1

G r ü n d e :

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I.

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Die Klägerin begehrt, im Wege der einstweiligen Verfügung der Beklagten aufzugeben, sie als Reiseverkehrskauffrau unter Fortzahlung der vereinbarten Vergütung weiterzubeschäftigen, und Androhung eines Zwangsgeldes für den Fall der Nichtbefolgung.

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Die Klägerin ist bzw. war bei der Beklagten seit dem 21. November 1994 als Reiseverkehrskauffrau beschäftigt, zuletzt in der Betriebsstätte A -Reisen F mit der Sonderfunktion "Ansprechpartnerin" zu einer monatlichen Vergütung in Höhe von EUR 2.934,55 brutto.

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Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 25. Oktober 2005 und 21. Dezember 2005 fristlos, hilfsweise ordentlich zum 31. März 2006 bzw. 30. Juni 2006, mit der Begründung, die Klägerin habe eine sogenannte Expedientenermäßigung für nicht berechtigte Personen erschlichen. Anders als das Arbeitsgericht Köln, das durch Teilurteil die Kündigungsschutzklagen abgewiesen hatte, gab das Landesarbeitsgericht Köln im Berufungsverfahren mit Urteil vom 10. Januar 2007 – 7 Sa 663/06 - der Kündigungsschutzklage statt, verurteilte die Beklagte zur Zahlung des Arbeitsentgelts für den Zeitraum November 2005 bis Februar 2006 und ließ die Revision nicht zu. Die dagegen eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde wies das Bundesarbeitsgericht mit Beschluss vom 8. November 2007 – 2 AZN 711/07 - zurück.

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Einer Aufforderung der Klägerin mit Schreiben vom 15. Januar 2007, sie weiterzubeschäftigen und ihr Vergütung für den Zeitraum März 2006 bis Dezember 2006 nachzuzahlen, kam die Beklagte nicht nach.

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Mit einer beim Arbeitsgericht Köln eingereichten Klage vom 23. Februar 2007 verlangt die Klägerin von der Beklagten, sie weiterzubeschäftigen und ihr Vergütung für den Zeitraum März 2006 bis Februar 2007 einschließlich eines Urlaubsgeldes und eines Weihnachtsgeldes für das Jahr 2006 zu gewähren.

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In diesem Hauptsacheverfahren hat die 6. Kammer des Arbeitsgerichts Köln nach dem Scheitern des Gütetermins im September 2007 einen Termin zur Verhandlung vor der Kammer auf den 3. April 2008 anberaumt.

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Danach verfolgt die Klägerin ihr Weiterbeschäftigungsbegehren zusätzlich mit dem vorliegenden Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung.

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Sie hat erstinstanzlich geltend gemacht, sie sei aus finanziellen Gründen dringend auf die Weiterbeschäftigung angewiesen. Da sie keine anderweitige Tätigkeit gefunden habe und der Anspruch auf Arbeitslosengeld am 29. November 2007 ende, sei sie auf Sozialhilfeleistungen nach dem SGB II angewiesen. Bei der zuständigen Arbeitsgemeinschaft Köln habe sie die Auskunft erhalten, dass sie zunächst auf ihr Vermögen, soweit es den Schonbetrag in Höhe von EUR 7.050,00 übersteige, zurückgreifen müsse. Dies bedeute, dass sie ihren Bausparvertrag mit einem Sparbetrag in Höhe von ca. EUR 10.000,00 auflösen müsse, was zu einem erheblichen Zinsverlust für sie führen würde. Zudem müsse sie ihre Wohnung, für die sie monatlich eine Miete in Höhe von EUR 450,00 zahle, aufgeben, um sich eine kostengünstigere Unterkunft zu suchen.

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Das Arbeitsgericht Köln hat ohne vorherige mündliche Verhandlung durch Beschluss vom 25. Oktober 2007 den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, es liege kein Verfügungsgrund vor. Es sei nicht ersichtlich, was die Beschäftigung der Klägerin mit dem Bezug von Leistungen nach dem SGB II zu tun habe. Bei fehlender Beschäftigung könne die Klägerin aus Annahmeverzug Vergütung verlangen. Im Übrigen habe es die Klägerin versäumt, rechtzeitig ihre Vergütungsansprüche für den zurückliegende Zeitraum gegen die Beklagte (gerichtlich) durchzusetzen. Sie habe die Dringlichkeit selbst herbeigeführt. Schließlich müsse sie sich auch darauf verweisen lassen, dass sie von der Beklagten Schadensersatz verlangen könne, wenn sie durch rechtswidriges Verhalten der Beklagten gezwungen werde, ihren Bausparvertrag aufzulösen, und ihr dadurch ein Schaden entstehe.

