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G r ü n d e :

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I. Die Parteien streiten darüber, ob der Kläger von der Beklagten gemäß einem "Mandatierungsvertrag" vom 12. Oktober 2005 Zahlung von EUR 7.000,00 verlangen kann.

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Der Kläger, der Rechtsanwalt ist, war bei der Beklagten über einen Zeitraum von mehr als 20 Jahren als Arbeitnehmer beschäftigt. Unter dem 12. Oktober 2005 vereinbarten die Parteien, dass das Arbeitsverhältnis auf Veranlassung der Beklagten zum 30. Juni 2006 endete, wobei der Kläger mit sofortiger Wirkung unter Fortzahlung der Bezüge von der Arbeit freigestellt wurde.

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Unter Ziff. 8 der Aufhebungsvereinbarung ist bestimmt, dass mit der Abwicklung des Arbeitsverhältnisses bis zum vereinbarten Beendigungstermin alle beiderseitigen gegenwärtigen und zukünftigen finanziellen Ansprüche aus und in Verbindung mit dem Arbeitsverhältnis sowie dessen Beendigung, gleich aus welchem Rechtsgrund, abgegolten sind, soweit sich aus dem Wortlaut dieses Vertrages nicht ausdrücklich etwas anderes ergibt.

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Gleichzeitig schlossen die Parteien unter dem 12. Oktober 2005 einen Mandatierungsvertrag, wonach der Kläger ab dem 1. Juli 2006 bis zum 30. Juni 2009 als Rechtsanwalt für die Beklagte und andere G Konzernunternehmen in rechtlichen Angelegenheiten tätig werden soll. Der Kläger soll berechtigt sein, für die Wahrnehmung von Gerichtsterminen Unterbevollmächtigte einzuschalten.

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Nach § 2 des Mandatierungsvertrages sollen die anwaltlichen Dienstleistungen werden – soweit sie prozessual zu begleiten sind – nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (RVG) in der jeweils gültigen Fassung abgerechnet werden. Für die Anforderung amtlicher Ermittlungsakten sollen die versicherungsüblichen Auslagen und Gebühren erstattet werden. Für nichtprozessuale Vertretungen haben die Parteien einen Vergütungssatz von EUR 300,00 pro Stunde zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer vereinbart. Für die unter § 1 (Aufgabengebiet) beschriebenen Dienstleistungen garantiert die Beklagte dem Kläger ein Honorarvolumen von mindestens EUR 84.000,00 in der Zeit vom 1. Juli 2006 bis zum 30. Juni 2007, EUR 72.000,00 in der Zeit vom 1. Juli 2007 bis zum 30. Juni 2008 sowie EUR 60.000,00 in der Zeit vom 1. Juli 2008 bis zum 30. Juni 2009 (jeweils zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer). Die garantierte Zahlung soll im entsprechenden Zeitraum jeweils in 12 gleichen Monatsraten gezahlt und mit den erbrachten Leistungen verrechnet werden. Die Honoraransprüche sollen zunächst mit der Garantiezahlung verrechnet werden. Darüber hinausgehende Zahlungen sollen erst nach Überschreiten des Garantievolumens geleistet werden.

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Unter § 7 dieser Vereinbarung ist bestimmt worden, dass für Streitigkeiten aus dieser Vereinbarung das Amts- bzw. Landgericht Köln zuständig ist.

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Nachdem der Kläger mit Schriftsatz vom 24. Juli 2006 vor dem Landgericht Köln als Mitglied der G V VVaG Klage gegen diese erhoben hatte auf Feststellung, dass ein Beschluss der Mitgliederversammlung vom 23. Juni 2006 über die Wahl von drei Mitgliedern in die Mitgliederversammlung nichtig ist, kündigte die Beklagte mit Schreiben vom 28. August 2006 den Mandatierungsvertrag fristlos. Die G V VVaG ist die Obergesellschaft des G V .

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Mit der vorliegenden Klage, die am 10. Oktober 2006 beim Arbeitsgericht Köln eingegangen ist, verlangt der Kläger von der Beklagten Zahlung der im Mandatierungsvertrag vereinbarten Honorargarantie in Höhe von EUR 7.000,00 zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer als monatliche Abfindungsrate für August 2006.

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Der Kläger ist der Ansicht, für den vorliegenden Rechtsstreit sei der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten gegeben. Er behauptet, die Bezeichnung des Vertrages als Mandatierungsvertrag sei nur zum Schein erfolgt. Er habe nicht als Rechtsanwalt für die Beklagte und andere G Konzernunternehmen tätig werden sollen. In der Zeit ab dem 1. Juli 2006 bis zum Zugang der fristlosen Kündigung vom 28. August 2006 habe die Beklagte ihn weder mit einer rechtlichen Beratung noch einer sonstigen Tätigkeit in einer rechtlichen Angelegenheit beauftragt. Vielmehr handle es sich bei den im Mandatierungsvertrag vorgesehenen Leistungen um verdeckte Abfindungsansprüche, die für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu zahlen seien. Die Vertragsbezeichnung sei gewählt worden, um aus steuerlichen Gründen die Abfindungszahlung über einen Zeitraum von 3 Jahren zu strecken. Auch in anderen Fällen seien von G Konzernunternehmen Abfindungszahlungen erfolgt, die als Beratervergütung bezeichnet worden seien.

