1

T a t b e s t a n d :

2

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung.

3

Der am 02.07.1958 geborene Kläger war seit dem 03.02.1992 zuletzt aufgrund des Arbeitsvertrags vom 24.01.1995 bei der Beklagten, die regelmäßig mehr als 5 Arbeitnehmer beschäftigt, als Maschinenschlosser im Bereich Betriebstechnik tätig. Innerhalb dieses Bereichs arbeitete er in der Abteilung Instandhaltung ("Produktionswerkstatt").

4

Die Beklagte führt in K einen Betrieb zur Herstellung von Druckerzeugnissen. Es handelt sich im Wesentlichen um periodisch erscheinende Druckerzeugnisse für den deutschen und europäischen Markt.

5

Unter dem 12.07.2005 vereinbarte die Beklagte mit dem bei ihr bestehenden Betriebsrat einen Interessenausgleich und Sozialplan wegen einer Betriebsänderung mit den in der Präambel angeführten Maßnahmen: "Reduzierung der Druckkapazität und Produktion für durchschnittlich 4 Rotationen, Kernarbeitszeiten in der Regel an Werktagen, Anpassung der Personalstärke auf ca. 490 Arbeitnehmer (ohne ATZ)". Unter Bezugnahme auf den Interessenausgleich erstellten die Beklagte und der Betriebsrat eine am 19.08. bzw. 26.08.2005 unterzeichnete Namensliste, die auch den Namen des Klägers enthält (Anlage B 8).

6

Am 25.07.2005 zeigte die Beklagte der Bundesagentur für Arbeit die beabsichtigte Massenentlassung an. Die daraufhin festgesetzte Sperrfrist endete am 25.08.2005. Mit Schreiben vom 19.08.2005 informierte die Beklagte den Betriebsrat unter Hinweis auf die im Zusammenhang mit dem Interessenausgleich und Sozialplan durchgeführten Erörterungen über ihre Absicht, den in einer beigefügten Liste aufgeführten Mitarbeitern der Produktionswerkstatt fristgerecht betriebsbedingt zu kündigen.

7

Mit Schreiben vom 29.08.2005 (Kopie Bl. 3 d. A.) kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers zum 31.01.2006. Danach trafen die Parteien eine Vereinbarung über die befristete Weiterbeschäftigung des Klägers bis zum 30.06.2006.

8

Der Kläger hat die Kündigung mangels ordnungsgemäßer Anhörung des Betriebsrats und sozialer Rechtfertigung für rechtsunwirksam gehalten.

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Er hat beantragt,

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festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigungserklärung vom 29.08.2005 nicht beendet wurde.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

13

Sie hat auf die mit Gesellschafterbeschluss vom 21.12.2004 getroffene Entscheidung verwiesen, ihre Druckereikapazität spätestens nach dem 31.12.2005 einzuschränken mit dem Ziel, zum Halbjahresabschluss Ende Juni 2006 die bisher mit 8 Rotationsmaschinen durchgeführte Produktion endgültig auf 4 Rotationen zu reduzieren bei gleichzeitigem Wegfall der bisher regelmäßig durchgeführten Samstags- und Sonntagsschichten. Im Bereich der Betriebstechnik habe sich aus der Reduzierung der Produktion eine Halbierung des Personalbedarfs ergeben.

14

Zur sozialen Auswahl hat die Beklagte zunächst auf die Namensliste verwiesen und ergänzend vorgetragen, die Auswahl aus den vergleichbaren Maschinenschlossern sei nach den im Sozialplan festgelegten Kriterien mit einer Punktebewertung durchgeführt worden, wonach der Kläger mit 87 Punkten auf Platz 6 gestanden habe. In die Namensliste seien diejenigen Arbeitnehmer aufgenommen worden, die sich ohnehin gegen eine Kündigung nicht wehren wollten. Sodann sei die Liste bis zu einem Drittel der zu kündigenden Arbeitnehmer mit denjenigen Personen aufgefüllt worden, die nach den Sozialdaten am wenigsten schutzbedürftig gewesen seien, so dass sich die Betriebsparteien auf deren Kündigung hätten verständigen können.

15

Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 20.07.2006 abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger habe die sich aus § 1 Abs. 5 KSchG ergebende Vermutung, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt gewesen sei, nicht widerlegt und auch eine grobe Fehlerhaftigkeit der sozialen Auswahl nicht aufgezeigt. Der Vermutungswirkung stehe nicht entgegen, dass sich Arbeitgeber und Betriebsrat nicht auf eine vollständige Namensliste hätten einigen können. Schließlich sei auch die Anhörung des Betriebsrats vor der Kündigung ordnungsgemäß erfolgt. Wegen der Einzelheiten der arbeitsgerichtlichen Begründung wird auf Bl. 97 ff. d. A. verwiesen.

