1

T a t b e s t a n d :

2

Die Parteien streiten um eine dienstliche Beurteilung vom 10.12.2004.

3

Wegen des Sach- und Streitstandes in erster Instanz, wegen der erstinstanzlich zur Entscheidung gestellten Sachanträge und wegen der Gründe, die die 22. Kammer des Arbeitsgerichts Köln dazu bewogen haben, die Klage abzuweisen, wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Urteils vom 24.08.2006 sowie ergänzend auf die von den Parteien erstinstanzlich zur Akte gereichten Anlagen Bezug genommen.

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Das Urteil des Arbeitsgerichts wurde der Klägerin am 07.09.2006 zugestellt. Die Klägerin hat hiergegen am Montag, dem 09.10.2006, Berufung einlegen und diese sowohl in der Berufungsschrift wie auch ergänzend am 06.11.2006 begründen lassen.

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Die Klägerin beanstandet, dass das Arbeitsgericht fälschlich angenommen habe, sie trage die Beweislast für Tatsachen, die eine überdurchschnittliche Leistungsbewertung zu rechtfertigen geeignet sind. Diese für Arbeitszeugnisse entwickelte Rechtsprechung des BAG sei nicht auf arbeitgeberseitige Zwischenbeurteilungen, wie sie vorliegend in Streit stünden, zu übertragen. Selbst wenn sie jedoch die Beweislast träfe, sei sie dieser dadurch nachgekommen, dass sie sich auf ihre Vorbeurteilung berufen und deren Inhalt dargelegt habe.

6

Dem stehe auch die zwischenzeitliche Änderung des Beurteilungssystems nicht entgegen. Die formulierten Definitionen der einzelnen Bewertungsstufen des neuen Bewertungssystems unterschieden sich nur marginal von dem alten Bewertungssystem. Im Wesentlichen bestehe die Änderung der Bewertungssysteme nur in einer Reduzierung und Umkehrung der Nummerierung.

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Die Beklagte verhalte sich auch widersprüchlich: Während zunächst der Amtsleiter und andere Vorgesetzte ihr erklärt hätten, dass ihre Leistungen nicht nachgelassen hätten, trage die Beklagte nun neuerdings vor, dass ihre Leistungen wegen angeblicher Leistungsmängel nicht überdurchschnittlich, sondern nur durchschnittlich seien. Auch hieraus folge, dass die Beklagte beweisbelastet sei.

8

Das Arbeitsgericht habe dem beurteilenden Arbeitgeber auch zu Unrecht einen vollständig neuen Ermessensspielraum eröffnet, indem es die Überprüfbarkeit einer dienstlichen Leistungsbeurteilung auf die Kriterien reduziert habe, wie sie für beamtenrechtliche Beurteilungen gelte. Auch dies könne nicht zutreffend sein.

9

Des Weiteren moniert die Klägerin: Wenn die Beklagte mit dem neuen Beurteilungssystem erreichen wolle, dass ein vormals "zu guter Beurteilungsschnitt gesenkt" und beispielsweise der durchschnittlich gute (= erwünschte) Mitarbeiter statt der Note 2 nunmehr die Note 3 erreichen solle, so müsse dies auch einheitlich auf alle zu Beurteilenden angewandt werden. Es sei aber beispielsweise in ihrer eigenen Arbeitsgruppe von vier zu beurteilenden Mitarbeitern nur sie herabgestuft worden.

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Die Klägerin und Berufungsklägerin beantragt nunmehr,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 24.08.2006, zugestellt am 07.09.2006, aufzuheben und nach den Schlussanträgen in erster Instanz zu erkennen;

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Zusätzlich stellt sie nunmehr zu dem Feststellungsantrag I. 1. einen weiteren Hilfsantrag mit entsprechendem Inhalt, bei dem jedoch jeweils als die gewünschte Bewertung die "Note 1" durch die "Note 2" zu ersetzen ist;

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Zusätzlich zu dem bisherigen Hilfsantrag I. 2. stellt die Klägerin nunmehr einen weiteren Hilfsantrag entsprechenden Inhalts, bei dem jedoch jeweils an die Stelle der gewünschten "Note 1" die "Note 2" tritt;

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Äußerst hilfsweise beantragt die Klägerin schließlich nunmehr zusätzlich,

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die Beklagte zu verurteilen, die dienstliche Beurteilung vom 10.12.2004 ersatzlos aus der Personalakte der Klägerin zu entfernen und unter Beachtung der Auffassung des Gerichts eine neue Beurteilung zu erstellen.