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Die Beklagte rügt die Zulässigkeit des Rechtswegs zu den Arbeitsgerichten. Der Kläger mache einen Anspruch aus einem separaten Dienstvertrag geltend, in dem die wechselseitigen Rechte und Pflichten aus der Beauftragung als selbständiger Rechtsanwalt für die Beklagte und andere G Konzerunternehmen geregelt seien. Die arbeitsvertraglichen Rechtsbeziehungen seien dagegen abschließend durch den Aufhebungsvertrag beendet worden. Dies zeige insbesondere Ziff. 8 der Aufhebungsvereinbarung. Die getrennten Verträge seien abgeschlossen worden, nachdem sie dem Kläger zunächst eine Abfindung in Höhe von EUR 114.144,00 bei einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses angeboten habe. Die damals vom Kläger beauftragte Rechtsanwältin habe demgegenüber vorgeschlagen, den Kläger über eine Rechtsanwaltstätigkeit abzusichern. Der Kläger sei schon zuvor während des Arbeitsverhältnisses mit ihrem Einverständnis als selbständiger Rechtsanwalt tätig gewesen und habe u. a. auch Beschäftigte im G Konzern in Familien- und Verkehrssachen vertreten. Es sei dann der Mandatierungsvertrag abgeschlossen worden, mit dem der Kläger für einen Zeitraum von 3 Jahren mit einem Gesamthonorar in Höhe von EUR 216.000,00 habe abgesichert werden sollen. Für sie sei dabei maßgebend gewesen, dass sie einerseits die Qualifikation des Klägers für Beratungstätigkeiten habe weiter nutzen können, und sie andererseits die bei einem Arbeitsverhältnis erforderliche persönliche Zusammenarbeit habe vermeiden können.

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Das Arbeitsgericht Köln hat durch Beschluss vom 22. Februar 2007 den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit an das Landgericht Köln verwiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Kläger mache Ansprüche aus einem Vertrag über eine Tätigkeit als freiberuflicher Rechtsanwalt geltend. Stichhaltige Anhaltspunkte für ein Scheingeschäft habe der Kläger nicht vorgetragen.

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Gegen den am 28. März 2007 zugestellten Beschluss hat der Kläger am 10. April 2007 sofortige Beschwerde eingelegt. Er ist der Ansicht, der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten sei zulässig. Er habe schlüssig dargelegt, dass der Mandatierungsvertrag tatsächlich eine Abfindungsvereinbarung darstelle. Im weiteren Verfahren werde er sich hilfsweise das Vorbringen der Beklagten zu Eigen machen, es handle sich um einen Dienstvertrag.

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Die Beklagte ist weiterhin der Ansicht, der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten sei für den vorliegenden Rechtsstreit nicht zulässig.

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Das Arbeitsgericht Köln hat der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen.

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II. Die nach §§ 17 a Abs. 4 S. 3 GVG, 569 ZPO statthafte und zulässige sofortige Beschwerde ist unbegründet.

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Zutreffend hat das Arbeitsgericht Köln festgestellt, dass für die Zahlungsklage der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten nicht gegeben ist.

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1. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 ArbGG sind die Gerichte für Arbeitssachen zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern. Wer Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsgerichtsgesetzes ist, ergibt sich aus § 5 ArbGG.

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2. Grundlage der danach vorzunehmenden Rechtswegprüfung ist der Streitgegenstand, der von der klagenden Partei durch den Antrag und den Tatsachenvortrag bestimmt wird. Dabei kommt es nur auf die von der klagenden Partei vorgetragenen Tatsachen, nicht auf die rechtliche Bewertung durch die klagende Partei an. Eine Ausnahme gilt für die Fälle, in denen der Anspruch lediglich auf eine arbeitsrechtliche Anspruchsgrundlage gestützt werden kann, jedoch fraglich ist, ob deren Voraussetzungen vorliegen, sog. sic-non-Fall (vgl. BAG, Beschluss vom 24. April 1996 – 5 AZB 25/95 -). Grundsätzlich müssen die Voraussetzungen für die Rechtswegzuständigkeit feststehen, also entweder unstreitig oder bewiesen sein (vgl. Schwab-Weth-Walker, ArbGG, § 2 Rdn. 211 m.w.N.).