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Gegen den am 2. November 2007 an die Klägervertreter versendeten Beschluss hat die Klägerin am 15. November 2007 sofortige Beschwerde einlegen und diese auch begründen lassen.

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Sie macht geltend, ihr drohten erhebliche und nicht rückgängig zu machende finanzielle Nachteile, wenn sie Leistungen nach dem SGB II beantragen müsse. Auf die zunächst nichtgeschäftsplanmäßige Bearbeitung des Hauptsacheverfahrens beim Arbeitsgericht Köln sei es zurückzuführen, dass in diesem Klageverfahren noch keine Entscheidung ergangen sei.

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Nachdem die Beklagte mit Schreiben vom 17. November 2007 das Arbeitsverhältnis vorsorglich und hilfsweise erneut sowohl außerordentlich als auch ordentlich gekündigt hat, und mit Schreiben vom 28. November 2007 eine Zahlung der für den Zeitraum 1. März 2006 bis 19. November 2007 ausstehenden Gehälter im Dezember 2007 unter Berücksichtigung des Anspruchsübergangs auf die Bundesanstalt für Arbeit in Aussicht gestellt hat, trägt sie vor, es liege keine wirksame Kündigungserklärung vor, da nur "hilfsweise" gekündigt worden sei, ohne dass die für die Wirksamkeit maßgebende Bedingung bezeichnet worden sei. Die Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde durch das Bundesarbeitsgericht könne nicht gemeint gewesen sei, da diese Entscheidung der Beklagten bereits am 13. November 2007 zugegangen sei. Damit stellten sich die Kündigungen als nicht ausgesprochen dar.

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Seit Ausspruch der Kündigungen im Jahr 2005 habe sie ihre Ersparnisse zur Sicherung ihrer Grundbedürfnisse einsetzen müssen. Sie habe nicht mehr am gesellschaftlichen Leben teilnehmen, Reisen unternehmen und an kulturellen Veranstaltungen teilnehmen können. Im Übrigen müsse sie damit rechnen, dass die Beklagte trotz ihrer Ankündigung die Gehälter für den Zeitraum 1. März 2006 bis 19. November 2007 erst nach einer gerichtlichen Verurteilung zahlen werde.

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Die Klägerin beantragt, auf die sofortige Beschwerde unter Abänderung des Beschlusses des Arbeitsgerichts Köln vom 25. Oktober 2007 – 6 Ga 176/07 – nach den erstinstanzlichen Anträgen zu entscheiden.

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Die Beklagte beantragt, die sofortige Beschwerde zurückzuweisen. Sie trägt vor, es fehle an dem erforderlichen Verfügungsanspruch. In der 43. Kalenderwoche 2007 habe sich bei einer internen Revision herausgestellt, dass die Klägerin in weiteren Fällen ungerechtfertigte Expedientenermäßigungen für eine Bekannte durch wahrheitswidrige Angaben gegenüber Dritten erschlichen habe. Sie habe daraufhin das Arbeitsverhältnis vorsorglich erneut außerordentlich, hilfsweise ordentlich gekündigt, nachdem sie zuvor den Betriebsrat dazu angehört habe. Es bestehe auch nicht der erforderliche Verfügungsgrund, da sie der Klägerin die für den Zeitraum März 2006 bis Mitte November 2007 ausstehende Vergütung kurzfristig ausbezahlen werde. Diesen Anspruch könne die Klägerin im Übrigen auch ohne weiteres gerichtlich durchsetzen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt verwiesen.

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II.

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A. Die sofortige Beschwerde ist zulässig.

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Sie ist statthaft und frist- und formgerecht eingelegt worden.

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B. Die sofortige Beschwerde ist aber nicht begründet.

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1. Es fehlt jedenfalls zum jetzigen Zeitpunkt der erforderliche Verfügungsanspruch auf Weiterbeschäftigung und Gewährung der aufgrund der Beschäftigung geschuldeten Vergütung.

