1

T a t b e s t a n d :

2

Die Parteien streiten u. a. über den Fortbestand eines Arbeitsverhältnisses und die Wirksamkeit einer Kündigung der Beklagten vom 25. Februar 2006.

3

Der Kläger war bei der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin seit dem 1. Januar 1981 als Arbeitnehmer tätig, zuletzt als Bezirksverkaufsleiter im Bereich Consumer Imagine (CI) für die neuen Bundesländer mit einer monatlichen Vergütung in Höhe von EUR 5.903,88. Er arbeitete von seinem home office in F bei B aus.

4

Der Bereich Consumer Imagine sollte im Wege eines Betriebsteilübergangs zum 1. November 2004 auf die A P G GmbH übergehen.

5

Mit Schreiben vom 22. Oktober 2004 (Bl. 15 – 18 d. A.) unterrichtete die Beklagte den Kläger über den beabsichtigten Übergang. Darin heißt es u. a.:

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"Zum Grund für den Übergang:

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Grund des Übergangs ist die rechtliche Verselbständigung des Geschäftsbereichs CI in der A G GmbH und deren anschließende Einbringung in die A GmbH. Letztere wird direkt im Anschluss daran an N F GmbH veräußert...

8

Die A P GmbH mit Sitz in Leverkusen umfasst das gesamte bisherige CI-Geschäft der A -G AG, also die Gesellschaftsfelder Film, Finishing und Laborgeräte. Die A GmbH übernimmt das Vermögen von CI. Hierzu gehören insbesondere Produktionsanlagen, Markenzeichen, Patente und technologisches Know-how, Vorräte und Forderungen.

9

...

10

Das Unternehmen wird mit einem guten Eigenkapital ausgestattet und verfügt über hohe Liquidität, um unerwartet auftretende Risiken bewältigen, in neue Geschäfte investieren und Marktchancen besser nutzen zu können...

11

Zu den rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer:

12

Mit dem Übergang des Geschäftsbereichs CI tritt die A G GmbH in die bestehenden, unveränderten Arbeitsverhältnisse ein. Zur Klärung und Regelung der Einzelheiten haben die A D V mbH & Cie. KG, die A G GmbH und der Betriebsrat der A D V mbH & Cie. KG am 28. September 2004 eine Überleitungsvereinbarung "zur Klärung der rechtlichen Auswirkungen auf die Arbeitsverhältnisse betroffener Arbeitnehmer, auf die kollektiv-rechtlichen Regelungen sowie auf die betriebsverfassungsrechtlichen Strukturen" abgeschlossen, die davon geprägt ist, so weit wie möglich Kontinuität zu wahren:

13

- Die bei der A D V mbH & Cie. KG verbrachten und/oder von ihr anerkannten Dienstjahre werden als Dienstzeit bei der A G GmbH anerkannt.

14

- Die Zugehörigkeit zu den Arbeitsgeberverbänden der Chemischen Industrie wird auch bei der A G GmbH bestehen, d. h. es bleibt den Chemie-Tarifen.

15

- Hinsichtlich der Bonus-Regelung für den Zeitraum ab 1. Januar 2004 werden die Mitarbeiter von der A G GmbH so behandelt, als seien sie Mitarbeiter der A D V mbH & Cie. KG, d. h., wenn der Vorstand für die A -G -G eine solche Zahlung beschließt, wird sie entsprechend auch bei der A G GmbH erfolgen.

16

- Die übergehenden Mitarbeiter können ihre ordentliche Mitgliedschaft in der B -Pensionskasse fortsetzten. Die Abstimmung mit der B -Pensionskasse ist bereits erfolgt. Die erworbenen Anwartschaften bleiben erhalten.

17

- Die kollektiv-rechtliche Geltung der am 31. Oktober 2004 bei der A D V mbH & Cie. KG bestehenden Betriebsvereinbarungen und Gesamtbetriebsvereinbarungen bleiben bei der A G GmbH unverändert. Dies gilt auch für die bei der A D V mbH & Cie. KG geltenden Richtlinien.

18

- Die Gesamtbetriebsvereinbarung zum Sozialplan gilt bei der A G GmbH als Sozialplan sowohl auf Ebene des Unternehmens wie auch auf örtlicher Ebene mindestens bis zum 31. Dezember 2007.

19

- Betriebsrat und Vertrauensperson der Schwerbehinderten der A D V mbH & Cie. KG haben ein Übergangsmandat für die A G GmbH bis zur Neuwahl, die bis zum Sommer 2005 erfolgen wird.

20

- Die bestehenden betrieblichen Einrichtungen (z. B. Kantine, Parkplätze, Werksarzt) bleiben bei Betriebsübergang unverändert.

