäß § 6 Abs. 8 TVöD die Absätze 6 (Arbeitszeitkorridor) und Abs. 7 (Rahmenzeit) nur alternativ zur Anwendung kämen. Sie gälten nicht bei Wechsel- und Schichtarbeit. Mit der abgeschlossenen Einzelvereinbarung liege eine Regelung über Rahmenzeit gemäß § 6 Abs. 7 TVöD vor.

41

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils, die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze, die eingereichten Unterlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

42

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

43

I. Die Berufung des Klägers ist zulässig. Sie ist gemäß § 64 Abs. 1 und Abs. 2 ArbGG statthaft und wurde gemäß §§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 und 5 ArbGG, §§ 519 und 520 ZPO frist- und formgerecht eingelegt und begründet.

44

II. Das Rechtsmittel hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.

45

1. Die Klage ist zulässig. Dies gilt auch für den vom Kläger erhobenen Feststellungsantrag.

46

a) Nach §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 256 Abs. 1 ZPO kann Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde. Das Feststellungsinteresse ist gegeben, wenn durch die Entscheidung über den Feststellungsantrag der Streit insgesamt beseitigt wird. Es liegt nicht vor, wenn nur einzelne Elemente eines Rechtsverhältnisses, abstrakte Rechtsfragen oder rechtliche Vorfragen zur Entscheidung des Gerichts gestellt werden (BAG 14. Dezember 2005 – 4 AZR 522/04 – AP § 256 ZPO 1977 Nr. 94). Nach ständiger Rechtsprechung sind im öffentlichen Dienst Feststellungsklagen in weitem Umfang zulässig, weil sich die Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes der gerichtlichen Entscheidung hierüber in aller Regel beugen und auf diese Weise der Rechtsfrieden wiederhergestellt wird (BAG 5. November 2003 – 4 AZR 632/02 – AP § 256 ZPO 1977 Nr. 83; 28. Januar 1998 – 4 AZR 473/96 – ZTR 1998, 329).

47

b) Nach diesen Grundsätzen besteht für den Klageantrag zu 2) das erforderliche Feststellungsinteresse. Mit einer Entscheidung über den Feststellungsantrag ist zu erwarten, dass der Streit der Parteien über die Verpflichtung der Beklagten, dem Kläger eine monatliche Schichtzulage zu zahlen, endgültig beseitigt wird. Dies gälte auch bei einem dem Klageantrag zusprechenden Urteil. Es wäre anzunehmen, dass die Beklagte die Zulage zahlen würde, solange keine Änderung der Verhältnisse eintreten.

48

2. Die Klage ist insgesamt unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung einer Schichtzulage in Höhe von 40 Euro monatlich aus § 8 Abs. 6 Satz 1 TVöD. Er leistet nicht ständig Schichtarbeit, weil er nicht Arbeit nach einem Schichtplan leistet (§ 7 Abs. 2 TVöD).

49

a) Nach § 8 Abs. 6 Satz 1 TVöD erhalten Beschäftigte, die ständig Schichtarbeit leisten, eine Schichtzulage von 40 Euro monatlich. § 7 Abs. 2 enthält eine Definition des Begriffs der Schichtarbeit. Danach ist Schichtarbeit die Arbeit nach einem Schichtplan, die einen regelmäßigen Wechsel des Beginns der täglichen Arbeitszeit um mindestens zwei Stunden in Zeitabschnitten von längstens einem Monat vorsieht, und die innerhalb einer Zeitspanne von mindestens 13 Stunden geleistet wird.

50

Der Begriff der Schichtarbeit ist in seiner allgemeinen arbeitsrechtlichen Bedeutung heranzuziehen (BAG 20. April 2005 – 10 AZR 302/04 – AP § 24 BMT-G II Nr. 3; 2. Oktober 1996 – 10 AZR 232/96 – AP § 33 a BAT Nr. 12).