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a. Nach den Grundsätzen des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts hat der gekündigte Arbeitnehmer auch außerhalb der Regelungen nach §§ 102 Abs. 5 BetrVG, 79 Abs. 2 BPersVG einen arbeitsvertraglichen Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss eines Kündigungsschutzprozesses, wenn die Kündigung unwirksam ist und überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers einer solchen Beschäftigung nicht entgegenstehen. Allerdings kann die Ungewissheit über die objektive Rechtslage und das entsprechende beiderseitige Risiko des ungewissen Prozessausgangs bei der Prüfung des Weiterbeschäftigungsanspruchs nicht außer Betracht gelassen werden. Die Ungewissheit über den Ausgang des Kündigungsprozesses begründet ein schutzwertes Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung des gekündigten Arbeitnehmers für die Dauer des Kündigungsprozesses, das in der Regel das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers bis zu dem Zeitpunkt überwiegt, in dem im Kündigungsprozess ein die Unwirksamkeit der Kündigung feststellendes Urteil ergeht. Ausnahmsweise begründet die Ungewissheit über den Fortbestand des gekündigten Arbeitsvertrags vor Erlass eines die Unwirksamkeit der Kündigung feststellendes Urteils dann kein überwiegendes schutzwertes Interesse des Arbeitgebers, wenn die umstrittene Kündigung offensichtlich unwirksam ist, weil in einem solchen Fall objektiv gar keine Ungewissheit über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses besteht. Die Kündigung ist nur dann offensichtlich unwirksam, wenn sich aus dem eigenen Vortrag des Arbeitgebers ohne Beweiserhebung und ohne dass ein Beurteilungsspielraum gegeben ist, jedem Kundigen die Unwirksamkeit der Kündigung geradezu aufdrängt (vgl. BAG, Beschluss vom 27. Februar 1985 – 1 GS 1/84 -).

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b. Diese Grundsätze gelten auch, wenn nach rechtskräftiger Feststellung der Unwirksamkeit einer Kündigung eine weitere Kündigung zu einer erneuten Ungewissheit über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses führt, die derjenigen entspricht, die vor Verkündung des Urteils bestanden hat, das die Unwirksamkeit der ersten Kündigung festgestellt hat (vgl. dazu: BAG, Urteil vom 19. Dezember 1985 – 2 AZR 190/85 -).

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c. Danach begründet die "vorsorglich und hilfsweise" erklärte außerordentliche Kündigung vom 17. November 2007 kein überwiegendes schutzwertes Interesse der Beklagten an der Nichtbeschäftigung der Klägerin, wenn sie offensichtlich unwirksam ist. Davon kann aber nicht ausgegangen werden.

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Die Kündigung ist nicht schon deshalb unwirksam, weil sie bedingt erklärt wurde.

28

aa. Eine Bedingung im Rechtssinne ist ein künftiges ungewisses Ereignis, von dessen Eintritt oder Nichteintritt ein Rechtsgeschäft abhängig sein soll. Die Kündigung als einseitige rechtsgestaltende Willenserklärung verträgt aus Gründen der Rechtsklarheit einen durch Beifügung einer solchen Bedingung hervorgerufenen Schwebezustand nicht (vgl. BAG, Urteil vom 27. März 1987 – 7 AZR 527/85 – und Urteil vom 11. Mrz 1998 – 2 AZR 577/97 -).

29

Dies gilt nicht, wenn die Kündigung nicht von einem künftigen ungewissen Ereignis abhängt, sondern von der bereits beim Zugang der Kündigungserklärung objektiv bestehenden Rechtslage. Es handelt sich dann nicht um eine echte Bedingung im Rechtssinne, sondern um eine sogenannte Rechtsbedingung, an die die Kündigung geknüpft ist. Dies ist rechtlich zulässig (vgl. BAG, Urteil vom 27. März 1987 – 7 AZR 527/85 -).

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Unter einer "vorsorglichen" oder auch "hilfsweisen" Kündigung wird im Arbeitsleben gewöhnlich eine Kündigung verstanden, die für den Fall ausgesprochen wird, dass die mit ihr erstrebte Rechtsfolge nicht schon zuvor oder zeitgleich durch einen anderen Auflösungstatbestand bewirkt wird. Es handelt sich um zulässige Rechtsbedingung (vgl. BAG, Urteil vom 11. März 1998 – 2 AZR 577/97 -).