16

Gegen das ihm am 14.08.2006 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat der Kläger am 24.08.2006 Berufung eingelegt, die er am 06.10.2006 begründet hat. Er trägt vor, die fehlende Betriebsbedingtheit der Kündigung ergebe sich abgesehen von seiner Weiterbeschäftigung über den 31.01.2006 hinaus auch daraus, dass im Bereich der Produktionswerkstatt und im Bereich technische Dienste täglich 12 Leiharbeitnehmer beschäftigt worden seien. Auch über den 30.06.2006 hinaus seien Leiharbeitnehmer mit der Qualifikation eines Maschinenschlossers mit den Aufgaben, die er vorher wahrgenommen habe, weiterbeschäftigt worden. Lasse aber der Arbeitgeber bisher von ihm, dem Kläger, wahrgenommene Aufgaben durch Fremdpersonal wahrnehmen, das gegenüber den bei der Beklagten beschäftigten Vorgesetzten weisungsgebunden sei, so betreffe die unternehmerische Entscheidung der Beklagte nur die Entscheidung, ihre Arbeitgeberstellung aufzugeben und deren formale Ausübung einem Dritten zu überlassen mit der Folge, dass die Beschäftigungsmöglichkeit für ihn, den Kläger, weiterhin in dem Bereich bestehe, den die Beklagte selbst betrieblich organisiere. Es handele sich damit um eine gemäß § 1 Abs. 1 und 2 KSchG unwirksame Austauschkündigung.

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Der Kläger beantragt,

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in Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 20.07.2006 – 8 Ca 8294/05 – festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigungserklärung der Beklagten vom 29.08.2005 nicht beendet wurde.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

21

Sie trägt vor, die mit dem Kläger zwischenzeitlich vereinbarte Verlängerung der Kündigungsfrist bis zum 30.06.2006 stehe der Umsetzung der unternehmerischen Entscheidung nicht entgegen. Verlängerungen von Kündigungsfristen hätten vorzeitige Personalabgänge und frühzeitige Freistellungen zugrunde gelegen. Sie habe sich entschlossen, die Überbrückung bei Druckereihilfskräften durch einen (temporären) Einsatz von Leiharbeitnehmern und bei Fachkräften, zu denen auch der Kläger gezählt habe, mit Verlängerungsvereinbarungen zu bewerkstelligen. Bei den vom Kläger namentlich genannten Leiharbeitnehmern handele es sich um Mitarbeiter von Fremdfirmen, die auf der Grundlage von Rahmenwerkverträgen bei ihr tätig geworden seien. Sie seien im Gegensatz zu den eigenen Maschinenschlossern der sogenannten Produktionswerkstatt mit allgemeinen Wartungs- und Instandhaltungsarbeiten an den maschinellen Anlagen befasst gewesen.

22

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes haben die Parteien auf die von ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

23

Das Berufungsgericht hat aufgrund der Beschlüsse vom 25.01.2007 Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen K S , U A , M G , R G , D D und F D . Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschriften vom 25.01.2007 (Bl. 196 ff. d. A.) und 22.02.2007 (Bl. 208 ff. d. A.) verwiesen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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I. Die Berufung des Klägers ist zwar zulässig, weil sie statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden ist (§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 520 ZPO).

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II. In der Sache hat das Rechtsmittel jedoch keinen Erfolg.

27

Das Arbeitsgericht hat die Kündigungsschutzklage im Ergebnis zu Recht und mit weitgehend zutreffenden Gründen abgewiesen. Die hiergegen gerichteten Angriffe des Klägers rechtfertigen keine andere Beurteilung. Im Einzelnen gilt Folgendes:

28

1. Die streitbefangene ordentliche Kündigung vom 29.08.2005 zum 31.01. bzw. 30.06.2006 ist nicht rechtsunwirksam, weil sie nicht sozial ungerechtfertigt (§ 1 Abs. 1 KSchG), sondern durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers in dem Betrieb der Beklagten entgegen stehen, bedingt ist (§ 1 Abs. 2 KSchG). Dabei sind zugunsten der Beklagten die Rechtsfolgen des § 1 Abs. 5 KSchG zu beachten, der unter Anderem bestimmt: Sind bei einer Kündigung aufgrund einer Betriebsänderung nach § 111 BetrVG die Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll, in einem Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat namentlich bezeichnet, so wird vermutet, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des Abs. 2 bedingt ist. Die soziale Auswahl der Arbeitnehmer kann nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden.