21

- Die Pensionäre, die vor dem Übergang auf die A G GmbH aus dem Unternehmen ausgeschieden sind bzw. ausscheiden, verbleiben bei der A D V mbH & Cie. KG

22

...

23

Zu den Folgen eines Widerspruchs:

24

Im Falle eines fristgerechten Widerspruchs bleibt Ihr Arbeitsverhältnis bei der A D V mbH & Cie. KG und geht nicht auf die A G GmbH über.

25

Da nach dem Übergang des vollständigen Geschäftsbereichs CI auf die A G GmbH Ihr bisheriger Arbeitsplatz bei der A D V mbH & Cie. KG nicht mehr vorhanden sein wird und eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit nicht besteht, müssen Sie daher im Falle der Ausübung ihres Widerspruchsrechts mit der Kündigung Ihres Arbeitsverhältnisses durch die A D V mbH & Cie. KG rechnen.

26

Wir weisen Sie ausdrücklich darauf hin, dass nach der eindeutigen Regelung in der mit dem Betriebsrat der A D V mbH & Cie. KG vereinbarten Überleitungsvereinbarung in diesem Fall kein Anspruch auf eine Abfindung besteht, weder gegenüber der A D Vertriebsgesellschaft mbH & Cie. KG, noch gegenüber der A G GmbH.

27

Im Falle eines Widerspruchs müssen Sie deshalb damit rechnen, ihren Arbeitsplatz ohne jede finanzielle Leistung zu verlieren. Außerdem sind bei einer eventuellen Arbeitslosigkeit nach einem Widerspruch Ihre Ansprüche auf Leistungen der Agentur für Arbeit in Frage gestellt.

28

Wir empfehlen Ihnen daher dringend, von einem Widerspruch abzusehen...."

29

Der Kläger widersprach dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses zunächst nicht.

30

Am 1. August 2005 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der A GmbH eröffnet.

31

Nachdem auch die A G GmbH im Oktober 2005 einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt hatte, wies der Kläger mit Schreiben vom 28. Oktober 2005 die Beklagte darauf hin, dass er nicht zutreffend über den Betriebsteilübergang unterrichtet worden sei. So sei der Geschäftsbereich CI nicht in die A GmbH eingebracht worden. Auch sei die A GmbH nicht mit ausreichendem Eigenkapital und ausreichender Liquidität ausgestattet worden, was gleichzeitig Voraussetzung für die Sicherung der wirtschaftlichen Existenz der A G GmbH gewesen sei, die ausschließlich für die A GmbH gearbeitet habe. Er widerspreche nunmehr dem Betriebsteilübergang. Sein Widerspruch erfolge fristgerecht, da die Beklagte ihn durch das Schreiben vom 22. Oktober 2004 nicht vollständig und wahrheitsgemäß unterrichtet habe.

32

Darauf teilte die A G GmbH dem Kläger durch Schreiben vom 7. November 2005 mit, sie betrachte sein Arbeitsverhältnis zu ihr aufgrund seines Widerspruchs als beendet. Mit Schreiben vom 28. Dezember 2005 kündigte der Insolvenzverwalter über das Vermögen der A G GmbH das Arbeitsverhältnis zum 31. März 2005. Dagegen hat der Kläger Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht B erhoben, das mit Beschluss vom 10. Februar 2006 seine örtliche Zuständigkeit bejahte. Der Rechtsstreit ist nach Angaben des Klägers im Hinblick auf das vorliegende Verfahren noch nicht entschieden worden.

33

Mit der im vorliegenden Verfahren am 2. Dezember 2005 zunächst beim Arbeitsgericht B eingegangenen Klage, die von dort an das Arbeitsgericht K verwiesen worden ist, begehrt der Kläger Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien mit einer Tätigkeit des Klägers als Bezirksverkaufsleiter fortbesteht.

34

Nachdem die Beklagte mit Schreiben vom 25. Februar 2006 vorsorglich ein aufgrund des Widerspruchs des Klägers zu ihr fortbestehendes Arbeitsverhältnis ordentlich zum 30. September 2006 gekündigt hat, wendet er sich mit der am 6. März 2006 beim Arbeitsgericht K eingegangenen Klageerweiterung zudem gegen diese Kündigung.

35

Schließlich begehrt er mit Klageerweiterung vom 2. November 2006 für den Fall, dass der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zu der Beklagten nur bis zum Ende der Kündigungsfrist am 30. September 2006 festgestellt wird, Zahlung eines Nachteilsausgleichs gemäß § 113 BetrVG.