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Die Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt,

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die Berufung der Klägerin einschließlich der zweitinstanzlich erstmals gestellten weiteren Hilfsanträge zurückzuweisen.

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Die Beklagte und Berufungsbeklagte hält das arbeitsgerichtliche Urteil für richtig.

19

Ergänzend wird auf die weiteren Einzelheiten der Berufungsschrift vom 09.10.2006, der ergänzenden Berufungsbegründungsschrift vom 05.11.2006, die weiteren Schriftsätze der Klägerin vom 22.01. und 18.11.2007, die Berufungserwiderungsschrift der Beklagten und deren weiteren Schriftsatz vom 22.10.2007 jeweils mit ihren sämtlichen Anlagen sowie auf die mit Schriftsatz der Beklagten vom 19.10.2007 überreichten statistischen Unterlagen Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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I. Die Berufung der Klägerin ist zulässig. Sie ist gemäß § 64 Abs. 2 b) ArbGG statthaft und wurde nach Maßgabe des § 66 Abs. 1 ArbGG fristgerecht eingelegt und begründet.

22

II. Die Berufung der Klägerin konnte jedoch keinen Erfolg haben. Das Ergebnis des die Klage abweisenden arbeitsgerichtlichen Urteils vom 24.08.2006 ist nicht zu beanstanden. Auch die in der Berufungsinstanz zusätzlich gestellten weiteren Hilfsanträge sind unbegründet.

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Im Einzelnen:

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1. Soweit die Klägerin die Feststellung begehrt, dass anstelle der von ihr beanstandeten Einzelnoten der dienstlichen Beurteilung vom 10.12.2004 von ihr für richtige gehaltene andere Noten gelten sollen und soweit sie – hilfsweise dazu – die Leistung begehrt, die Beklagte zu verpflichten, die von der Klägerin beanstandeten Einzelnoten durch bestimmte von der Klägerin für richtig gehaltene andere Noten zu ersetzen, kann ihre Klage schon aus grundsätzlichen Erwägungen keinen Erfolg haben.

25

a. Es liegt nicht in der Kompetenz der Arbeitsgerichte, die von der Klägerin insoweit gewünschten Feststellungen zu treffen bzw. die ihr insoweit gewünschten Leistungen zu gewähren. Nach der neuesten Grundsatzentscheidung des BAG kann der Angestellte eine Ersetzung der von dem Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes vorgenommenen Bewertung und die Zuweisung einer konkreten anderen Punktzahl durch das Gericht nicht verlangen. Er kann allenfalls erreichen, dass der Arbeitgeber zur Neuvornahme einer dienstlichen Beurteilung verurteilt wird (BAG vom 24.01.2007 – 4 AZR 629/06 -; ZTR 2007, 566 ff.; ebenso: Landesarbeitsgericht Köln vom 07.11.2007, 3 Sa 783/07). Dies folgt daraus, dass "die für die dienstliche Beurteilung eines Beamten entwickelten Grundsätze hinsichtlich ihres Inhaltes und des bei ihrer Erstellung zu beachtenden Verfahrens sinngemäß auch für die dienstliche Beurteilung eines Angestellten anwendbar" sind (BAG a. a. O.).

26

b. Dies bedeutet: Bei der Erstellung einer dienstlichen Beurteilung steht dem Arbeitgeber eine Beurteilungsermächtigung und ein Beurteilungsspielraum zu. Allein der Dienstherr oder der für ihn handelnde jeweilige Vorgesetzte soll ein persönlichkeitsbedingtes Werturteil darüber abgeben, ob und inwieweit der Angestellte den – ebenfalls vom Dienstherrn zu bestimmenden – zahlreichen fachlichen und persönlichen Anforderungen des konkreten Amtes und der Laufbahn entspricht (BAG a. a. O. im Anschluss an BVerwGE 60, 245 f.). Die einem solchen Akt wertender Erkenntnis gegenüberstehende Rechtskontrolle durch die Gerichte kann sich nach ganz einhelliger Meinung nur darauf beschränken, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen verkannt hat oder ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat (BAG a. a. O.; ferner: BAG ZTR 1999, 284; BAG EzA § 611 BGB Fürsorgepflicht Nr. 60; BAG ZTR 2004, 50; BVerwG ZTR 1999, 191; BVerfG ZTR 2002, 451).