29

Die formellen und materiellen Rechtsvoraussetzungen für diese Vermutungswirkung sind im Streitfall erfüllt: Unstreitig haben eine Betriebsänderung nach § 111 BetrVG und ein wirksamer Interessenausgleich vorgelegen. Auch die Schriftform und die namentliche Bezeichnung der zu Kündigenden, hier unter ausdrücklicher Nennung des Klägers, sind gegeben. Wird die Namensliste getrennt vom Interessensausgleich erstellt, so reicht es aus, wenn sie von den Betriebsparteien unterzeichnet und in ihr auf den Interessenausgleich Bezug genommen wird (vgl. BAG, 22.01.2004 – 2 AZR 111/02 – EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 11 = NZA 2006, 64; BAG, 06.07.2006 – 2 AZR 520/05 – juris). Das ist hier der Fall, weil die später von beiden Seiten unterzeichnete Namensliste auf den Interessenausgleich Bezug nimmt und zudem ausdrücklich als "Namensliste gemäß § 1 Abs. 5 KSchG" bezeichnet ist. Der wirksamen Einbeziehung steht auch nicht entgegen, dass die Namensliste erst am 26.08.2005 vom Betriebsratsvorsitzenden unterzeichnet wurde, während der Interessenausgleich vom 12.07.2005 datiert. Es handelt sich noch um eine zeitnahe Ergänzung des Interessenausgleichs, die jedenfalls vor Ausspruch der betriebsbedingten Kündigungen mit Schreiben vom 29.08.2005 erfolgte. Eine solche zeitnahe Ergänzung ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zulässig (vgl. BAG, 22.01.2004 – 2 AZR 111/02 – EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 11; BAG, 06.07.2006 – 2 AZR 520/05 – juris).

30

Die Wirksamkeit der Namensliste im Sinne des § 1 Abs. 5 KSchG scheitert ferner nicht daran, dass sie nur ein Drittel der zu kündigenden Arbeitnehmer umfasst. Die Liste muss entgegen der Ansicht des Klägers nicht unbedingt alle betroffenen Arbeitnehmer bezeichnen. Weder Wortlaut noch Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung sprechen für ein solches "Alle(s)-oder-Nichts-Prinzip". Die Regelung des § 1 Abs. 5 KSchG bezweckt, bei Betriebsänderungen den Ausspruch von betriebsbedingten Kündigungen für den Arbeitgeber zu erleichtern. Sie ist daran geknüpft, dass Arbeitgeber und Betriebsrat im Rahmen eines Interessenausgleichs zu einer freiwilligen Vereinbarung über die Namensliste kommen, die sodann eine gewisse Richtigkeitsgewähr auch im Hinblick auf die soziale Auswahl der zu kündigenden Arbeitnehmer entfaltet. Entscheidend ist, dass sich die Betriebsparteien auf die von ihnen genannten Arbeitnehmer endgültig geeinigt haben (vgl. BAG, 22.01.2004 – 2 AZR 111/02 – NZA 2006, 64). Nur dann kann angenommen werden, dass sich die Betriebsparteien im Einzelnen Gedanken darüber gemacht haben, welche Arbeitnehmer als vergleichbar für eine Sozialauswahl in Betracht kommen können, welche soziale Rangfolge zwischen ihnen besteht und wer aus der Sozialauswahl auszuscheiden ist. "Endgültige" Einigung in diesem Sinne bedeutet aber nicht notwendigerweise "umfassende". Die Richtigkeitsgewähr muss auch für eine von den Betriebsparteien ausgehandelte Teil-Namensliste gelten, wenn insoweit eine endgültige Einigung erzielt worden ist. Wie der vorliegende Fall zeigt, kann es durchaus sinnvoll sein, jedenfalls hinsichtlich eines größeren Teils der zu kündigenden Arbeitnehmer (hier ca. ein Drittel der Gesamtzahl) eine abschließende Festlegung vorzunehmen, um insoweit Klarheit und die damit verbundenen gesetzlichen Erleichterungen zu schaffen.

