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Tatbestand

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Die Parteien streiten darüber, ob der Beklagte ein ihm überlassenes Dienstfahrzeug an die Klägerin herauszugeben hat.

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Der Beklagte war als Leiter des Betriebes der Klägerin in Kerpen tätig. Die Parteien streiten darüber, ob er diese Aufgabe als Angestellter der Klägerin – so die Klägerin – oder als Angestellter der Plus Fahrzeug Logistik GmbH in Kiel (im weiteren: Kieler GmbH) – so der Beklagte - wahrgenommen hat. Geschäftsführerin sowohl der Klägerin als auch der Kieler GmbH ist Frau Corinna Dankmer. Der Beklagte unterzeichnete einen schriftlichen Arbeitsvertrag über ein zwischen der Klägerin und ihm bestehendes Arbeitsverhältnis nicht.

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Die Klägerin leaste am 27. Februar 2006 ein Kraftfahrzeug Mercedes E 270 TDI Kombi, das dem Beklagten sowohl zur dienstlichen als auch zur privaten Nutzung zur Verfügung stand. Der Beklagte unterzeichnete einen schriftlichen Vertrag, wonach ihm das Dienstfahrzeug von der "Plus Fahrzeug Logistik GmbH in Kerpen" überlassen worden war und mit dem die Nutzungsbedingungen geregelt werden sollten, nicht.

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Die Klägerin teilte dem Beklagten mit Schreiben vom 26. September 2006 mit, sie kündige das zwischen ihr und dem Beklagten bestehende Arbeitsverhältnis zum 31. Oktober 2006. Zugleich gewährte sie dem Beklagten den noch offenen Urlaub und stellte ihn für die restliche Kündigungszeit von der Arbeit frei. Zudem forderte sie den Beklagten auf, sämtliche in seinem Besitz befindlichen Firmengegenstände, insbesondere auch das ihm zur Verfügung gestellte Dienstfahrzeug samt Schlüssel und Tankkarte herauszugeben.

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Mit einem weiteren Schreiben vom 6. Oktober 2006 erklärte die Klägerin die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses.

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Der Beklagte hat gegen beide Kündigungen Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht Köln – 1 Ca 8434/06 – erhoben. Er macht u. a. geltend, das Arbeitsverhältnis sei zwischen ihm und der Kieler GmbH begründet worden.

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Kammertermin ist anberaumt worden auf den 5. Juli 2007. In diesem Termin soll auch die Klage der Klägerin gegen den Beklagten auf Herausgabe des Dienstfahrzeugs, der Fahrzeugschlüssel und der Tankkarte verhandelt werden.

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Mit dem vorliegenden Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung hat die Klägerin von dem Beklagten Herausgabe dieser Gegenstände schon vor der Entscheidung im Hauptsacheverfahren verlangt.

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Sie hat vorgetragen, das zwischen ihr und dem Beklagten begründete Arbeitsverhältnis sei spätestens durch die ordentliche Kündigung zum 31. Oktober 2006 beendet worden. Ab diesem Zeitpunkt habe der Beklagte verbotene Eigenmacht ausgeübt, als er das Dienstfahrzeug nicht zurückgegeben habe. Auf Verlangen des Beklagten hätten sowohl die Kieler GmbH als auch Frau Dankmer persönlich schriftlich bestätigt, dass sie neben der Klägerin keine eigenen Ansprüche gegen den Beklagten auf Herausgabe des Dienstfahrzeugs geltend machten. Dennoch habe der Beklagte das Dienstfahrzeug nicht herausgegeben, obwohl er in der ersten Verhandlung im vorliegenden Verfahren am 31. Oktober 2006 erklärt habe, er sei ohne Anerkenntnis einer Rechtspflicht bereit, ihr am 15. November 2006 das Kraftfahrzeug zur Verfügung zu stellen.

