1

T a t b e s t a n d :

2

Die Parteien streiten um den Bestand des Arbeitsverhältnisses und um Zahlungsansprüche. Wegen des erstinstanzlichen streitigen und unstreitigen Vorbringens sowie der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

3

Das Arbeitsgericht hat der Klage im wesentlichen stattgegeben, sie zu einem Teil hinsichtlich der Zahlungsansprüche abgewiesen. Insoweit wird auf den Tenor und die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

4

Gegen dieses ihm am 27.02.2007 zugestellte Urteil hat der Kläger am 26.03.2007 Berufung eingelegt und diese zugleich begründet.

5

Gegen das ihr am 01.03.2007 zugestellte Urteil hat die Beklagte am Montag, den 02.04.2007, Berufung eingelegt. Die Berufung wurde bis zum Ablauf der Berufungsbegründungsfrist nicht begründet. Lediglich am 02.07.2007 (Bl. 226 d. A.) ging ein Schriftsatz ein, in dem heißt, dass "zur Glaubhaftmachung unseres Vortages" das anliegende, dort am 25.06.2007 eingegangene Gutachten über das Insolvenzvermögen des Zeugen H überreicht werde. Danach teile Herr He mit, dass er selbst den Betrieb "G " bis zum 21.11.2006 geführt habe.

6

Der Kläger verfolgt mit der Berufung zunächst einen Betrag von 5.862,50 € weiter, den das Arbeitsgericht abgewiesen hat. Dabei handelt es sich um Gehalts- und Überstundenansprüche für die Zeit vom September bis Dezember 2005. Das Arbeitsgericht hat entschieden, dass diese Ansprüche verfallen seien. Dazu trägt der Kläger vor:

7

Entsprechend seinen Ausführungen im Rahmen der Klageschrift so wie der eigenen Ausführungen der Beklagten im Rahmen des dortigen Schriftsatzes vom 21.07.2006 habe zwischen den Parteien Einigkeit bestanden, dass etwaige Überstunden zunächst hätten abgefeiert werden sollen.

8

Für den streitgegenständlichen Zeitraum von September bis einschließlich Dezember 2005 seien seitens der Beklagten auch die Überstunden auf den zu den Akten gereichten handschriftlichen Zetteln gegengezeichnet und mithin anerkannt worden.

9

Dementsprechend habe zum damaligen Zeitpunkt aus der Sicht des Klägers keine Veranlassung im Rahmen der sich aus dem Manteltarifvertrag etwaig ergebenden Ausschlussfrist bestanden, die diesbezüglichen Ansprüche zu einem früheren Zeitpunkt geltend zu machen. Hinzu komme, dass bis einschließlich Dezember 2005 von der Beklagten die Gehaltszahlungen entsprechend der Ausführungen im Rahmen der Klageschrift erbracht worden seien, sodass insoweit lediglich die Überstundenvergütung streitgegenständlich gewesen sei.

10

Erst ab dem Monat Januar 2006 seien von der Beklagten weder Gehaltsabrechnungen noch Gehaltszahlungen erbracht worden. Vielmehr seien dem Kläger in den Monaten Januar, Februar und März 2006 von der Beklagten jeweils Schecks überlassen worden, welche jedoch von dem bezogenen Kreditinstitut nicht eingelöst worden seien.

11

Dementsprechend habe der Kläger erstmalig nach Erhalt der Kündigungserklärung vom 03.03.2006 zum 30.04.2006 sich veranlasst gesehen, zum einen von seinem gesetzlichen Zurückbehaltungsrecht der Arbeitsleistung Gebrauch zu machen, zum anderen unter dem 13.04.2006 eine gerichtliche Entscheidung herbeizuführen. Deshalb geht der Kläger davon aus, dass die Zahlungsansprüche für September bis Dezember 2005 nicht verfallen seien.

12

Des weiteren verfolgt der Kläger seinen Schadensersatzanspruch von 836,20 € in der Berufungsinstanz weiter. Dazu wiederholt er seinen bereits erstinstanzlich gebrachten Vortrag zur Entstehung und Zusammensetzung des von ihm geltend gemachten Schadens. Insoweit wird auf Blatt 78 und 180/181 der Akten Bezug genommen. Der Kläger meint, das Arbeitsgericht habe den Anspruch zu Unrecht abgewiesen, weil es gemeint habe, der Schadensersatzanspruch sei nicht hinreichend dargelegt. Soweit es dabei insbesondere auf den notwendigen Ursachenzusammenhang und die Erforderlichkeit der wirtschaftlich höchst nachteiligen Kündigung abgestellt habe, sei darauf hinzuweisen, dass erstinstanzlich unbestritten ausgeführt worden sei, dass aufgrund der nicht erbrachten Gehaltszahlungen die Kündigung der Lebensversicherung erforderlich gewesen sei.