31

a) Der Kläger hat die durch seine Nennung in der Namensliste eingreifende Vermutung, dass seine Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist, nicht widerlegt. Nach § 292 ZPO ist gegenüber der vermuteten Tatsache der Beweis des Gegenteils zulässig, der seiner Natur nach ein Hauptbeweis ist. Er ist erst dann geführt, wenn die Unwahrheit der vermuteten Tatsache voll bewiesen ist. Eine bloße Erschütterung der gesetzlichen Vermutung oder ein Anscheinsbeweis reicht nicht aus (vgl. APS/Kiel, 2. Aufl., § 1 KSchG Rz. 785 n). Die Unaufklärbarkeit einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit zum Zeitpunkt der Kündigung geht im Anwendungsbereich des § 1 Abs. 5 KSchG zu Lasten des namentlich bezeichneten Arbeitnehmers (vgl. Löwisch, RdA 1997, 80, 81).

32

Auch nach Durchführung der Beweisaufnahme zur Beschäftigung von Leiharbeitnehmern im Bereich der Produktionswerkstatt, bei der das Berufungsgericht zugunsten des beweisbelasteten Klägers von erleichterten Substantiierungsanforderungen ausgegangen ist (vgl. hierzu APS/Kiel, § 1 KSchG, Rn. 785 o), kann nicht festgestellt werden, dass zum Zeitpunkt der Kündigung eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit bestanden hat. Insbesondere steht nicht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die vom Kläger namentlich genannten Mitarbeiter der Fremdfirmen in Wirklichkeit als Leiharbeitnehmer tätig geworden sind und damit Arbeitsplätze besetzt haben, die auch für eine Weiterbeschäftigung des Klägers zur Verfügung standen.

33

Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 28.12.2006 im Einzelnen dargelegt, dass einige Fremdfirmen mit eigenen Mitarbeitern auf der Grundlage von Rahmenwerkverträgen (Anlage B 20) zu Wartungs- und Instandhaltungsarbeiten herangezogen worden sind und dabei nicht die Arbeiten ausführen, die Maschinenschlosser, wie der Kläger, erledigt haben. Diese Darstellung ist schon von den seitens des Klägers benannten Zeugen nicht nur nicht widerlegt, sondern weitgehend bestätigt worden. So hat der Werkstattleiter, der Zeuge K S , bekundet, dass die Mitarbeiter der Fremdfirmen, die Aufträge zur vorbeugenden Instandhaltung ausführen, von ihm keine konkreten Anweisungen erhielten. Dies gelte auch für den Fall, dass das eigene Werkstattpersonal zur Behebung einer konkreten Störung nicht ausreiche. In solchen Fällen könne es geschehen, dass er die betroffene Maschine "ausplanen" lasse, sie also stillgelegt werde, um eine generelle Wartung durchzuführen. Der Aussage des Zeugen S lässt sich entnehmen, dass die unterschiedlichen Zuständigkeiten der eigenen Produktionswerkstatt und der beauftragten Fremdfirmen nicht nur auf dem Papier gestanden haben, sondern auch tatsächlich berücksichtigt worden sind. Dass die Mitarbeiter der Fremdfirmen weisungsgebunden wie eigene Werkstattmitarbeiter eingesetzt wurden, haben auch die übrigen Zeugen nicht bestätigen können. Wenn die Zeugen G und D bemerkt haben, Mitarbeiter von Fremdfirmen seien "gelegentlich bei der Störungsbeseitigung" angetroffen worden, so stellt dies die grundsätzliche Aufgabentrennung, so wie sie von der Beklagten nachvollziehbar dargelegt worden ist, nicht in Frage.

34

Es mag sein, dass die Beklagte bestimmte Wartungsarbeiten "outgesourced" hat, die früher von eigenen Arbeitnehmern verrichtet wurden, als die Produktionswerkstatt nach den Worten des Zeugen G noch größer war. Diese unternehmerische Entscheidung der Beklagten ist aber hinzunehmen und kann nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung oder Zweckmäßigkeit überprüft werden. Als eine die Arbeitsgerichte grundsätzlich bindende Unternehmerentscheidung ist die Vergabe von bisher im Betrieb durchgeführten Arbeiten an einen Unternehmer zur selbstständigen Durchführung anerkannt (vgl. BAG, 26.09.1996 – 2 AZR 200/96, NZA 1997, 202 m. w. N.). Von einer missbräuchlichen Gestaltung kann angesichts der konsequenten tatsächlichen Umsetzung im Streitfall keine Rede sein. Schließlich hat auch der Zeuge D , der dem Betriebsrat angehört, grundsätzlich bestätigt, dass die Mitarbeiter der Fremdfirmen nicht in der Produktionswerkstatt beschäftigt werden, sondern ihr Einsatz auf der Grundlage von Werkverträgen "von anderer Stelle, also nicht von der Produktionswerkstatt, koordiniert wird". Von wem diese Mitarbeiter konkret ihre Arbeitsanweisungen bekommen, vermochte der Zeuge nicht zu sagen. An einen konkreten Vorgang des gelegentlichen Einsatzes mit Arbeiten der Störungsbeseitigung, die an sich Arbeitnehmern der eigenen Produktionswerkstatt vorbehalten sind, konnte er sich nicht erinnern. Alle diese Angaben sind zu vage, um daraus auf eine Beschäftigung der Fremdfirmenmitarbeiter wie Leiharbeitnehmer schließen zu können. Eine Umsetzung des Klägers auf einen dieser Arbeitsplätze kam daher nicht in Betracht.