36

Der Kläger hat vorgetragen, die Widerspruchsfrist nach § 613 a Abs. 6 BGB sei nicht durch die schriftliche Unterrichtung der Beklagten vom 22. Oktober 2004 in Gang gesetzt worden. Zum einen sei er nicht richtig unterrichtet worden. Vielmehr seien die tatsächlichen wirtschaftlichen Hintergründe erst durch den Bericht des Insolvenzverwalters der A GmbH an die Gläubigerversammlung am 11. Oktober 2005 (Bl. 19 – 35 d. A.) bekannt geworden. Zum anderen sei er auch nicht vollständig unterrichtet worden, da in dem Schreiben vom 22. Oktober 2004 jeder Hinweis auf die Haftungsverteilung gemäß § 613 a Abs. 2 BGB fehle.

37

Die Kündigung vom 25. Februar 2006 sei nicht sozial gerechtfertigt. Zudem sei nicht vor Ausspruch der Kündigung eine Massenentlassungsanzeige erstattet worden. Die Beklagte habe Kündigungen gegenüber 200 Arbeitnehmern erklärt, die dem Betriebsteilübergang widersprochen hätten.

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Sollte die Kündigung wirksam sein, so habe er jedenfalls einen Anspruch auf Nachteilsausgleich, da die Einstellung des Geschäftsbereichs C I eine Betriebsänderung darstelle und die Beklagte keinen Interessenausgleich versucht habe.

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Der Kläger hat – soweit dies für das vorliegende Berufungsverfahren von Interesse ist – beantragt,

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1. festzustellen, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht, wonach er als Bezirksverkaufsleiter mit der Gebietzuständigkeit für die fünf neuen Bundesländer und einem monatlichen Bruttoentgelt von EUR 5.903,88 für die Beklagte tätig ist,

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2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch

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die Kündigung der Beklagten vom 25. Februar 2006 aufgelöst worden ist.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat vorgetragen, sie habe den Kläger mit Schreiben vom 22. Oktober 2004 zutreffend und vollständig über den Betriebsteilübergang unterrichtet, so dass sein Widerspruch wegen Ablaufs der Widerspruchsfrist unbeachtlich sei. Abgesehen davon sei sein Widerspruchsrecht spätestens nach Ablauf von 6 Monaten ab dem Zeitpunkt des Betriebsteilübergangs verwirkt. Sofern der Widerspruch doch zum Zuge komme, sei das Arbeitsverhältnis jedenfalls durch die Kündigung vom 25. Februar 2006 zum 30. September 2006 beendet worden. Da der Arbeitsplatz des Klägers bei ihr weggefallen sei, kein anderer geeigneter freier Arbeitsplatz zur Verfügung stehe und auch keine fehlerhafte soziale Auswahl gerügt werden könne, sei die Kündigung als sozial gerechtfertigt anzusehen.

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Das Arbeitsgericht K hat durch Teilurteil vom 9. November 2006

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die Klage auf Feststellung des Fortbestandes des Arbeitsverhältnisses und die Kündigungsschutzklage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, das Arbeitsverhältnis sei am 1. November 2004 durch Betriebsteilübergang auf die A G GmbH übergegangen. Der Widerspruch des Klägers vom 28. Oktober 2005 sei verfristet. Die Beklagte habe mit Schreiben vom 22. Oktober 2004 den Kläger vollständig und zutreffend über den Betriebsteilübergang unterrichtet. Da das Arbeitsverhältnis bereits durch den Betriebsteilübergang beendet worden sei, könne auch die Klage gegen die hilfsweise erklärte Kündigung keinen Erfolg haben.

48

Das Teilurteil ist dem Kläger am 6. Februar 2007 zugestellt worden. Er hat hiergegen am 8. Februar 2007 Berufung einlegen und diese am 5. April 2007 begründen lassen.