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c. Das Bundesverfassungsgericht hat schon im Jahre 1975 festgestellt, dass das Gericht die angegriffene Beurteilung nicht durch eine eigene Beurteilung ersetzen darf (BVerfGE 39, 334 ff.). Das Ergebnis der Inanspruchnahme von Rechtsschutz gegen eine dienstliche Beurteilung kann somit allenfalls in deren Aufhebung bestehen (BVerfG a. a. O.; BAG ZTR 2007, 570). Die Rechtslage ist hier nicht anders als im Fall einer arbeitsrechtlichen Konkurrentenklage, in dem der besser geeignete Bewerber grundsätzlich nicht vom Gericht bestimmt werden kann (BAG ZTR 2005, 205; BAG ZTR 2007, 570).

28

d. Eine Fallkonstellation, in der eine unmittelbare Abänderung der dienstlichen Beurteilung durch das Gericht in Betracht kommen kann, ist nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts "– wenn überhaupt – nur in seltenen Ausnahmefällen" denkbar (BVerfG ZTR 2002, 452). Dies setzte voraus, dass aufgrund ganz besonderer Umstände des Einzelfalls eine Reduzierung des Beurteilungsspielraumes auf Null gegeben wäre (BAG ZTR 2007, 570). Insbesondere bei der angestrebten Änderung einer komplex zusammengesetzten Gesamtnote dürfte eine solche Ausnahmekonstellation "kaum theoretisch" denkbar sein (BAG ZTR 2007, 571). Vorliegend ist eine solche Konstellation jedenfalls nicht ansatzweise erkennbar.

29

e. Selbst wenn – was eindeutig nicht der Fall ist – ein solcher Ausnahmefall ernsthaft in Betracht kommen könnte, läge die Darlegungs- und Beweislast für die Tatsachen, aus denen sich der Anspruch auf eine bessere als die gegebene Beurteilung ableiten ließe, zunächst bei der Arbeitnehmerin (BAG ZTR 2007, 571). Selbst unter der Herrschaft des Amtsermittlungsgrundsatzes im Beamtenrecht muss bei einer dienstlichen Beurteilung der Betroffene selbst zunächst schlüssige Tatsachenbehauptungen aufstellen, die seinen Anspruch auf eine bessere als die erteilte Beurteilung zu begründen geeignet sind (BAG a. a. O.; BVerwG ZIP 1993, 1908). Insoweit deckt sich die Rechtslage mit derjenigen, die gegeben ist, wenn ein Arbeitnehmer anstelle einer durchschnittlichen Beurteilung in einem Arbeitszeugnis eine überdurchschnittliche Beurteilung begehrt.

30

f. Während allerdings der Arbeitnehmer im Zeugnisrechtsstreit seiner Darlegungslast im ersten Zugriff dadurch gerecht werden kann, dass er sich auf eine für ihn günstige Beurteilung in einem ihm vor nicht allzu langer Zeit erteilten Zwischenzeugnis berufen kann, wird der Arbeitnehmer, der eine Verbesserung einer dienstlichen Leistungsbeurteilung erstrebt, seiner Darlegungslast jedoch gerade nicht dadurch gerecht, dass er auf die Ergebnisse einer früheren Leistungsbeurteilung verweist.

31

aa. Zwischen einer dienstlichen Beurteilung und einem Zwischenzeugnis bestehen nämlich maßgebliche Unterschiede: Anders als ein Zwischenzeugnis dient eine dienstliche Beurteilung nicht der Außendarstellung, auch nicht der beruflichen Förderung des Arbeitnehmers, sondern lediglich dem internen Verwaltungsgebrauch zur Feststellung der Verwendungsmöglichkeiten des Angestellten einschließlich einer sachlich und rechtlich richtigen Auslese bei Beförderungsentscheidungen und ggf. zur Bemessung leistungsbezogener Vergütungselemente (BAG ZTR 2007, 570; BVerwGE 111, 320).