13

Wegen des übrigen Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen diesen gewechselten Schriftsätze Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

14

In der mündlichen Verhandlung vom 17.08.2007, zu der der Prozessbevollmächtigte der Beklagten am 20.07.2007 geladen worden war, erschien dieser nicht.

15

Wegen des übrigen Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen diesen gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

16

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

17

A) Die Berufung der Beklagten war gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. § 522 Abs. 1 ZPO als unzulässig zu verwerfen.

18

I. Auch insoweit handelt es sich bei dem vorliegenden Versäumnisurteil um ein so genanntes unechtes Versäumnisurteil, gegen das der Einspruch nicht gegeben ist. Dieses folgt aus der ständigen Rechtsprechung des BGH (vgl. BGH 10.01.1961 NJW 1961, 829; BGH 28.01.1969 NJW 1969, 845). Denn die Verwerfung der unzulässigen Berufung erfolgt nicht aufgrund der Säumnis im Verhandlungstermin, sondern ohne Rücksicht auf die Säumnis und trotz der Säumnis aufgrund der gemäß § 522 ZPO von Amts wegen vorzunehmenden Prüfung der Zulässigkeit. Das Urteil ist daher insoweit kein Ausspruch über Versäumnisfolgen, der einen weiteren Fortgang des unzulässigen Rechtsmittelverfahrens zuließe, vielmehr wird dadurch das Berufungsverfahren über die Berufung der Beklagten als unzulässig zum endgültigen Abschluss gebracht werden, wie es auch ein Beschluss nach § 522 Abs. 1 ZPO getan hätte, der ohne mündliche Verhandlung hätte erlassen werden können (vgl. BGH 10.01.1961 a. a. O.). Das Urteil, durch das auf mündliche Verhandlung die Berufung als unzulässig verworfen wird, kann daher auch bei Säumnis des Berufungsklägers nur als kontradiktorisches, unechtes Versäumnisurteil ergehen, gegen das ein Einspruch nicht zulässig ist (BGH, a. a. O.).

19

II. Die Berufung war als unzulässig zu verwerfen, weil innerhalb der Berufungsbegründungsfrist die Berufung nicht begründet wurde. Die Berufungsbegründungsfrist begann mit Zustellung des arbeitsgerichtlichen Urteils an den Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 01.03.2007. Sie lief daher gemäß § 66 Abs. 1 ArbGG am 02.05.2007 (der 01.05.2007 war ein Feiertag) ab. Ein Begründungsschriftsatz wurde bis dahin nicht eingereicht. Es kann daher dahinstehen, ob der am 02.07.2007 eingegangene, vierzeilige Schriftsatz, mit dem des Gutachten über das Insolvenzvermögen des Zeugen Hein überreicht wurde, als Berufungsbegründung inhaltlich ausreichen könnte.

20

B) Die demgegenüber zulässige, form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Klägers hatte in der Sache keinen Erfolg. Es konnte auch kein Versäumnisurteil zugunsten des Klägers ergehen. Die Klage ist auch zweitinstanzlich insoweit, als das Arbeitsgericht sie abgewiesen hat, nicht schlüssig. Die Berufung des Klägers war daher zurückzuweisen (§ 539 Abs. 2. S. 2 ZPO).

21

I. Was die Restansprüche für September bis Dezember 2005 angeht, so hat das Arbeitsgericht zu Recht entschieden, dass diese nach § 16 des allgemeinverbindlichen Manteltarifvertrages für das Hotel- und Gaststättengewerbe NRW, auf dessen Ausschlussfristen im Übrigen im letzten Absatz des Arbeitsvertrages ausdrücklich hingewiesen wurde, verfallen sind. Die dreimonatige Ausschlussfrist begann bei Fälligkeit gemäß Ziff. 5.3.3. des MTV auch für die Dezemberansprüche am 04.01.2006. Auch zweitinstanzlich hat der Kläger nicht vorgetragen, die Ansprüche vor der am 18.04.2006 erhobenen Klage geltend gemacht zu haben.

22

1. In der Berufungsbegründung beruft der Kläger sich zunächst darauf, dass entsprechend seinen Ausführungen im Rahmen der Klageschrift sowie der eigenen Ausführungen der Beklagten im Rahmen des dortigen Schriftsatzes vom 21.07.2006 zwischen den Parteien Einigkeit bestanden habe, dass etwaige Überstunden zunächst hätten abgefeiert werden sollen.