49

Er ist weiterhin der Ansicht, er sei durch das Schreiben vom 22. Oktober 2004 unzutreffend und unvollständig über den Betriebsteilübergang unterrichtet worden. So sei in dem Schreiben nicht die Anschrift der A G GmbH angegeben worden. Des weiteren fehlten Angaben über die Gesellschafter und deren Beteiligung an der A G GmbH. Die in dem Schreiben genannte Betriebsvereinbarung vom 28. September 2004 sei ihm nicht bekanntgegeben worden. Zudem fehle ein Hinweis auf die Haftungsregelung nach § 613 a Abs. 2 BGB. Die Beklagte habe ihn unzutreffend über die Folgen eines Widerspruchs belehrt. So habe sie erklärt, der Bezug von Arbeitslosengeld sei in Frage gestellt, wenn er dem Betriebsteilübergang widerspreche. Zu rügen seien auch die Fehlinformationen über die wirtschaftliche Folgen des Betriebsteilübergangs. Die Betriebsteilübergänge auf neu gegründete Unternehmen seien nur durchgeführt worden, um die Kosten zu sparen, die bei einer Einstellung der Photosparte entstanden wären. Die neuen Unternehmen sei von Anfang an nicht überlebensfähig gewesen. Sie hätten nicht einmal eine eigene Buchhaltung gehabt. Im Schreiben vom 22. Oktober 2004 sei unzutreffend angegeben worden, dass die A GmbH Inhaberin von lukrativen Marken- und Patentrechten sei. Mehrere Informationen über die Finanzausstattung und die verfügbaren Kredite seien falsch gewesen, was der Beklagten im Oktober 2004 auch bewusst gewesen sei. Dies ergebe sich aus dem Bericht des Insolvenzverwalters der A GmbH an die Gläubigerversammlung. Es ergebe sich auch aus Zeitungsberichten, die im Oktober 2007 erschienen seien. Danach habe die Beklagte von der A GmbH einen zu hohen Kaufpreis verlangt und beigetriebene Außenbestände nicht an sie weitergeleitet.

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Sein Widerspruchsrecht sei auch nicht verwirkt. Er wolle bei der Beklagten seine frühere Tätigkeit wieder aufnehmen. Er müsse als Alleinerzieher den Unterhalt verdienen. Aus dem Grund habe er sich ab Herbst 2005 bei einem Handelsvertreter in S -H über den Vertrieb eines Bausanierungsunternehmens kundig gemacht. Damals habe er Überbrückungsgeld von der Bundesagentur für Arbeit erhalten. Seit März 2006 sei er als freier Handelsvertreter für dieses Unternehmen tätig.

51

Die Kündigung vom 25. Februar 2006 sei unwirksam. Er bestreitet, dass der Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigung angehört worden ist und dass die Kündigung aus betriebsbedingten Gründen sozial gerechtfertigt ist. Die Beklagte habe nicht hinreichend geprüft, ob er nicht weiterbeschäftigt werden könne, ggf. auch mit einer niedrigeren Vergütung auf einem Arbeitsplatz mit geringeren Anforderungen. Zudem sei eine Massenentlassungsanzeige unterblieben, obwohl etwa 200 Arbeitnehmer dem Betriebsteilübergang widersprochen hätten und daraufhin gekündigt worden seien.

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Der Kläger beantragt,

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unter Abänderung des Teilurteils des Arbeitsgerichts

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Köln vom 9. November 2006 – 8 Ca 1418/06 –

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entsprechend den erstinstanzlichen Anträgen auf

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Feststellung des Fortbestandes des Arbeitsverhältnisses

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und Unwirksamkeit der Kündigung vom 25. Februar 2006

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zu erkennen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

61

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und hält an ihrer Ansicht fest, durch das Schreiben vom 22. Oktober 2004 sei der Kläger zutreffend und vollständig über den geplanten Zeitpunkt und den Grund sowie über die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Betriebsteilübergangs und die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen unterrichtet worden. Sie habe nicht über die Haftungsverteilung nach § 613 Abs. 2 BGB zu unterrichten brauchen. Ein Arbeitnehmer werde durch einen solchen Hinweis nicht veranlasst, dem Übergang zu widersprechen. Der Hinweis auf nachteilige Folgen beim Bezug von Arbeitslosengeld habe zugetroffen, da einzelne Bundesagenturen Sperrzeiten in vergleichbaren Fällen verhängt hätten. Die Angaben in dem Unterrichtungsschreiben über die Ausstattung der A GmbH mit gutem Eigenkapital und die Liquiditätslage hätten den Tatsachen entsprochen. Sie habe damals davon ausgehen können, dass die Liquidität garantiert gewesen sei durch das vorhandene e -Kapital in Höhe von etwa 2 Millionen EURO, ein Darlehen der amerikanischen Investoren in Höhe von 20 Millionen EURO sowie ein F -Darlehen in Höhe von 50 Millionen EURO. Erst sehr viel später hätten sich nicht vorhersehbare Probleme bei der Realisierung des F -Darlehens ergeben. Von dem Betriebsteilübergang seien 90 – 120 Mitarbeiter betroffen gewesen seien, von denen nicht einmal fünf innerhalb eines Monats nach Zugang des Unterrichtungsschreiben widersprochen hätten. Zum Zeitpunkt des Betriebsteilübergangs habe sie von einer positiven Geschäftsentwicklung ausgehen dürfen. Gegenteiliges ergebe sich auch nicht aus dem Bericht des Insolvenzverwalters der AgfaPhoto GmbH an die Gläubigerversammlung am 11. Oktober 2005.