51

Nach seiner allgemeinen arbeitsrechtlichen Bedeutung ist für den Begriff der Schichtarbeit wesentlich, dass eine bestimmte Arbeitsaufgabe über einen erheblich längeren Zeitraum als die wirkliche Arbeitszeit eines Arbeitnehmers hinaus anfällt und daher von mehreren Arbeitnehmern oder Arbeitnehmergruppen in einer geregelten zeitlichen Reihenfolge, teilweise auch außerhalb der allgemein üblichen Arbeitszeit erbracht wird. Bei der Schichtarbeit arbeiten nicht sämtliche Beschäftigte eines Betriebes zur gleichen Zeit, sondern ein Teil arbeitet, während der andere Teil arbeitsfreie Zeit hat (vgl. BAG 14. Dezember 1993 - 10 AZR 368/93 - AP § 33a BAT Nr. 3). Nach dem Sinn und Zweck einer Schichtzulage soll dem Arbeitnehmer ein finanzieller Ausgleich dafür gewährt werden, dass die Schichtarbeit erheblich auf seinen Lebensrhythmus einwirkt und dadurch zu Erschwerungen führt (BAG 2. Oktober 1996 – 10 AZR 232/96 – AP § 33a BAT Nr. 12; 18. Januar 1983 - 3 AZR 447/80 - AP § 24 BMT-G II Nr. 1).

52

Schichtarbeit stellt nach der Überschrift des § 7 TVöD eine "Sonderform" der Arbeit dar. Sie ist nicht gegeben (vgl. § 6 Abs. 8 TVöD), wenn durch Dienstvereinbarung ein wöchentlicher Arbeitszeitkorridor von bis zu 45 Stunden (§ 6 Abs. 6 Satz 1 TVöD) oder für die Zeit von 6 bis 20 Uhr eine tägliche Rahmenzeit von bis zu zwölf Stunden (§ 6 Abs. 7 Satz 1 TVöD) eingeführt wird.

53

Anders als beim Arbeitszeitkorridor, der auf die Woche abstellt, wird bei der Rahmenzeit ein täglicher Rahmen für die Arbeitszeit festgelegt. Innerhalb dieses Rahmens kann die individuelle Arbeitszeit geregelt werden, ohne dass Überstunden entstehen (vgl. Breier/Dassau u.a. § 6 TVöD Rz 160). Die Rahmenzeit bestimmt nicht den Zeitraum, in dem die Arbeitsleistung erbracht werden kann. Daher kann auch bei Festlegung eines zwölfstündigen täglichen Arbeitszeitrahmens darüber hinaus Arbeitszeit angeordnet und erbracht werden. Die Festlegung einer Rahmenzeit begrenzt nur den Zeitraum, in dem überstundenzuschlagsfreie Arbeitszeit angeordnet und geleistet werden kann (vgl. Breier/Dassau u.a. § 6 TVöD Rz 165).

54

b) Nach diesen Grundsätzen leistet der Kläger nicht ständig Schichtarbeit. Er wird zur Arbeit nicht aufgrund eines Schichtplans herangezogen.

55

Maßgeblich für die Lage der Arbeitszeit des Klägers ist die Einzelvereinbarung über die Ausgestaltung der flexiblen Arbeitszeit im Fachbereich Servicedienst – Sachgebiet Hausmeisterdienste – der Stadt Frechen. Diese Vereinbarung hat die zunächst mit dem Personalrat getroffene Regelung zur Dienstzeit für Hausmeister vom 12. Februar 1999 abgelöst.

56

Der Annahme, dass eine Ablösung erfolgt ist, steht nicht entgegen, dass eine Aufhebung der vormals geltenden Regelungen zur Verteilung der Arbeitszeit in der Einzelvereinbarung nicht ausdrücklich erfolgt ist. Einer ausdrücklichen Aufhebung bedurfte es nicht. Die Beklagte und der Personalrat haben mit der zeitlich zuletzt vorgenommenen Einzelvereinbarung die Arbeitszeit der Hausmeister grundlegend neu regeln wollen. Sie sollen flexibel arbeiten und nach der in § 3 Abs. 1 Satz 3 der Einzelvereinbarung getroffenen ausdrücklichen Regelung ihre Funktionszeiten jeweils pro Woche eigenverantwortlich festlegen.