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bb. Entscheidend kommt jedoch noch hinzu, dass sich ein Zwischenzeugnis ebenso wie ein Endzeugnis auf die gesamte Dauer des Arbeitsverhältnisses bis zur Erteilung des (Zwischen-) Zeugnisses erstreckt, während die dienstliche Beurteilung jeweils nur den konkreten Beurteilungszeitraum zum Gegenstand hat. Zwischenzeugnis und Endzeugnis im arbeitsrechtlichen Sinne beziehen sich somit stets auf sich jeweils mehr oder weniger überschneidende Zeiträume, während sich die Beurteilungszeiträume zweier aufeinander folgender Leistungsbeurteilungen grundsätzlich nicht überschneiden. Daraus folgt: Erhält ein Arbeitnehmer nach 20jähriger Beschäftigung von seinem Arbeitgeber ein sehr gutes Zwischenzeugnis und verschlechtern sich seine Leistungen danach bis zu dem zwei Jahre später erfolgenden Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis dramatisch, so wird das Endzeugnis dennoch nur eine relativ geringfügige Verschlechterung der Leistungsbeurteilung enthalten können. Stellt man sich dagegen anstelle von Zwischenzeugnis und Endzeugnis zwei dienstliche Beurteilungen im öffentlichen Dienst mit aneinander anschließenden, aber sich nicht überschneidenden Beurteilungszeiträumen vor, so ergäbe sich ungeachtet einer vorherigen guten Beurteilung nunmehr eine an den Leistungen der letzten zwei Jahre orientierte schlechte Beurteilung.

33

cc. Die Aussagekraft der dienstlichen Beurteilung der Klägerin vom 15.04.2002 für den Zeitraum 30.04.1999 bis 31.03.2002 für die jetzt in Streit stehende dienstliche Beurteilung vom 10.12.2004 für den Beurteilungszeitraum 01.04.2002 bis 08.12.2004 wird zusätzlich dadurch in Frage gestellt, dass zwischenzeitlich bei der Beklagten neue Beurteilungsrichtlinien in Kraft getreten sind. Entgegen der Annahme der Klägerin handelt es sich dabei nicht lediglich darum, dass die höchste und die niedrigste Notenstufe gestrichen und statt einer aufsteigenden nun eine absteigende Notenskala verwendet wird. Vielmehr ergibt sich durch die Änderung der Notenskala ungeachtet der mit teilweise ähnlichen oder sogar gleich lautenden Formulierungen unterlegten Einzelkriterien und Notendefinitionen bewusst und gewollt auch eine Verschiebung des Anforderungsprofils innerhalb der Notenskala. So bestand das erklärte Ziel der Neufassung der Beurteilungsrichtlinien u. a. gerade darin, dass der durchschnittlich gute (= erwünschte) Mitarbeiter nunmehr mit der mittleren Note, also der Note 3, bewertet werden sollte. Auch ein Vergleich der Beurteilungsbögen alt und neu zeigt, dass sich die Anzahl der zu beurteilenden Einzelanforderungsmerkmale verringert und teilweise verändert hat. Bedenkt man, dass bei einem derartigen Beurteilungssystem die Gesamtnote auf einer Zusammenfassung einer Vielzahl wertender Beurteilungen in Teilnoten beruht, die sich zu einem komplexen und organischen Ganzen summieren, so kann nicht davon die Rede sein, dass das neue Beurteilungssystem im Vergleich zu dem vorher praktizierten inhaltlich unverändert geblieben ist.

34

dd. Schließlich haben sich innerhalb des Tätigkeitsbereichs der Klägerin unstreitig auch die Anteile der unterschiedlichen Teilaufgaben während des in Streit stehenden Beurteilungszeitraums quantitativ verschoben.

35

ee. All dies zeigt, dass das Ergebnis der Beurteilung vom 15.04.20002 nicht die von der Klägerin postulierte ausschlaggebende Bedeutung für die streitige Beurteilung vom 10.12.2004 haben kann.

36

g. Auf all dies kommt es aber letztlich, wie bereits aufgezeigt, nicht entscheidend an, da der in der höchstrichterlichen Rechtsprechung als extrem selten bezeichnete und vielleicht nur in der Theorie existierende Ausnahmefall einer Ermessungsreduzierung auf Null in Richtung auf die von der Klägerin gewünschten (Teil-) Ergebnisse ersichtlich auch nicht ansatzweise gegeben ist.

37

2. Auch der in der Berufungsinstanz weiter verfolgte Hilfsantrag zu II 3., wonach die Beklagte verurteilt werden soll, die dienstliche Beurteilung vom 10.12.2004 entsprechend der Auffassung des Gerichts abzuändern und neu zu fassen, ist schon aus grundsätzlichen Erwägungen unbegründet.

38

a. Der fragliche Hilfsantrag ist so zu verstehen, dass die Klägerin damit erreichen will, dass die Beklagte zu den von der Klägerin in ihren Hauptanträgen im Einzelnen aufgeführten besonderen Teilkriterien und in der Gesamtnote die in der Leistungsbeurteilung vom 10.12.2004 enthaltenen (Teil-) Noten abändert und unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu erteilt.