62

Selbst wenn die Unterrichtung nicht richtig oder nicht vollständig gewesen wäre, wäre der Widerspruch vom 28. Oktober 2005 verfristet. Aus Gründen der Rechtssicherheit müsse analog der Regelung über eine nachträgliche Zulassung einer Kündigungsschutzklage in § 5 Abs. 3 S. 2 KSchG eine Höchstfrist von 6 Monaten ab dem Zeitpunkt des Betriebsteilübergangs gelten. Jedenfalls hätte der Kläger ein etwaiges Widerspruchsrecht verwirkt. Das Zeitmoment müsse nach Ablauf von längstens 6 Monaten als erfüllt angesehen werden. Das Umstandsmoment sei dadurch erfüllt, dass der Kläger widerspruchslos bei der Betriebserwerberin weitergearbeitet habe. Im Übrigen handle der Kläger rechtsmissbräuchlich. Er sei bereits seit dem Jahr 2005 bei einer Firma H l beschäftigt und habe überhaupt nicht ernsthaft vor, zu der Beklagten wieder zurückzukehren. Vielmehr wolle er ausschließlich die Zahlung einer Abfindung oder Entschädigung erreichen.

63

Sofern dennoch der Kläger geltend machen könne, das Arbeitsverhältnis zu der Beklagten sei nicht durch den Betriebsteilübergang beendet worden, sei es jedenfalls durch die Kündigung vom 25. Februar 2006 beendet worden. Der Betriebsrat sei ausweislich des Anhörungsschreibens vor Ausspruch der Kündigung ordnungsgemäß angehört worden. Die Kündigung sei aus betriebsbedingten Gründen sozial gerechtfertigt, da der Arbeitsplatz des Klägers bei ihr mit dem Betriebsteilübergang am 1. November 2004 ersatzlos weggefallen sei, keine freien geeigneten Arbeitsplätze in dem verbliebenen Geschäftsbereichen H C und G S vorhanden seien und der Kläger mit den weiterbeschäftigten Arbeitnehmern nicht vergleichbar sei. Eine Massenentlassungsanzeige sei nicht zu erstatten gewesen. Allenfalls ein Drittel der vom Betriebsteilübergang betroffenen Arbeitnehmer habe nachträglich dem Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse widersprochen. Im Frühjahr 2006 seien neben dem Kläger nur 6 weitere Mitarbeiter gekündigt worden. Da sie damals noch mehrere hundert Arbeitnehmer in den verbliebenen Geschäftsbereichen beschäftigt habe, habe der Schwellenwert bei 25 Arbeitnehmern gelegen.

64

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien gewechselten Schriftsätze samt Anlagen verwiesen.

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Entscheidungsgründe:

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I. Die Berufung ist zulässig.

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Sie ist gemäß § 64 Abs. 2 b und c ArbGG statthaft und innerhalb der Fristen nach § 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG eingelegt und begründet worden.

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II. Die Berufung ist jedoch nur im erkannten Umfang begründet.

69

Während dem Antrag auf Feststellung des Fortbestandes des Arbeitsverhältnisses auch nach dem Betriebsteilübergang am 1. November 2004 stattzugeben ist, ist die Kündigungsschutzklage unbegründet.

70

1. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat über den Zeitpunkt des Betriebsteilübergangs am 1. November 2004 hinaus fortbestanden. Denn der Widerspruch des Klägers vom 28. Oktober 2005 gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die A G GmbH war ordnungsgemäß, insbesondere fristgerecht. Er wirkt auf den Zeitpunkt des Betriebsteilübergangs zurück.

71

a. Ein Arbeitnehmer kann gemäß § 613 a Abs. 6 S. 1 BGB dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf einen Betriebsübernehmer schriftlich widersprechen. Dieser Widerspruch ist nur wirksam, wenn er innerhalb eines Monats nach Zugang der Unterrichtung gemäß § 613 a Abs. 5 BGB erfolgt. § 613 Abs. 5 BGB bestimmt, dass der bisherige Arbeitgeber oder der neue Inhaber die von einem Betriebsteilübergang betroffenen Arbeitnehmer vor dem Übergang in Textform über den Zeitpunkt oder den geplanten Zeitpunkt des Übergangs, den Grund für den Übergang, die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer und die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen zu unterrichten hat.

