1

T a t b e s t a n d :

2

Die Parteien streiten um die Eingruppierung der Klägerin. Wegen des erstinstanzlichen Vorbringens und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

3

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen.

4

Gegen dieses am 24.01.2007 verkündete, der Klägerin am 28.02.2007 zugestellte Urteil hat diese am 28.03.2007 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 30.05.3005 am 30.05.2007 begründet.

5

Zweitinstanzlich ist zu der nach dem Hinweis des Gerichts vom 11.06.2007 zwischen den Parteien umstrittenen Frage, ob es sich bei der Unterrichtserlaubnis um einen Verwaltungsakt handelt, Folgendes ist unstreitig geworden: Die Unterrichtserlaubnis, zu der im Lande N -W im Gegensatz zu anderen Bundesländern keine besonderen gesetzlichen Grundlagen existieren, wird von der zuständigen Bezirksregierung in Form einer Urkunde mit Dienstsiegel erteilt. Sie wird ausschließlich aufgrund des Nachweises der Teilnahme an einer Fortbildungsveranstaltung erteilt. Dieses findet sich auch in der Urkunde wieder, die die Formel enthält: "...wird erteilt aufgrund der Teilnahme an...".

6

Die Klägerin trägt in der Berufungsbegründung vor, sie verfüge über keine Lehrbefähigung und keine formale Unterrichtserlaubnis. Die Unterrichtserlaubnis habe jedoch auf ihren Antrag von der Bezirksregierung erteilt werden müssen. Das Schulamt habe aber mit Schreiben vom 28.02.2006 mitgeteilt, dass die Bezirksregierung mitgeteilt habe, dass die Unterrichtserlaubnis nicht erteilt werde.

7

Zu Unrecht sei das Arbeitsgericht der Auffassung, dass es nicht darauf ankomme, ob die Unterrichtserlaubnis zu Recht oder zu Unrecht erteilt worden sei.

8

Die Klägerin habe sich nämlich im Sinne der Nr. 1.19 des Nichterfüller-Erlasses über 5 Jahre in zwei Fächern bewährt. Sie sei auch in den Unterrichtsstatistiken durchgängig mit der Bezeichnung "KU/2 SB" geführt worden – was als solches ebenso unstreitig ist wie der Vortrag der Klägerin, dass die Ziffer "2" nach der internen Begrifflichkeit "mit Unterrichtserlaubnis" bedeutet.

9

Die Klägerin hält es für rechtsmissbräuchlich, ihr – wie sie meint –höherwertige Tätigkeiten zuzuweisen, die entsprechende Entlohnung jedoch an einer "Fömelei" scheitern zu lassen. Dieses widerspreche auch dem aus §§ 22, 24 BAT folgt ein Grundsatz der leistungsentsprechenden Entlohnung.

10

Die Klägerin beantragt,

11

1. das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 24.01.2007, Az.: 10 Ca 4435/06 abzuändern und nach den Schlussanträgen erster Instanz zu erkennen.

12

2. die Kosten des Rechtsstreits der Beklagten aufzuerlegen.

13

Das beklagte Land beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

14

Das beklagte Land verteidigt das erstinstanzliche Urteil im Wesentlichen mit Rechtsausführungen. Insoweit wird auf die Berufungserwiderung Bezug genommen.

15

In der mündlichen Verhandlung wurde die Sach- und Rechtslage erörtert. Dabei wies die Kammer darauf hin, dass nach ihrer Ansicht Kunst kein technisches Fach sei. Sie wies zudem darauf hin, dass nach ihrer Auffassung die Unterrichtserlaubnis als Verwaltungsakt anzusehen sei, und schließlich, dass sie auch keine Anspruchsgrundlage für eine Unterrichtserlaubnis sehe.