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Die Klägerin hat beantragt,

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dem Beklagten im Wege der einstweiligen Verfügung

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aufzugeben, das Fahrzeug Mercedes-Benz E 270 TDI

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Kombi mit dem amtlichen Kennzeichen BM-PC 1001,

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Fahrgestell-Nr. WDB211261A729333 nebst der

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Fahrzeugpapiere sowie sämtlicher dazugehöriger

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Schlüssel sowie die ihm überlassene Tankkarte mit

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der Tankkarten-Nr. 239068009 sowie auf der Rückseite

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abgedrucktem Schriftzug "Lorenz Mohr GmbH & Co. KG,

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Dudenstraße 23, 36251 Bad Hersfeld" an sie herauszugeben.

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Der Beklagte hat beantragt,

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den Antrag zurückzuweisen.

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Er hat vorgetragen, das Dienstfahrzeug sei ihm nicht der Klägerin, sondern von der Kieler GmbH bzw. von Frau Dankmer persönlich zur Verfügung gestellt worden. Die Kieler GmbH habe ihm den von ihm nicht unterzeichneten Dienstwagenüberlassungsvertrag zugeleitet, der als Arbeitgeberin auch die Kieler GmbH ausweise.

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Zudem hat er ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht wegen rückständiger Vergütungsansprüche in Höhe von monatlich EUR 5.500,00 brutto für die Zeit von September 2006 bis November 2006.

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Es bestehe auch kein Verfügungsgrund. Die Klägerin habe nicht dargelegt, dass sie das Kraftfahrzeug dringend benötige, etwa für seinen Nachfolger. Es bestehe auch nicht die Gefahr, dass das Kraftfahrzeug beschädigt werde, da er es seit dem 15. November 2006 nicht mehr nutze.

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Im Übrigen habe er festgestellt, dass die Klägerin Anfang Dezember 2006 ihre Betriebsstätte in Kerpen aufgegeben habe. Es habe ein Betriebsübergang auf die Kieler GmbH stattgefunden.

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Das Arbeitsgericht Köln hat durch Urteil vom 18. Januar 2007 dem Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung mit der Maßgabe stattgegeben, dass das Kraftfahrzeug an den Gerichtsvollzieher als Sequester herauszugeben sei. Zur Begründung hat es ausgeführt, das Arbeitsverhältnis sei aufgrund der ordentlichen Kündigung spätestens zum 15. November 2006 beendet worden. Ab diesem Zeitpunkt stehe der Klägerin ein vertraglicher Anspruch auf Herausgabe des Dienstfahrzeugs und der weiteren Gegenstände zu. Angesichts des Schadensrisikos, was bei einer weiteren Nutzung des Dienstfahrzeugs durch den Beklagten bestehe, sei auch die für den Erlass einer einstweiligen Verfügung erforderliche Dringlichkeit zu bejahen. Das Dienstfahrzeug sei allerdings bis zur Entscheidung in der Hauptsache nicht an die Klägerin, sondern nur zur Sicherstellung an den Sequester herauszugeben.

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Das Urteil ist dem Beklagten am 9. Februar 2007 zugestellt worden. Er hat hiergegen am 1. März 2007 Berufung einlegen und diese – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 7. Mai 2007 – am 10. April 2007 begründen lassen.

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Der Beklagte trägt vor, das Arbeitsgericht habe sowohl sein Vorbringen, der Dienstwagen sei ihm von der Kieler GmbH als Arbeitgeberin bzw. von der Geschäftsführerin Dankmer persönlich überlassen worden, als auch seinen Einwand, ihm stehe ein Zurückbehaltungsrecht wegen rückständiger Vergütungsansprüche zu, übergangen. Im Übrigen habe es mit der Anordnung der Herausgabe an einen Sequester eine Regelung getroffen, die von der Klägerin nicht beantragt gewesen sei. Zwischenzeitlich habe die Kieler GmbH vorsorglich die Kündigung für den Fall erklärt, dass ein Arbeitsverhältnis zwischen ihr und dem Beklagten bestehe.