72

Die Widerspruchsfrist wird allerdings durch eine nicht ordnungsgemäße Unterrichtung nicht in Gang gesetzt. Dies ergibt sich sowohl aus dem Wortlaut des § 613 a Abs. 6 BGB, wonach der Arbeitnehmer dem Übergang eines Monats "nach Zugang der Unterrichtung nach Absatz 5" widersprechen kann, als auch aus dem Sinn und Zweck der Unterrichtungspflicht. Der Arbeitnehmer soll durch die Unterrichtung eine ausreichende Wissensgrundlage für die Ausübung oder Nichtausübung seines Widerspruchsrechts erhalten. Deshalb müssen die Informationen zutreffend sein (vgl. BAG, Urteil vom 13. Juli 2006 – 8 AZR 305/05 – und vom 15. Februar 2007 – 8 AZR 431/06 -). Der Veräußerer und Erwerber sind für die Erfüllung der Unterrichtungspflicht darlegungs- und beweispflichtig. Entspricht eine Unterrichtung zunächst formal den Anforderungen des § 613 a Abs. 5 BGB und ist sie nicht offensichtlich fehlerhaft, ist es Sache des Arbeitnehmers, einen Mangel näher darzulegen. Die Unterrichtungsverpflichteten müssen sodann Einwände des Arbeitnehmers mit entsprechenden Darlegungen und Beweisantritten entkräften (vgl. BAG, Urteil vom 13. Juli 2006 – 8 AZR 305/05 -).

73

b. Danach war die Unterrichtung durch das Schreiben vom 22. Oktober 2004 bereits deshalb nicht ordnungsgemäß, weil die Beklagte entgegen § 613 a Abs. 5 Ziff. 3 BGB den Kläger nicht ausreichend über die rechtlichen Folgen des Übergangs unterrichtet hat.

74

aa. Zu den rechtlichen Folgen gehören die sich unmittelbar aus dem Betriebsteilübergang als solchen ergebenden Rechtsfolgen (Primärfolgen). Dies beinhaltet einen Hinweis auf den Eintritt des Übernehmers in die Rechte und Pflichten aus dem bestehenden Arbeitsverhältnis sowie auf die Gesamtschuldnerschaft des Übernehmers und des Veräußerers nach § 613 a Abs. 2 BGB und grundsätzlich auch auf die kündigungsrechtliche Situation, so denn Kündigungen im Raum stehen (vgl. BAG, Urteil vom 13. Juli 2006 – 8 AZR 305/05 -). Die Hinweise über die rechtlichen Folgen müssen präzise sein und dürfen keine juristischen Fehler beinhalten (vgl. BAG, Urteil vom 13. Juli 2006 – 8 AZR 305/05 -).

75

bb. Danach war die Unterrichtung schon deshalb nicht ordnungsgemäß, weil die Beklagte den Kläger nicht über die Haftungsverteilung zwischen der Beklagten und der Erwerberin gemäß § 613 a Abs. 2 BGB belehrt hat. Die Beklagte hat in dem Unterrichtungsschreiben weder den Gesetzeswortlaut wiederholt noch den Inhalt der Regelung mit anderen verständlichen Worten wiedergegeben (vgl. zum Erfordernis einer konkreten betriebsbezogenen Darstellung in einer verständlichen Sprache: BAG, Urteil vom 14. Dezember 2006 – 8 AZR 763/05 -). Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts und der Beklagten war diese Belehrung nicht wegen des Hinweises auf die Betriebsvereinbarung vom 28. September 2004 entbehrlich. Die in dem Unterrichtungsschreiben zitierten Regelungen aus dieser Betriebsvereinbarung wiederholen weder den Wortlaut der gesetzlichen Haftungsregelung noch geben sie ihn mit anderen Worten wieder.

76

cc. Entgegen der Ansicht der Beklagten war diese Belehrung nicht deshalb entbehrlich, weil die Haftungsregelung nach § 613 a Abs. 2 BGB den Arbeitnehmer begünstigt. Zutreffend ist in der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 18. Januar 2007 - 5 (14) Sa 1116/06 - ausgeführt worden, dass nach § 613 a Abs. 6 Ziff. 3 BGB nicht nur über nachteilige rechtliche Folgen eines Betriebsteilübergangs zu unterrichten ist und im Übrigen die Nachhaftung des Veräußerers auch beschränkt ist. Abgesehen davon ergibt sich aus der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 14. Dezember 2006 – 8 AZR 763/05 – wie differenziert ggf. über die gesetzliche Haftungsregelung auch unter Heranziehung der dazu ergangenen Rechtsprechung zu unterrichten ist.