16

Darauf hin erklärte der Prozessbevollmächtigte der Klägerin, er benenne den zuständigen Mitarbeiter des Kultusministeriums als Zeugen dafür, dass Kunst als technisches Fach anzusehen sei. Er behaupte ferner, dass der Klägerin durch die Schulleiterin eine Unterrichtserlaubnis erteilt worden sei. Zu diesem Letzteren erklärte die anwesende Klägerin sodann, die Schulleiterin habe ihr nach den Sommerferien erklärt: "Für mich haben Sie eine Unterrichtserlaubnis".

17

Wegen des übrigen Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

18

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

19

Die zulässige, form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg.

20

I. Die Klägerin kann – wie das Arbeitsgericht zu Recht entschieden hat – ihren Höhergruppierungsanspruch nicht auf den sog. Nichterfüller-Erlass stützen:

21

1. Die Klägerin beruft sich auf Nr. 1.19 des Nichterfüller-Erlasses.

22

Dieser sieht für "Lehrer für technische Fächer ohne die Voraussetzungen der Fallgruppe 1.18 mit Lehrbefähigung oder mit Unterrichtserlaubnis für mindestens 2 Fächer nach mindestens 5-jähriger Bewährung in dieser Tätigkeit" und in der Vergütungsgruppe V b die Vergütungsgruppe IV b vor.

23

Die Fallgruppe 1.18 betrifft "Lehrer für technische Fächer, die in einem Bundesland die fachlichen und pädagogischen Voraussetzungen für die Übernahme in das Beamtenverhältnis für ein Amt mindestens der Besoldungsgruppe A9 erworben haben."

24

Es ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin überhaupt unter eine dieser Fallgruppen fiele, da sie nicht Lehrerin für technische Fächer ist.

25

Die Klägerin unterrichtet unstreitig Sport und Kunst. Sie ist Gymnastiklehrerin mit staatlich anerkannter Prüfung. Im Bereich Kunst hat sie an einer im 1. Schulhalbjahr 2001/2002 im Gesamtumfang von 160 Stunden durchgeführten "Qualifikationserweiterung für Lehrerinnen und Lehrer an Grund- und Hauptschulen: Kunst/Textilgestaltung in der Grundschule" teilgenommen.

26

Die Fächer Kunst und Sport sind schon im allgemeinen Sprachverständnis keine technischen Fächer.

27

Auch aus der Systematik des Nichterfüller-Erlasses ergibt sich dieses klar: Sowohl "Turn-, Sport- und Gymnastiklehrer" sind in Nr. 1. 19 gesondert behandelt als auch "Kunsterzieher" in Nr. 1.12, wobei die höhere Eingruppierung nach dieser Nummer ein Studium an einer Kunsthochschule oder einer Kunstakademie voraussetzt, was die Klägerin nicht erfüllt.

28

Dass das Fach Kunst/textiles Gestalten, für das die Klägerin die Qualifikationserweiterung absolviert hat, nicht als technisches Fach anzusehen ist, ergibt sich darüber hinaus aus dem Runderlass des Kultusministeriums vom 10.11.1989 über die Qualifikationserweiterung von Lehrerinnen und Lehrern an Grund- und Hauptschulen. Dort ist unter 2.1 das Fach "Kunst/Textilgestaltung in der Grundschule" genannt und unter 2.6 getrennt davon das Fach "Technik in der Hauptschule".

29

Sofern der Prozessbevollmächtigte der Klägerin in der mündlichen Verhandlung den zuständigen Mitarbeiter des Kultusministeriums als Zeugen dafür benannt hat, dass Kunst als technisches Fach angesehen werde, so kann das - eine solche Rechtsansicht des zuständigen Mitarbeiters unterstellt - angesichts der gebotenen normativen Auslegung des Erlasses zu keinem anderen Ergebnis führen. Dass Kunst ein technisches Fach sein solle, findet weder im Text des Erlasses noch in seiner Systematik irgendeinen Niederschlag.

30

2. Selbst wenn entgegen dem Vorgesagten Kunst als technisches Fach angesehen werden sollte, dann mangelte es immer noch an einem zweiten technischen Fach. Dass Sport ein technisches Fach sei, vertritt auch die Klägerin nicht.