35

Die Vermutungswirkung des § 1 Abs. 5 KSchG ist auch nicht dadurch widerlegt, dass der Kläger über das Ende der mit dem Kündigungsschreiben vom 29.08.2005 erklärten Kündigungsfrist hinaus bis zum 30.06.2006 befristet weiterbeschäftigt wurde. Die Beklagte hat dies verständlich damit erklärt, dass in Folge von unplanmäßigen Freistellungen vor dem 30.06.2006 der Bedarf für eine befristete Fortsetzung der Tätigkeit des Klägers als Fachkraft im Rahmen der sukzessiven Betriebseinschränkung bestanden hat. Dies ändert nichts an der vermuteten Betriebsbedingtheit der Kündigung zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs.

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b) Die Kündigung ist auch nicht wegen fehlerhafter sozialer Auswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG sozial ungerechtfertigt. Der Kläger hat insbesondere nicht im Hinblick auf den von ihm zuletzt konkret benannten Kollegen F M , der als Ver- und Entsorger im Bereich Technischer Dienst tätig ist, eine grobe Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl dargelegt. Selbst wenn man von einer Vergleichbarkeit mit dem Kläger ausgeht, ist ein grober Auswahlfehler nicht erkennbar. Insoweit kann auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts Bezug genommen werden. Die vom Kläger behauptete schlichte Nachrangigkeit des Kollegen Meyer nach Maßgabe der im Sozialplan vereinbarten Auswahlrichtlinien reicht jedenfalls nicht aus, um eine grobe Fehlerhaftigkeit der sozialen Auswahl zu begründen.

37

2. Schließlich verstößt die Kündigung auch nicht gegen § 102 Abs. 1 BetrVG wegen unzureichender Anhörung des Betriebsrats. Die Beklagte hat zunächst unwidersprochen vorgetragen, dass dem Betriebsrat in dem Anhörungsschreiben vom 19.08.2005 unter Bezugnahme auf den Interessenausgleich und Sozialplan mitgeteilt worden ist, wie viele Maschinenschlosser in der Betriebstechnik entlassen werden und das sich darunter, wie sich aus den Anlagen 1 und 2 zu diesem Schreiben ersichtlich, auch der Kläger befindet. Der Betriebsrat hat sodann geantwortet, dass er im Detail keine Stellung nehme und davon ausgehe, dass die vereinbarten Sozialauswahlkriterien und Regelungen im Interessenausgleich korrekt angewendet worden seien. Wäre es anders gewesen, dann hätte der Kläger auch nicht auf der mit dem Betriebsrat vereinbarten Namensliste gestanden. Soweit der Kläger konkret rügt, der Betriebsrat sei nicht zu der Herausnahme des Kollegen M aus der Sozialauswahl mit den jetzt angegebenen Gründen angehört worden, begründet dies schon deshalb keinen Anhörungsfehler, weil die gemeinsam mit dem Betriebsrat vorgenommene Sozialauswahl jedenfalls nicht grob fehlerhaft ist.

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III. Da der Kläger das Rechtsmittel ohne Erfolg eingelegt hat, muss er nach den §§ 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Berufung tragen.

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IV. Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG im Hinblick auf die Zulässigkeit einer Teil-Namensliste zuzulassen.

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R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g :

41

Gegen dieses Urteil kann von

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R E V I S I O N

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eingelegt werden.

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Die Revision muss

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innerhalb einer Notfrist* von einem Monat

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schriftlich beim

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Bundesarbeitsgericht

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Hugo-Preuß-Platz 1

49

99084 Erfurt

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Fax: (0361) 2636 - 2000

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eingelegt werden.

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Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

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Die Revisionsschrift muss von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

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* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

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(Dr. Kalb (Modemann) (Paffrath)