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Der Beklagte beantragt,

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unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils den

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Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung

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zurückzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und ist der Ansicht, sämtliche Nutzungsrechte des Beklagten seien mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch die fristlose Kündigung vom 6. Oktober 2006 untergegangen. Sofern die fristlose Kündigung nicht wirksam sei, sei das Arbeitsverhältnis durch die ordentliche Kündigung vom 26. September 2006 zum 31. Oktober 2006 beendet worden. Sollte auch diese Kündigung keinen Bestand haben, so werde jedenfalls der im Hauptverfahren vor dem Arbeitsgericht Köln gestellte Antrag auf gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses zum 31. Oktober 2006 durchgreifen. Der Beklate sei als leitender Angestellter mit Einstellungs- und Entlassungsbefugnis beschäftigt worden. Ein Zurückbehaltungsrecht wegen rückständiger Gehaltsansprüche stehe dem Beklagten nicht zu.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt verwiesen.

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Entscheidungsgründe

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I. Die Berufung ist zulässig.

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Sie ist nach § 64 Abs. 2 b ArbGG statthaft und innerhalb der Fristen nach § 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG eingelegt und begründet worden.

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II. Die Berufung hat auch in der Sache Erfolg.

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Der Antrag der Klägerin auf Anordnung der Herausgabe des Dienstfahrzeugs, der Fahrzeugschlüssel und der Tankkarte im Wege der einstweiligen Verfügung ist nicht begründet.

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1. Es besteht schon kein Verfügungsanspruch.

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a.) Dabei kann die Richtigkeit des Vorbringens der Klägerin, sie habe als Arbeitgeberin dem Beklagten das Dienstfahrzeug samt Schlüssel und Tankkarte zur Nutzung überlassen, unterstellt werden.

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b.) War sie die Arbeitgeberin, so hatte sie einen vertraglichen Anspruch gegen den Beklagten auf Herausgabe der Gegenstände bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Der Anspruch war nicht durch den vorgelegten schriftlichen Dienstwagenüberlassungsvertrag begründet worden, da der Beklagte mit Verweigerung der Unterschrift das entsprechende Vertragsangebot der Klägerin abgelehnt hatte. Jedoch ergab sich der Anspruch aus der Abrede, wonach der Beklagte das Dienstfahrzeug solange nutzen durfte, wie er in einem Arbeitsverhältnis mit einem der Unternehmen von Frau Dankmer stand. Dem entsprechenden mündlichen Hinweis von Frau Dankmer hatte der Beklagte nach eigenem Vortrag nicht widersprochen.

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c.) Es kann auch unterstellt werden, dass mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses - entsprechend der Regelung in dem nicht unterschriebenen schriftlichen Vertrag - die tatsächliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses am letzten Arbeitstag und nicht die ggf. erst später eintretende rechtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses gemeint war. Der Beklagte kann dann dem Herausgabeverlangen nicht mit dem Einwand entgegentreten, die Kündigungen seien unwirksam und das Arbeitsverhältnis sei rechtlich noch nicht beendet. Es braucht zudem nicht geprüft zu werden, ob und unter welchen Voraussetzungen sich ein parallel geführter Kündigungsrechtsstreit überhaupt auf das Herausgabeverlangen am Dienstwagen auswirken kann (vgl. zum Meinungsstand: Schmiedl in BB 2002, S. 992, 994 - 995).

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d.) War die Klägerin nach der vertraglichen Absprache grundsätzlich berechtigt, am letzten Arbeitstag die Herausgabe des Dienstfahrzeugs zu verlangen, so durfte der Beklagte wegen der rückständigen Gehaltsansprüche zumindest für die Zeit bis zur fristlosen Kündigung die Herausgabe nach § 273 BGB verweigern.

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Unstreitig sind die Gehaltsansprüche des Klägers, die für die Zeit vom 1. September 2006 bis zum 7. Oktober 2006 (Zugang der fristlosen Kündigung) entstanden sind, von der Klägerin bislang nicht erfüllt worden. Diese aus dem Arbeitsverhältnis, also demselben rechtlichen Verhältnis, resultierenden Zahlungsansprüche betragen ca. EUR 6.750,00 brutto.

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Die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts ist nicht vertraglich ausgeschlossen worden. Die Klägerin hat nicht schlüssig vorgetragen, dass ein Ausschluss eines Zurückbehaltungsrechts mündlich vereinbart worden war.