23

Der Manteltarifvertrag lässt unter 3.8. bis 3.10. abweichende, flexibilisierende Arbeitszeitregelungen zu, wenn eine entsprechende einzelvertragliche Vereinbarung getroffen worden ist. Die Flexibilisierung wird jedoch nicht grenzenlos zugelassen. Die monatliche Arbeitszeit darf 139 Stunden nicht unter- und 190 Stunden nicht überschreiten. Außerdem ist eine bestimmte Verfahrensweise und ein bestimmter Zeitrahmen zum Ausgleich einzuhalten. Erste Voraussetzung wäre jedenfalls eine entsprechende einzelvertragliche Vereinbarung.

24

Im Gegensatz zu den Ausführungen in der Berufungsbegründung enthält indes die Klageschrift keinerlei Ausführungen über eine solche Flexibilisierungsvereinbarung. Es wird dort nicht einmal allgemein vom Kläger behauptet, dass etwaige Überstunden zunächst hätten abgefeiert werden sollen.

25

Allein im Schriftsatz der Beklagten vom 21.07.2006 wurde für die Überstundenansprüche aus September und Oktober behauptet, der Kläger und der Zeuge Hein hätten bei der Einstellung vereinbart, dass der Kläger die Überstunden sowie Feiertagsarbeiten nicht gesondert vergütet haben wolle, sondern sie in Urlaub abzugelten gewesen seien, da der Kläger eine Liebschaft in T gehabt habe.

26

Es kann dahinstehen, ob eine solche Vereinbarung als Arbeitszeitflexibilisierung im Sinne der tariflichen Vorschriften verstanden werden kann und inwieweit sie zulässig wäre.

27

Denn der Kläger hat die Behauptung der Beklagten im Schriftsatz vom 08.08.2006 (Bl. 78 d. A.) ausdrücklich bestritten. Dort heißt es: "Unzutreffend ist die Behauptung der Beklagten, wonach der Kläger mit dem Zeugen Hein bei Einstellung vereinbart haben soll, dass der Kläger die Überstunden sowie Feiertagsarbeiten nicht gesondert vergütet erhalten sollte, sondern diese in Urlaub abzugelten seien." Der Kläger betont dazu, dass er mit dem Zeugen Hein überhaupt keine Verhandlungen geführt habe.

28

Damit hat der Kläger weder in der Klageschrift noch sonst irgendwo eine Flexibilisierungsvereinbarung vorgetragen. Er hat sie sogar ausdrücklich bestritten. Soweit die Ausführungen in der Berufungsbegründung als eigenständige Behauptung einer Flexibilisierungsvereinbarung aufgefasst werden könnten, ist das Vorbringen des Klägers widersprüchlich und damit als Verstoß gegen die prozessuale Wahrheitspflicht unbeachtlich. Zudem ist es völlig unsubstantiiert, sodass in keine Weise erkennbar ist, dass den tariflichen Anforderungen genügt wäre.

29

Dahinstehen kann dabei, dass der vom Kläger eingereichte Arbeitsvertrag eine Schriftformklausel enthält.

30

2. Der Kläger beruft sich des weiteren darauf, dass im Zeitraum von September bis Dezember von der Beklagten die Überstunden auf den zu den Akten gereichten handschriftlichen Zetteln gegengezeichnet und mithin anerkannt worden seien.

31

Zum einen ist der Vortrag insoweit nicht gänzlich zutreffend. Für den Monat Dezember wurde die Stundenaufstellung des Klägers nicht gegengezeichnet. Dies kann jedoch dahinstehen. Denn die Abzeichnung der Stundenaufstellung enthält kein Anerkenntnis einen Teil der Stunden als Überstunden bezahlen zu wollen. Einer solchen Auslegung des Abzeichnens der bloßen Stundenaufstellungen steht schon die tatsächliche Handhabung entgegen, dass Überstunden nie bezahlt wurden, ohne dass der Kläger eine Bezahlung in den hier relevanten Monaten geltend gemacht hätte. Allein ein solches Anerkenntnis könnte eventuell ein Berufen der Beklagten auf die Verfallfristen ausschließen.