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3. Kann der geltend gemachte Anspruch entweder auf eine arbeitsrechtliche oder eine bürgerlich-rechtliche Anspruchsgrundlage gestützt werden, wobei die in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen sich gegenseitig ausschließen (so. aut-aut-Fall), dann muss der Tatsachenvortrag der klagenden Partei zu ihrer Arbeitnehmereigenschaft schlüssig sein und im Bestreitensfall ggf. substantiiert dargetan und auch bewiesen werden. Andernfalls stünde der Rechsweg weitgehend zur Disposition der klagenden Partei. Der Beweis ist nur dann entbehrlich, wenn feststeht, dass die klagende Partei zumindest arbeitnehmerähnliche Person im Sinne von § 5 Abs. 1 S. 2 ArbGG ist (vgl. dazu: BAG, Beschluss vom 30. August 1993 – 2 AZB 6/93 – NJW 1994, S. 604; Schwab-Weth-Walker, a.a.O., § 2 Rdn. 217, 218).

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4. Der vorliegende Rechtsstreit betrifft ausschließlich eine bürgerlich-rechtliche Anspruchsgrundlage.

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Der Kläger macht einen Anspruch aus Ziff. 2 des Mandatierungsvertrages vom 12. Oktober 2005 geltend.

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Nach dem Mandatierungsvertrag soll der Kläger als freiberuflicher Rechtsanwalt Beratungsleistungen für die Beklagte und andere G Konzernunternehmen erbringen und sie ggf. gerichtlich vertreten. Der Kläger soll dafür Vergütung nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz erhalten. Bei nichtprozessualen Vertretungen soll ein Vergütungssatz von EUR 300,00 zuzüglich Mehrwertsteuer gelten. Zugleich soll dem Kläger ein bestimmtes jährliches Honorarvolumen garantiert sein. Der Kläger soll selbst die zur Erbringung der Dienstleistungen erforderliche technische Ausstattung stellen und berechtigt sein, für die Wahrnehmung von Gerichtsterminen Unterbevollmächtigte einzuschalten. Der Vertrag soll befristet für die Dauer von 3 Jahren gelten. Er soll aus wichtigem Grund außerordentlich kündbar sein.

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Keine dieser Regelungen gibt einen Anhaltspunkt dafür, dass ein Scheingeschäft iSd § 117 BGB vorliegt und tatsächlich durch das Honorar eine Abfindung für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gezahlt werden soll, also ein verdecktes Geschäft iSd § 117 Abs. 2 BGB gegeben ist.

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Im Gegenteil zeigen sowohl die Aufhebungsvereinbarung als auch die vorausgegangenen Verhandlungen, dass die Parteien mit dem Mandatierungsvertrag ein selbständiges Dienstverhältnis begründet haben. In dem ebenfalls am 12. Oktober 2005 abgeschlossenen Aufhebungsvertrag haben sie die Beendigung des Arbeitsverhältnisses und dessen Abwicklung abschließend geregelt. Dies haben sich durch die umfassende Ausgleichsklausel unter Ziff. 8 des Aufhebungsvertrages klargestellt. In dem Aufhebungsvertrag findet sich kein Hinweis auf den Mandatierungsvertrag. In letzterem Vertrag wird wiederum nicht auf den Aufhebungsvertrag verwiesen. Auch die vorausgegangenen Vertragsverhandlungen zeigen, dass mit dem Mandatierungsvertrag ein selbständiges Dienstverhältnis begründet worden ist. Nachdem die Beklagte dem Kläger eine Abfindung in Höhe von EUR 114.144,00 bei einer einvernehmlichen Auflösung des Arbeitsverhältnisses angeboten hatte, war von der damaligen Prozessbevollmächtigten des Klägers ein Beratervertrag über 3 Jahre mit monatlichen Honoraren in Höhe von EUR 7.000,00 zuzüglich Mehrwertsteuer vorgeschlagen worden. Damit stand eine weit höhere Zahlungsverpflichtung der Beklagten zur Verhandlung, was sodann bei der Beklagten erörtert worden ist. In der nachfolgenden internen Korrespondenz der Beklagten, die vorgelegt worden ist, findet sich kein Anhaltspunkt dafür, dass der Vertrag nur zum Schein als Mandatierungsvertrag bezeichnet worden ist. Im Gegenteil ist ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass der Kläger bei Abschluss des Beratervertrages auch tatsächlich beratend tätig werden solle, und zwar auch für andere G Konzernunternehmen. Der Mandatierungsvertrag ist aus dem Grund unter § 1 um einen dritten Absatz erweitert worden.