39

b. Die Abänderung einer Gesamtnote, die auf einer Zusammenfassung einer Vielzahl wertender Beurteilungen in Teilnoten beruht und alle Aspekte der Leistung und Befähigung des Angestellten in seinem Tätigkeitsbereich umfasst, kann aber grundsätzlich nur Ergebnis einer vollständigen Neubeurteilung sein (BAG ZTR 2007, 571). Dies beruht auf dem Gedanken, dass die jeweils gesondert zu beurteilenden Einzelkriterien in einem Wechselbezug zueinander stehen (können) und die Gesamtheit der Einzelnoten mit der Gesamtnote als ein organisches Ganzes gedacht ist. Fordern die Beurteilungsrichtlinien die Erteilung eines Gesamturteils, steht dies einer Zerlegung in einzelne fehlerbehaftete Teile zwingend entgegen (BAG a. a. O.). Nach der Rechtsprechung des BAG und des BVerwG schließt dies sowohl die Teilaufhebung als auch die Verpflichtung zu einer auf Teile der Beurteilung beschränkten Neuentscheidung aus (BAG a. a. O.; BVerwG 111, 318). Ebenso ist eine Teilberichtigung ausgeschlossen (BAG a. a. O.).

40

3. In Betracht kommen konnte somit von vornherein nur ein Anspruch der Klägerin auf Neuerteilung einer dienstlichen Beurteilung für den Beurteilungszeitraum ab 01.04.2002 bei gleichzeitiger Entfernung der von der Klägerin beanstandeten Beurteilung vom 10.12.2004 aus ihrer Personalakte. Dem entspricht der auf Anregung des Berufungsgerichts in der mündlichen Verhandlung vom 24.01.2007 gestellte äußerste Hilfsantrag der Klägerin.

41

Auch dieser äußerste Hilfsantrag ist nach Lage der Dinge jedoch nicht begründet. Wie bereits ausgeführt unterliegt eine dienstliche Beurteilung ebenso wie bei Beamten so auch bei Angestellten des öffentlichen Dienstes nur einer eingeschränkten Gerichtskontrolle. Die danach erforderlichen Voraussetzungen für den allein in Betracht kommenden Anspruch auf eine Neubeurteilung liegen jedoch nicht vor. Sie ergeben sich in keiner Weise aus dem Sachvortrag der Klägerin.

42

a. So ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte bei der Anfertigung der dienstlichen Beurteilung vom 10.12.2004 gegen Verfahrensvorschriften verstoßen oder sachfremde Erwägungen angestellt hätte.

43

b. Insbesondere stellte es keine sachfremde Erwägung dar, wenn sich die Beklagte bei der Anfertigung der dienstlichen Beurteilung der Klägerin von dem Ausgangsgedanken hat leiten lassen, dass der durchschnittlich gute (= erwünschte) Mitarbeiter als solche in die Notenstufe 3 einzuordnen ist. Auch eine rechtswidrige Ungleichbehandlung in diesem Punkt zu ihren Lasten hat die Klägerin nicht dargetan. Dabei soll nicht unerwähnt bleiben, dass in dem Amt 57 der Beklagten, welchem die Klägerin angehört, im Jahr 2005 39 von 63 zu beurteilenden Mitarbeitern mit der Note 3 oder schlechter bewertet wurde, im Jahr 2006 19 von 35 Mitarbeitern.

44

c. Ebenso wenig ist erkennbar geworden, dass die Beklagte bei Anfertigung der dienstlichen Beurteilung vom 10.12.2004 allgemeingültige Wertmaßstäbe verletzt hätte oder in entscheidungserheblicher Weise von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen wäre.

45

d. Es ist bei alledem somit nicht erkennbar, dass der Klägerin ein Anspruch auf Entfernung der dienstlichen Beurteilung vom 10.12.2004 aus ihrer Personalakte und Erteilung einer neuen Beurteilung zustünde. Die Berufung konnte daher auch unter Berücksichtung des äußersten Hilfsantrages keinen Erfolg haben.

46

III. Die Kostenfolge ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.

47

Ein gesetzlicher Grund für die Zulassung der Revision liegt nicht vor. Die für die vorliegende Entscheidung erheblichen Rechtsfragen sind durch die höchstrichterliche Rechtsprechung geklärt.

48

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g :

49

Gegen diese Entscheidung ist ein weiteres Rechtsmittel nicht geben.

50

Dr. Czinczoll Rupp Klein