77

dd. Es ist auch nicht entscheidend, ob der fehlende Hinweis kausal dafür war, dass der Kläger dem Übergang zunächst nicht widersprochen hat. Das Gesetz verlangt keine Kausalität zwischen der fehlerhaften Information und der Ausübung des Widerspruchsrechts (vgl. BAG, Urteil vom 14. Dezember 2006 – 8 AZR 763/05 -). Es kann insbesondere nicht darauf ankommen, ob der Arbeitnehmer bei einem Widerspruch seinen Arbeitsplatz beim Veräußerer durch eine betriebsbedingte Kündigung verloren hätte und deshalb sinnvoller Weise auch bei zutreffender Unterrichtung nicht widersprochen hätte. Dann wären die in § 613 a Abs. 5 BGB aufgestellten Anforderungen an das Unterrichtungsschreiben von vornherein unbeachtlich und Verstöße an sich folgenlos, wenn keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bestünde (so zutreffend: Waldenmaier/Pichler in NzA-RR 2008, S. 4).

78

c. Da die Unterrichtung über die rechtlichen Folgen des Betriebsteilübergangs fehlerhaft war, kann dahinstehen, ob die Beklagte und die Erwerberin ausreichend über soziale und wirtschaftliche Folgen des Betriebsteilübergangs unterrichtet haben.

79

d. Entgegen der Ansicht der Beklagten endete die Widerspruchsfrist trotz der fehlerhaften Belehrung nicht spätestens 6 Monate nach Betriebsteilübergang. Der Gesetzgeber hat keine derartige Ausschlussfrist festgesetzt, so wie sie etwa für einen Antrag auf nachträgliche Zulassung einer Kündigungsschutzklage gilt (§ 5 Abs. 3 S. 2 KSchG). Im Gesetzgebungsverfahren sind im Gegenteil Vorschläge auf die Aufnahme einer generellen Höchstfrist von 3 bzw. 6 Monaten nicht aufgegriffen worden (vgl. dazu auch: BAG, Urteil vom 15. Februar 2007 – 8 AZR 431/06 -; ErfK-Preis, 8. Aufl., § 613 a BGB Rdn. 100).

80

Nach alledem war der schriftliche und damit formgerechte Widerspruch des Klägers auch fristgerecht.

81

e. Der Kläger hat entgegen der Ansicht der Beklagten sein Recht zur Ausübung des Widerspruchs nicht verwirkt.

82

aa. Zwar kann auch das Recht auf Widerspruch gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses nach allgemeinen Grundsätzen verwirkt werden. Mit der Verwirkung wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie dient dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von einer Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger längere Zeit sein Recht nicht geltend gemacht hat. Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist (vgl. BAG, Urteil vom 14. Dezember 2006 – 8 AZR 763/05 – und Urteil vom 15. Februar 2007 – 8 AZR 431/06 -).

83

bb. Zwar liegt zwischen dem Betriebsteilübergang am 1. November 2004 Widerspruch des Klägers mit Schreiben vom 28. Oktober 2005 ein Zeitraum von etwa einem Jahr. Bei einem solchen Zeitraum kann das Zeitmoment als erfüllt angesehen werden, wenn auch die Umstände des Einzelfalles jeweils den Ausschlag geben müssen (vgl. dazu: BAG, Urteil vom 15. Februar 2007 – 8 AZR 431/06 -). Jedoch fehlt es an dem erforderlichen Umstandsmoment. Der Kläger hat bis zum Widerspruch im Oktober 2005 mit Ausnahme der Weiterarbeit bei der Erwerberin, der A G GmbH, keine Umstände gesetzt, die ein Vertrauen der Beklagten auf eine Nichtausübung des Widerspruchsrechts rechtfertigen konnten. Allein aufgrund der Weiterarbeit konnte die Beklagte aber gerade nicht folgern, der Kläger werde auch nach Bekanntwerden der zutreffenden und vollständigen rechtlichen und/oder sozialen wie wirtschaftlichen Folgen des Betriebsteilübergangs sein Arbeitsverhältnis bei der Erwerberin fortsetzen (vgl. dazu: BAG, Urteil vom 14. Dezember 2006 – 8 AZR 763/05 -). Sobald sich Anfang Oktober 2005 mit dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens aus der Sicht des Klägers das Absehen von einem Widerspruch, zu dem ihm die Beklagte mit Schreiben vom 22. Oktober 2004 dringend geraten hatte, als zweifelhaft darstellen musste, hat er zeitnah mit Schreiben vom 28. Oktober 2005 den Widerspruch erklärt.