31

Nummer 1.19 des Nichterfüller-Erlasses, der Lehrbefähigung oder Unterrichtserlaubnis für mindestens zwei Fächer verlangt, betrifft ausweislich seiner Eingangsworte "Lehrer für technische Fächer". Aus dem Plural (technische Fächer) folgt, das auch – mindestens – das zweite Fach, das zur Höhergruppierung führen kann, ein technisches Fach sein muss. Es ist gerade nicht von "Lehrern mit einem technischen Fach", sondern von "Lehrern mit technischen Fächern" die Rede.

32

3. Selbst wenn man aber entgegen dem Vorgesagten auch nur ein technisches Fach ausreichen lassen wollte, oder die Unterrichtsfächer Kunst und Sport entgegen dem Vorgesagten unter "technische Fächer" subsumieren wollte, so hat die Klägerin keine Unterrichtserlaubnis für ein zweites Fach im Sinne der Nr. 1.19.

33

a) Die Kammer ist der Auffassung, dass die Erteilung der Unterrichtserlaubnis, wie z. B. die Erteilung einer ärztlichen Approbation oder einer Lehrbefugnis, einen Verwaltungsakt darstellt. Davon geht ersichtlich auch das Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (19.10.2005 – 4 K 3766/02 -) aus, welches eine Klage auf Erteilung einer Unterrichtserlaubnis als Verpflichtungsklage zur Erteilung eines Verwaltungsaktes behandelt.

34

Für die Abgrenzung zwischen öffentlich-rechtlichem Handeln und privatrechtlichem Handeln bei Akten gegenüber Arbeitnehmern des öffentlichen Dienstes kommt es darauf an, ob mit dem Akt eine formale öffentlich-rechtlichen Stellung eingeräumt wird. Dann liegt ein Verwaltungsakt vor, so z. B. bei der Bestellung zur Frauenbeauftragten, der Bestellung oder Abberufung als kommissarisch beauftragter Professor oder der Bestellung zum Schulleiter (Nachweise bei Stelkens, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 35 Rn. 76 d). Entsprechendes liegt bei der Erteilung der Unterrichtsbefugnis vor. Sie ersetzt die mangelnde Lehrbefugnis, die ebenfalls – wie z. B. auch eine ärztliche Approbation – eine formale öffentlich-rechtliche Stellung einräumt. Dem entspricht schon der Begriff "Erlaubnis" und ferner die von dem beklagten Land unbestritten vorgetragene Praxis, dass die Unterrichtserlaubnis von der Bezirksregierung in Form einer Urkunde mit Dienstsiegel erteilt wird.

35

Handelt es sich aber um einen Verwaltungsakt, so kann ein Arbeitsgericht einen möglichen Anspruch der Klägerin auf Erteilung der Unterrichtserlaubnis nicht incidenter prüfen. Die Klägerin wäre insoweit auf den Verwaltungsgerichtsweg angewiesen.

36

b) Dass der Klägerin keine Unterrichtsbefugnis erteilt worden ist, war bis zur mündlichen Verhandlung unstreitig. Sofern der Prozessbevollmächtigte in der mündlichen Verhandlung vor der Kammer erstmalig die Behauptung aufstellte, der Klägerin sei durch die Schulleiterin eine Unterrichtserlaubnis erteilt worden, so konnte aus dieser Behauptung, unabhängig von der Verspätung dieses Vorbringens, nicht schlüssig abgeleitet werden, ob die – unzuständige - Schulleiterin gegenüber der Klägerin tatsächlich eine solchen Verwaltungsakt erlassen wollte. Die Befragung der anwesenden Klägerin ergab indes, dass dieses nicht der Fall war: Die Klägerin erläuterte nämlich, dass die Schulleiterin ihr nach den Sommerferien erklärt habe: "Für mich haben Sie eine Unterrichtserlaubnis." Damit wurde von der Schulleiterin nur eine persönliche Ansicht geäußert nicht eine formale Rechtsstellung eingeräumt.