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bb. Als anderer Auflösungstatbestand kamen nur die zuvor mit Schreiben vom 25. Oktober 2005 und 21. Dezember 2005 erklärten fristlosen, hilfsweise ordentlichen Kündigungen in Betracht. Durch die Bezeichnung der Kündigung als "erneute" Kündigung wurde die Verbindung mit den früheren Kündigungen hinreichend für die Klägerin als Erklärungsempfängerin zum Ausdruck gebracht. Unerheblich ist, ob der Beklagten zum Zeitpunkt des Ausspruchs der erneuten Kündigung bekannt war, dass das Bundesarbeitsgericht die Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen hatte und damit die Unwirksamkeit der zuvor erklärten Kündigungen rechtskräftig festgestellt worden war. Sofern ihr der Beschluss bekannt war, konnte sie jedenfalls noch prüfen, ob eine Wiederaufnahme des Verfahrens entsprechend §§ 578 ff. ZPO in Betracht kam (vgl. dazu: Schwab/Weth/Ulrich, ArbGG, § 72 a ArbGG Rdn. 84), unabhängig davon, ob im Ergebnis für ein solches Verfahren Erfolgsaussicht bestand.

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d. Die Kündigung vom 17. November 2007 wird auch nicht etwa nur auf dieselben Gründe gestützt, die im vorangegangenen Kündigungs-schutzverfahren als nicht ausreichend bewertet worden sind und die deshalb keine erneute Ungewissheit über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses begründen können (vgl. dazu: BAG, Urteil vom 19. Dezember 1985 – 2 AZR 190/85 -).

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Vielmehr wird die Kündigung vom 17. November 2007 auf einen neuen Lebenssachverhalt gestützt, der es möglich erscheinen lässt, dass die erneute Kündigung eine andere rechtliche Beurteilung erfährt als die zuvor erklärten Kündigungen vom 25. Oktober 2005 und 21. Dezember 2005. Die Beklagte hat in dem Anhörungsschreiben vom 13. November 2007 an den Betriebsrat ausgeführt, eine Überprüfung durch die interne Revision und eine Kontaktaufnahme zu einem Reiseveranstalter habe nunmehr ergeben, dass die Klägerin in weiteren Fällen ausschließlich Reisebüroverkäufern vorbehaltene Vorteile an eine Bekannte weitergegeben habe, wobei sie diese Bekannte wahrheitswidrig als Beschäftigte der Beklagten bezeichnet habe.

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Die Klägerin hat im Übrigen selbst nicht geltend gemacht, die Beklagte stütze die Kündigung ausschließlich auf einen Lebenssachverhalt, der bereits im vorangegangen Kündigungsschutzverfahren rechtskräftig beurteilt worden sei.

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Nach alledem besteht derzeit nicht der erforderliche Verfügungsanspruch auf Weiterbeschäftigung.

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2. Es fehlt aber auch der erforderliche Verfügungsgrund.

37

Eine einstweilige Verfügung auf Weiterbeschäftigung setzt nach § 940 ZPO voraus, dass sie zur Abwendung wesentlicher Nachteile für die Klägerin dringend erforderlich ist.

38

Die Klägerin begründet die Dringlichkeit damit, sie müsse, wenn sie weiterhin keinen Verdienst durch Beschäftigung bei der Beklagten erziele, einen Bausparvertrag auflösen, um sodann Sozialhilfeleistungen beantragen zu können. Weiterhin müsse sie ihre Wohnung aufgeben. Zudem könne sie nicht am gesellschaftlichen Leben teilnehmen, kulturelle Veranstaltungen besuchen und Reisen unternehmen.

39

Da die Beklagte eine Nachzahlung der Vergütung für den Zeitraum März 2006 bis Mitte November 2007 zugesagt hat, wird sich die finanzielle Lage der Klägerin ohnehin in Kürze erheblich verbessern. Sollte die Beklagte diese Zusage nicht einhalten, kann die Klägerin den unstreitigen Vergütungsanspruch für mehr als 1 ½ Jahre im Wege der einstweiligen Verfügung durchsetzen.

40

Zudem wird die Klägerin erneut einen Anspruch auf Arbeitslosengeld gegen die Bundesagentur für Arbeit erwerben, da das Arbeitsverhältnis in dem Zeitraum, für den Arbeitslosengeld gezahlt worden ist, fortbestanden hat, und die Arbeitslosigkeit erst mit dem Zugang der Kündigung vom 17. November 2007 begonnen hat.

41

Nach alledem hat das Arbeitsgericht zu Recht den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen.

42

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.

43

Gegen diese Entscheidung ist ein Rechtsmittel nicht zulässig.

44

(Schwartz)