57

Mit der Einzelvereinbarung haben Beklagte und Personalrat eine Rahmenzeit vereinbart, die nunmehr in § 6 Abs. 7 TVöD geregelt ist; sie schließt die gleichzeitige Leistung von Schichtarbeit aus.

58

Eine andere Betrachtung ergibt sich selbst dann nicht, wenn zu Gunsten des Klägers angenommen wird, seine Vorgesetzten hätten die von ihm vorgelegten Pläne zur Arbeitszeit der Hausmeister erstellt. Dies würde nichts an der Maßgeblichkeit der Dienstvereinbarung (Einzelvereinbarung) zur Arbeitszeit der Hausmeister ändern. Diese gilt für die bei der Beklagten beschäftigten Hausmeister und ist von allen Mitarbeitern der Beklagten zu beachten, solange sie keine Änderung erfährt.

59

Es kommt daher auch nicht darauf an, ob und ggf. wie die Hausmeister ihre Arbeit selbst nach einem von ihnen entworfenem System verteilt haben. Im Rahmen der sich aus § 3 Abs. 1 der Einzelvereinbarung ergebenden Erreichbarkeitszeiten sollen die Hausmeister gerade frei sein, wie sie ihre Arbeitszeit verteilen. Sie haben daher auch die Möglichkeit, für sich selbst eine Art Schichtsystem zu schaffen. Ein von den Arbeitnehmern selbst geschaffenes Schichtsystem führt jedoch nicht dazu, dass den Arbeitnehmern eine Schichtzulage nach § 8 Abs. 6 Satz 1 TVöD zustünde. Es liegt nicht in den Händen der Hausmeister, selbst über das Vorliegen der Voraussetzungen des § 8 Abs. 6 Satz 1 TVöD zu befinden und sich durch eigenständige Festlegung der Arbeitszeiten eine Zulage zu verschaffen. Die Zulage kann nur dann anfallen, wenn die Arbeitnehmer auf Anweisung des Arbeitgebers Schichtarbeit leisten. Dies ist –wie ausgeführt – gerade nicht der Fall.

60

Eine systematische Betrachtung des § 7 TVöD führt entgegen der Auffassung des Klägers zu keinem anderen Ergebnis. Zwar trifft es zu, dass in den Absätzen 3, 4, und 7 des § 7 TVöD ausdrücklich die Worte "auf Anordnung des Arbeitgebers" verwandt worden sind. Damit ist jedoch nicht gesagt, dass "Schichtarbeit nach einem Schichtplan" nicht auf Anordnung des Arbeitgebers zu leisten ist. Einen verbindlichen Schichtplan kann nur der Arbeitgeber aufgrund seines ihm zustehenden Direktionsrechts aufstellen. Die ausdrückliche Aufnahme der Worte "auf Anordnung des Arbeitgebers" in § 7 Abs. 2 TVöD bedurfte es vor diesem Hintergrund nicht.

61

Schließlich ist es für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht maßgeblich, ob die in der Einzelvereinbarung vorgesehenen Zeiten, die bis 20:30 Uhr reichen, mit den Vorgaben des § 6 Abs. 7 Satz 1 TVöD übereinstimmen. Eine Überschreitung der in § 6 Abs. 7 Satz 1 TVöD vorgesehenen Rahmenzeit würde nicht dazu führen, dass der Kläger Schichtarbeit leisten würde.

62

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i.V.m. § 97 Abs. 1 ZPO.

63

IV. Die Revision war nicht gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen, weil die Entscheidung auf den besonderen Umständen des Einzelfalls beruht.

64

RECHTSMITTELBELEHRUNG

65

Gegen dieses Urteil ist für die Partei ein Rechtsmittel nicht gegeben.

66

Gegen dieses Urteil ist für mangels ausdrücklicher Zulassung die Revision nicht statthaft, § 72 Abs. 1 ArbGG. Wegen der Möglichkeit, die Nichtzulassung der Revision selbständig durch Beschwerde beim

67

Bundesarbeitsgericht

68

Hugo-Preuß-Platz 1

69

99084 Erfurt

70

Fax: (0361) 2636 - 2000

71

anzufechten auf die Anforderungen des § 72 a ArbGG verwiesen.

72

Dr. Sievers Kaussen Hejtmanek