37

4. Selbst wenn unterstellt wird, dass es sich bei der Unterrichtserlaubnis um einen privatrechtlichen Akt handelt, der nicht zunächst in einem gesonderten Verfahren eingeklagt werden müsste, so ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin einen Anspruch darauf hätte. Aus dem Nichterfüller-Erlass ergibt sich kein Anspruch. Auch aus dem Runderlass des Kultusministeriums vom 06.11.1989 (Bl. 35 d. A.), der die Qualifikationserweiterung von Lehrerinnen und Lehrern anderer Schulformen behandelt, ergibt sich ein solcher Anspruch ebenfalls nicht. Dort ist u. a. geregelt:

38

"Darüber hinaus werden wie bisher zur Verbesserung der Kompetenz im fachfremd erteilten Unterricht durch die Einrichtungen der Lehrerfortbildung im Geschäftsbereich des Ministeriums für Schule, Wissenschaft und Forschung intensive Fortbildungsmaßnahmen – Zertifikationskurse – bereitgestellt. Im Anschluss an die Teilnahme an Zertifikationskursen kann eine Unterrichtserlaubnis ausgesprochen werden."

39

Einen unmittelbaren Anspruch kann die Klägerin aus diesem verwaltungsinternen Erlass nicht herleiten. Sie könnte sich allenfalls im Rahmen des Gleichbehandlungsgrundsatzes auf diesen Erlass berufen, wenn damit eine allgemeine Praxis geregelt wäre, im Anschluss an die Teilnahme von Zertifikatskursen eine Unterrichtserlaubnis auszusprechen. Dieses ist jedoch nicht der Fall. Der Erlass besagt lediglich, dass im Anschluss an die Teilnahme von Zertifikatskursen eine Unterrichtserlaubnis angesprochen werden "kann".

40

Dazu hat das beklagte Land vorgetragen, der Erlass dürfe sich ausweislich seines Wortlautes primär an ausgebildete Primarstufen-Lehrkräfte richten. Demgegenüber sei die von der Klägerin durchgeführte Maßnahme seinerzeit schon als "einmalige Sondermaßnahme für Turn-, Sport- und Gymnastiklehrerinnen und –lehrer mit den Einsatzorten Grundschule und Sonderschule" deklariert worden und es sei im Anschreiben vom 05.04.2001 ( Bl. 8/9 d. A.) – was ebenso unstreitig ist – ausdrücklich festgestellt worden, dass aus der Teilnahme an dieser Maßnahme kein Höhergruppierungsanspruch erwachse.

41

Es handelte sich mithin bei dem von der Klägerin belegten Kurs um einen solchen, der sich nicht an – in anderen Fächern - ausgebildete Grundschul-Lehrkräfte sondern nur an einen eingeschränkten Adressatenkreis richtete, dem lediglich die Möglichkeit gegeben werden sollte, die Einsatzmöglichkeiten zu verbessern und für den – ausdrücklich - nicht im Sinne eines Anspruchs die Voraussetzungen für eine Höhergruppierung geschaffen werden sollten.

42

Es kann demnach bereits nicht festgestellt werden, dass es sich bei dem von der Klägerin besuchten Kurs um einen "Zertifikatskurs" im Sinne des Erlasses vom 06.11.1989 handelte.

43

Jedenfalls wäre es nicht als ermessensfehlerhaft anzusehen, Fortbildungsteilnehmern und –teilnehmerinnen, die in einem anderen Fach eine vollständige Primarstufen- bzw. Grundschullehrerausbildung besitzen, die zur Höhergruppierung führende formale Unterrichtserlaubnis zu erteilen, sie hingegen solchen Lehrkräften, die auch in einem anderen Fach eine solche vollständige Grundschullehrerausbildung nicht besitzen, nicht zu erteilen.

44

Insoweit kann die Kammer auch die Auffassung der Klägerin nicht teilen, dass bereits die langjährige Tätigkeit in einem der Fächer die Voraussetzung für eine Unterrichtserlaubnis beinhalte und damit das Ermessen des beklagten Landes insoweit auf Null reduziert sei.