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Ein Ausschluss des Zurückbehaltungsrechts ergibt sich auch nicht aus der besonderen Eigenart einer Dienstwagenüberlassung. In Rechtsprechung und Schrifttum wird allgemein ein Zurückbehaltungsrecht des Arbeitnehmers an dem Dienstfahrzeug für zulässig gehalten, sofern das Dienstfahrzeug – wie hier – auch zur privaten Nutzung überlassen worden ist (vgl. OLG Düsseldorf NJW 1986, S. 2513; Palandt-Heinrichs, BGB, 62. Aufl., § 273 Rdn. 15; a. A. Schmiedl BB 2002, S. 992, 994).

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2. Es besteht aber auch kein Verfügungsgrund.

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a.) Nach §§ 935, 940 ZPO setzt der Erlass einer einstweiligen Verfügung voraus, dass neben dem Verfügungsanspruch zusätzlich die Besorgnis besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts des Gläubigers vereitelt oder erschwert werden könnte. Es muss also eine besondere Eilbedürftigkeit für eine vorläufige Regelung bestehen. Dabei ist zu beachten, dass mit dem Verlangen auf Herausgabe an den Arbeitgeber eine so genannte Leistungs- oder Befriedigungsverfügung beantragt wird. Diese kann nur ausnahmsweise dann zulässig sein, wenn der Gläubiger auf die sofortige Erfüllung so dringend angewiesen ist, dass er ein ordentliches Verfahren nicht abwarten kann. Soll die Herausgabe an den Sequester erfolgen, so kann ein Verfügungsgrund gegeben sein, wenn die begründete Gefahr besteht, dass eine wesentliche Wertminderung eintritt, sofern die herauszugebende Sache bei dem Schuldner verbleibt.

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b.) Ausgehend von diesen Grundsätzen hätte das Arbeitsgericht nicht nur die Anordnung auf Herausgabe des Dienstfahrzeugs an die Klägerin ablehnen müssen, sondern auch – die ohnehin nicht beantragte – Sequestration nicht anordnen dürfen.

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Die Klägerin hat nicht glaubhaft gemacht, dass die begründete Gefahr besteht, dass eine wesentliche Wertminderung eintritt, wenn das Dienstfahrzeug und die weiteren Gegenstände bei dem Beklagten bis zur Entscheidung in der Hauptsache verbleiben.

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Insbesondere hat sie nicht das bereits erstinstanzlich erfolgte Vorbringen des Beklagten widerlegt, seit dem 15. November 2006, d. h. seit fast 2 Monaten vor Erlass der einstweiligen Verfügung am 9. Januar 2007, habe er das von ihm sicher abgestellte Dienstfahrzeug nicht mehr benutzt. Es bestehe auch kein Versicherungsschutz mehr. Er behalte es nur, um seine bereits seit längerem rückständigen Gehaltsansprüche für September und Oktober 2006 zu sichern.

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Zu berücksichtigen ist im Übrigen bei der Beurteilung des Verfügungsgrundes auch das besonders schutzwürdige Interesse des Beklagten an einer Sicherung seiner Gehaltsansprüche durch Zurückbehalten des Kraftfahrzeugs (vgl. dazu: Zöller-Vollkommer, ZPO, 26. Aufl., § 940 Rdn. 4), nachdem die Klägerin ihren Geschäftsbetrieb eingestellt hat, ein Betriebsübergang auf die Kieler GmbH von der Klägerin abgestritten wird, die Gehaltsansprüche für September 2006 und Oktober 2006 zwischenzeitlich zwar in einer Lohnsteuerbescheinigung ausgewiesen worden sind, aber weiterhin ohne Angabe von Gründen – so der Beklagte in der mündlichen Verhandlung am 12. Juni 2007 - nicht erfüllt werden.

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Nach alledem war der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung mit de3r Kostenfolge nach § 91 ZPO zurückzuweisen.

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Gegen diese Entscheidung ist ein Rechtsmittel nicht zulässig (§ 72 Abs. 4 ArbGG).

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(Schwartz) (Fabritius) (Meaubert)