84

f. Der Kläger handelt auch nicht rechtsmissbräuchlich, wenn er den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zu der Beklagten geltend macht, obwohl er spätestens seit dem 1. März 2006 als Handelsvertreter für ein anderes Unternehmen tätig ist. Nachdem die Erwerberin mit Schreiben vom 7. November 2005 eine Weiterbeschäftigung des Klägers abgelehnt hatte und auch die Beklagte den Kläger nicht beschäftigen wollte, war er schon nach § 615 S. 2 BGB gehalten, anderweitig Verdienst zu erzielen.

85

g. Der nach alledem form- und fristgerechte und auch nicht verwirkte Widerspruch des Klägers führte dazu, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien ununterbrochen über den 31. Oktober 2004 hinaus fortbestand. Der Widerspruch wirkte nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auf den Zeitpunkt des Betriebsteilübergangs am 1. November 2004 zurück (vgl. dazu: BAG, Urteil vom 14. Dezember 2006 – 8 AZR 763/05 -).

86

2. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist jedoch durch die Kündigung der Beklagten vom 25. Februar 2006 fristgerecht zum 30. September 2006 beendet worden.

87

a. Zunächst ist festzuhalten, dass diese Kündigung nicht etwa deshalb ins Leere ging, weil zuvor der Insolvenzverwalter über das Vermögen der A G GmbH bereits mit Schreiben vom 28. Dezember 2005 das Arbeitsverhältnis zum 31. März 2006 gekündigt hatte. Vielmehr ging die Kündigung des Insolvenzverwalters ins Leere, weil der Widerspruch des Klägers vom 28. Oktober 2005 dazu führte, dass das Arbeitsverhältnis über den 31. Oktober 2004 hinaus mit der Beklagten fortbestand und das Arbeitsverhältnis nur in ihrem Namen von ihren gesetzlichen Vertretern oder bevollmächtigten Personen gekündigt werden konnte.

88

b. Die Kündigung ist nicht nach § 102 BetrVG unwirksam. Der Betriebsrat ist von der Beklagten ordnungsgemäß vor Ausspruch der Kündigung angehört worden. Aus dem Unterrichtungsschreiben (Bl. 156 – 158 d. A.) ergibt sich, dass der Betriebsrat über die Sozialdaten des Klägers, über die Kündigungsart und den Kündigungstermin sowie über die Kündigungsgründe unterrichtet worden ist. Das Schreiben ist dem Betriebsrat ausweislich der auf dem Schreiben befindlichen Empfangsbestätigung am 17. Februar 2006 zugegangen. Damit lief die Wochenfrist am 24. Februar 2006 ab. Die Beklagte hat erst nach Ablauf dieser Frist mit Schreiben vom 25. Februar 2006 gekündigt.

89

c. Die Kündigung ist auch aus dringenden betrieblichen Gründen sozial gerechtfertigt im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG. Durch den Betriebsteilübergang war der Arbeitplatz des Klägers zum 1. November 2004 bei der Beklagten weggefallen. Eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit bestand zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung am 25. Februar 2006 nicht. Die Beklagte hat dargelegt, dass in den bei ihr verbliebenen Geschäftsbereichen H C und G S keine freien Arbeitsplätze bestanden, für die der Kläger qualifiziert war. Dies hat der Kläger völlig unsubstantiiert und damit nicht rechtserheblich bestritten (§ 138 ZPO).

90

d. Die Kündigung ist auch nicht wegen fehlender Massen-entlassungsanzeige nach §§ 17, 18 KSchG unwirksam. Der Kläger hat nicht substantiiert dargetan, dass innerhalb von 30 Kalendertagen eine nach § 17 Abs. 1 KSchG anzeigepflichtige Massenentlassung stattgefunden hat. Vielmehr hat die Beklagte im Gegenteil dargelegt, dass im Frühjahr 2006 insgesamt 7 Arbeitnehmer wegen des Betriebsteilübergangs gekündigt wurden und damit die Mindestzahl von mehr als 25 Arbeitnehmern nicht erreicht wurde.

91

3. Die nur für das Berufungsverfahren zu treffende Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

92

Die Revision war wegen der grundsätzlichen Bedeutung des Rechtsstreits zuzulassen.

93

RECHTSMITTELBELEHRUNG

94

Gegen dieses Urteil kann von

95

R E V I S I O N

96

eingelegt werden.

97

Die Revision muss

98

innerhalb einer Notfrist* von einem Monat

99

schriftlich beim

100

Bundesarbeitsgericht

101

Hugo-Preuß-Platz 1

102

99084 Erfurt

103

Fax: (0361) 2636 - 2000

104

eingelegt werden.

105

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

106

Die Revisionsschrift muss von einem Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

107

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

108

Schwartz Hilbert-Hesse Beißel