45

Denn es ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkannt, dass außer der entsprechenden Tätigkeit formale Ausbildungsvoraussetzungen für die Eingruppierung relevant sein können. Dieses ergibt sich auch aus der Entscheidung vom 06.08.1997 (10 AZR 638/96), auf die die Klägerin sich berufen hat.

46

5. Die Klägerin kann schließlich auch keinen Anspruch daraus herleiten, dass sie in den Statistiken im Zeitraum 2002 bis 2006 unter der Bezeichnung "KU/2 SP" geführt worden ist. Die Ziffer "2" bedeutet dabei unbestritten nach der internen Begrifflichkeit "mit Unterrichtserlaubnis".

47

Die Klägerin hatte keine Unterrichtserlaubnis. Sie konnte auch nicht darauf vertrauen, aufgrund der von ihr durchgeführten Qualifikationserweiterung eine Unterrichtserlaubnis zu erhalten und dementsprechend höhergruppiert zu werden. Denn unstreitig hieß es bereits im Schreiben der Bezirksregierung D vom 05.04.2001, mit dem der von der Klägerin besuchte Zertifikatskurs ausgeschrieben wurde:

48

"Ich mache darauf aufmerksam, dass ein Anspruch auf Höhergruppierung an der Teilnahme an dieser Maßnahme nicht erwächst."

49

II. Die Klägerin setzt sich in ihrer Berufungsbegründung mit den Ausführungen des Arbeitsgerichts zum arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz und zu § 46 BBesG nicht mehr auseinander. Die Kammer nimmt insoweit gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf die zutreffenden und überzeugenden Ausführungen des Arbeitsgerichts Bezug. Die Klägerin hat – was den Gleichbehandlungsgrundsatz anbelangt – insoweit nicht einmal in irgendeiner Weise substantiiert, inwieweit die von ihr genannten 2 weiteren Fälle mit ihrem Fall vergleichbar sein sollten, worauf die Beklagte in der Berufungserwiderung bereits ausdrücklich hingewiesen hat (Bl. 115 d. A.).

50

III. Die Kammer hatte keine Anlass, die mündliche Verhandlung – wie vom Prozessbevollmächtigten der Klägerin gewünscht - zu vertagen, um ihm Gelegenheit zu weiterer schriftsätzlicher Stellungnahme zu den erteilten Hinweisen zu geben: Denn die Frage, ob die Erteilung der Unterrichtserlaubnis ein Verwaltungsakt sei, war den Parteien durch den gerichtlichen Hinweis vom 11. 6. 2007 bekannt und ist vom Prozessbevollmächtigten der Klägerin mit Schriftsatz vom 15. 8. 2007 behandelt worden. Die Frage ob eine Unterrichtserlaubnis erteilt werden müsste – und ob dementsprechend das Berufen des beklagten Landes auf das Fehlen der Unterrichtserlaubnis rechtsmissbräuchlich sei - war seit Beginn des Prozesses Gegenstand der Auseinandersetzung zwischen den Parteien. Allein die Frage, ob das Fach "Kunst" ein technisches Fach sei, war möglicherweise für den Prozessbevollmächtigten der Klägerin neu. Auf sie kam es indes letztlich für die Entscheidung nicht an, sodass auch insofern eine Vertagung nicht geboten war.

51

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

52

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g :

53

Gegen dieses Urteil ist für mangels ausdrücklicher Zulassung die Revision nicht statthaft, § 72 Abs. 1 ArbGG. Wegen der Möglichkeit, die Nichtzulassung der Revision selbständig durch Beschwerde beim

54

Bundesarbeitsgericht

55

Hugo-Preuß-Platz 1

56

99084 Erfurt

57

Fax: (0361) 2636 - 2000

58

anzufechten auf die Anforderungen des § 72 a ArbGG verwiesen.

59

(Dr. Backhaus) (Schenzer) (Uhler)