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Zu diesen Umständen, insbesondere zu der Erweiterung der Beratungstätigkeit, hat der Kläger keine Stellung genommen, sondern auf ein angebliches "stillschweigendes Einverständnis" der Parteien verwiesen, wonach es sich um einen Abfindungsvertrag gehandelt habe. Die Beschwerdekammer sieht keine Veranlassung, diesem unsubstantiierten Vorbringen des Klägers nachzugehen. Eine Vernehmung der von ihm benannten früheren Prozessbevollmächtigten liefe auf die unzulässige Erhebung eines Ausforschungsbeweises hinaus, da nicht dargetan worden ist, wer als Vertreter der Beklagten, wann und wo mit der früheren Prozessbevollmächtigten eine solche Abrede getroffen haben soll.

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Die Beklagte hat auch zutreffend das angebliche Motiv für den Abschluss eines Scheinvertrages widerlegt. Sie hat darauf hingewiesen, dass es nicht eines Mandatierungsvertrages bedurfte, um die Besteuerung der Abfindung über mehrere Jahre zu verteilen. Dass dies dem Kläger und seiner früheren Prozessbevollmächtigten sowie den Vertretern der Beklagten, also eines großen Versicherungsunternehmens, unbekannt gewesen sei, hat der Kläger selbst nicht behauptet.

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Zu dem Vorbringen des Klägers, mit anderen Arbeitnehmern hätten Unternehmen des G Konzerns Beraterverträge abgeschlossen, ohne dass es zu Beratungsleistungen gekommen sei, hat die Beklagte substantiiert Stellung genommen. Zum Einen handelte es sich bei den vom Kläger benannten Mitarbeitern weder um Arbeitnehmer der Beklagten noch um Rechtsanwälte, die auf freiberuflicher Basis als Berater eingesetzt werden konnten. Zum Anderen hat die Beklagte anhand eines überreichten Mandatierungsvertrages dargetan, dass bereits im Jahr 2004 mit einer früheren Kollegin des Klägers, die Rechtsanwältin ist, eine tatsächlich auch durchgeführte Beratertätigkeit auf der Grundlage eines ähnlich lautenden Vertrages vereinbart worden ist.

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Soweit der Kläger darauf verweist, in dem Mandatierungsvertrag fehlten Regelungen für den Fall seiner Verhinderung durch Krankheit und Urlaub, verkennt er, dass gerade die fehlende persönliche Abhängigkeit und damit die freie Disposition über die Arbeitzeit ein Merkmal einer freiberuflichen Tätigkeit ist.

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Schließlich spricht auch das Mahnschreiben des Klägers vom 27. August 2006 dafür, dass er erst nach der fristlosen Kündigung vom 28. August 2006 die Vergütungszahlungen als verdeckte Abfindung gewertet hat. Denn in dem Schreiben fordert er noch sein "Beraterhonorar" für den Monat Juli 2006.

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Der Umstand, dass er in der Zeit ab dem 1. Juli 2006 bis zum 28. August 2006 von der Beklagten nicht mit einer Beratungsleistung beauftragt worden ist, zeigt nicht, dass etwas anderes als ein Beratervertrag gemeint war. Es war der Beklagten unbenommen, erst zu einem späteren Zeitpunkt die Beratungsleistungen abzufordern, oder ggf. auch darauf zu verzichten. Es ist gerade der Sinn eines Garantiehonorars, einerseits dem Dienstgeber eine solche Freiheit zu lassen und andererseits den Dienstnehmer finanziell abzusichern.

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5. Der Kläger gilt auch nicht als arbeitnehmerähnliche Person im Sinne des § 5 Abs. 1 S. 2 ArbGG.

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Obwohl das Beschwerdegericht unter Hinweis auf diese Zuständigkeitsvorschrift Gelegenheit zu weiterem Vorbringen gegeben hat, fehlt es an entsprechendem Vortrag des Klägers.

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Aus dem Vorbringen der Beklagten ergibt sich, dass der Kläger wirtschaftlich nicht von ihr abhängig ist, also die Beratertätigkeit nicht seine wirtschaftliche Existenzgrundlage bildet (vgl. dazu: BAG, Beschluss vom 21. Februar 2007 – 5 AZB 52/06 -; Schwab-Weth-Kliemt, a.a.O., § 5 Rdn. 203, 241). Vielmehr ist der Kläger wie schon während seines Anstellungsverhältnisses weiter für andere Auftraggeber als freiberuflicher Rechtsanwalt tätig.

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Nach alledem ist der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten nicht gegeben.

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Das Arbeitsgericht hat zutreffend den Rechtsstreit an das Landgericht Köln verwiesen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

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Der Wert des Beschwerdeverfahrens wurde auf 1/5 des Hauptsachestreitwerts festgesetzt (vgl. dazu: BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2000 – VIII ZB 30/00 -).

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Für die Zulassung der Rechtsbeschwerde fehlt es unter Berücksichtigung von §§ 17 a Abs. 4 S. 4 GVG, 78 S. 2, 72 Abs. 2 ArbGG an einem gesetzlich begründeten Anlass.

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(Schwartz)