32

3. Soweit der Kläger weiter ausführt, hinzukomme, dass bis einschließlich Dezember von der Beklagten Gehaltszahlungen entsprechend den Ausführungen im Rahmen der Klageschrift erbracht worden seien, sodass insoweit lediglich die Überstunden streitgegenständlich gewesen seien, und dass erst ab Januar 2006 von der Beklagten weder Gehaltsabrechnungen noch Gehaltszahlungen erbracht worden seien, sodass der Kläger sich erstmalig nach Erhalt der Kündigungserklärung vom 03.03.2006 veranlasst gesehen habe, eine gerichtliche Entscheidung herbeizuführen, ist nicht ersichtlich, warum der Kläger deshalb meint, die Ansprüche seien nicht verfallen. Er trägt gerade selber vor, dass von Anfang an die Überstunden nicht bezahlt worden seien und dass er ab Januar überhaupt keine Zahlungen mehr erhalten habe. Er hatte mit den keinerlei von der Beklagten verursachte Veranlassung darauf zu vertrauen, dass ohne Geltendmachung und damit Einhaltung der Verfallfristen die Beklagte die Überstundenvergütung zahlen werde.

33

II. Auch der Schadensersatzanspruch wegen der Kündigung der Lebensversicherung ist nicht schlüssig. Der Kläger trägt dazu erst- wie zweitinstanzlich Folgendes vor: Er habe aufgrund der nicht erbrachten Gehaltszahlungen seine Lebensversicherung kündigen müssen und den sich ergebenden Rückkaufswert auszahlen lassen. Gemäß dem Schreiben der M Versicherung vom 23.01.2006 hätten sich mit Stand Dezember 2005 die in die Versicherung geleisteten Risikobeiträge auf 97,73 €, die Managementkosten auf 335,80 € und die Abschlussgebühren auf 368,28 € belaufen. Ferner seien monatliche Managementkosten von 4,60 € für den Zeitraum von Januar 2006 bis Juni 2006 zu berücksichtigen. Daraus ergebe sich ein Gesamtschadensbetrag von 836,20 €.

34

Der Schadensersatzanspruch scheitert daran, dass aufgrund des Vorbringens des Klägers ein Schaden nicht festgestellt werden kann.

35

Grundlage der Feststellung eines Vermögensschadens ist die sogenannte Differenzhypothese. Ein Schaden besteht in der Differenz zwischen zwei Güterlagen: Der tatsächlich durch das Schadensereignis geschaffenen und der unter Ausscheidung dieses Ereignisses gedachten. Ein Vermögensschaden ist gegeben, wenn der jetzige tatsächliche Wert des Vermögens des Geschädigten geringer ist, als der Wert, den das Vermögen ohne das die Ersatzpflicht begründende Ereignis haben würde (vgl. z. B. Palandt/Heinrichs vor § 249 BGB Rn. 8 m. w. N. zur höchstrichterlichen Rechtsprechung). Von diesem Grundsatz gibt es in der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelte Ausnahmen und Besonderheiten. Dazu gehört u. a. der Schadensersatz für fehlgeschlagene Aufwendungen (vgl. Palandt/Heinrichs a. a. O. Rn. 32 ff.). Für diesen Fall sieht heute § 284 BGB anstelle eines Schadensersatzanspruches auch einen Aufwendungsersatzanspruch vor. Der Kläger macht im vorliegenden Fall einen Schadensersatzanspruch geltend.

36

Es ist aber aus dem Vortrag des Klägers nicht erkennbar, dass das Vermögen des Klägers um die geltend gemachten Beträge aufgrund der Kündigung vermindert worden wäre.

37

1. Zunächst ist nicht zu erkennen, dass die vom Kläger als Schadensersatz geltend gemachten Aufwendungen infolge der Kündigung entstanden wären. Die Abschlussgebühren sind bereits bei Vertragsabschluss entstanden, die Managementkosten für die Verwaltung des laufenden Vertrages und die Risikobeiträge zur Abdeckung eben dessen, was eine Lebensversicherung soll, nämlich das Risiko des Todesfalles versichern.

38

2. Es kann auch nicht festgestellt werden, dass es sich um vergebliche Aufwendungen gehandelt hätte. Insoweit fehlt es an jeglichem Vortrag des Klägers. Offensichtlich nicht um vergebliche Aufwendungen handelte es sich bei den Risikobeiträgen. Inwieweit die Managementkosten und die Abschlussgebühren möglicherweise teilweise vergeblich waren, lässt sich dem Vorbringen des Klägers nicht entnehmen. Es fehlt jeder Vortrag zur Dauer des Vertrages, zum Zeitpunkt der Kündigung und zu der Frage, inwieweit diese Kosten etwa bei voller Durchführung des Vertrages entfallen wären oder sich in anderer Weise rentiert hätten.

39

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 ZPO.

40

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g :

41

Gegen dieses Urteil ist kein Rechtsmittel gegeben. Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72 a ArbGG verwiesen.

42

(Dr. Backhaus) (Lucks) (Hahn)