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T a t b e s t a n d :

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Die Parteien streiten – soweit es zweitinstanzlich noch relevant ist – um Vergütungsdifferenzen für die Monate Oktober 2006 sowie um das 13. Monatseinkommen für das Jahr 2006.

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Wegen des erstinstanzlichen Vorbringens und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf den – mit Beschluss vom 10.10.2007 (Bl. 57) berichtigten – Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen.

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Das Arbeitsgericht hat der Klage insoweit stattgegeben, als sie noch Gegenstand des Berufungsverfahrens ist. Insoweit wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

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Gegen dieses ihr am 23.08.2007 zugestellte Urteil vom 19.07.2007 hat die Beklagte am 17.09.2007 Berufung eingelegt und diese zugleich begründet.

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Die Beklagte ist der Auffassung, dass der Vertrag zwischen den Parteien, nachdem der Kläger zweimal hintereinander ausdrücklich auf die Zahlung von Weihnachtsgeld verzichtet habe und dies in den zwei folgenden Jahren widerspruchslos hingenommen habe, dahingehend geändert worden sei, dass auch künftig kein Weihnachtsgeld mehr zu zahlen sei. Die Beklagte hält einen solchen Verzicht für wirksam, da der Tarifvertrag über die Zahlung eines 13. Monatsgehalts nicht allgemeinverbindlich sei.

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Die Beklagte beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 9.07.2007 - 22 Ca 992/07 -abzuändern und die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Er weist darauf hin, dass die Beklagte im Termin vom 19.07.2007 erklärt habe, sie sei Mitglied der baugewerblichen Verbände. Damit – so unwidersprochen der Kläger – fänden die Tarifverträge aufgrund beiderseitiger Tarifbindung Anwendung.

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Im übrigen habe der Kläger sich jeweils bei der entsprechenden Teilzahlung mit der Nichtzahlung einverstanden erklärt. Eine Vereinbarung dahin, dass auch für die Zukunft das 13. Monatseinkommen nicht zu zahlen sei, existiere nicht. Auch habe die Beklagte ausdrücklich im November 2005 erklärt, das Weihnachtsgeld 05 (gemeint sei wohl das 13. Monatseinkommen 05) könne bis Ende März 06 gezahlt werden. Sie haben den Kläger vertröstet. Im November 06 habe die Beklagte auf Nachfrage des Klägers erklärt, es gebe kein Weihnachtsgeld.

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Wegen des übrigen Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen diesen gewechselten Schriftsätze Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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I. Die Berufung ist unzulässig, soweit sie sich gegen die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung der Vergütungsdifferenzen für Oktober und November 2006 (95,70 € brutto und 95,26 € brutto) wendet. Die Berufungsbegründung geht nicht auf die Verurteilung zur Zahlung dieser Beträge ein.

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II. Im Übrigen war die Berufung zwar zulässig, jedoch nicht begründet.

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1. Die Beklagte hat nicht bestritten, dass beiderseitige Tarifbindung vorliegt. Damit gilt § 4 Abs. 4 TVG: Ein Verzicht auf entstandene tarifliche Rechte ist nur in einem von den Tarifvertragsparteien gebilligten Vergleich zulässig. Die Verwirkung von tariflichen Rechten ist ausgeschlossen.

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Deshalb kann es letztlich dahinstehen, ob das Verhalten der Parteien als Verzicht auf künftige Leistungen ausgelegt werden könnte.

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2. Es kann aber auch nicht festgestellt werden, dass der Kläger für die Zukunft auf die Zahlung des 13. Monatseinkommens verzichtet hätte. Die Beklagte trägt nicht konkret zu den hinsichtlich der Jahre 2002 und 2003 gewechselten Erklärungen vor. Weder der Wortlaut noch die Umstände dieser Erklärungen lassen sich feststellen, so dass insoweit auch nichts dafür festgestellt werden kann, dass der Kläger schon in diesen Jahren für die Zukunft verzichtet habe. Eine irgendwie geartete ausdrückliche Erklärung in diese Richtung behauptet die Beklagte auch nicht.

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Aber auch eine widerspruchslose Hinnahme der Nichtzahlung für zwei weitere Jahre kann nicht als Verzicht für die Zukunft ausgelegt werden. Die Beklagte trägt nichts zu den Umständen dieser Hinnahme vor. Typischerweise wird ein Arbeitnehmer dann auf ein Weihnachtsgeld oder eine Sonderzahlung verzichten, wenn ihm klargemacht wird, dass der Arbeitgeber finanziell nicht in der Lage ist, die Leistungen zu erbringen, und dass sonst möglicherweise das Unternehmen in seinem Bestand gefährdet ist. Gerade in diesem typischen Fall kann die Hinnahme der Nichtzahlung nicht als ein Verzicht für die Zukunft gewertet werden. Der Arbeitnehmer ist gerade wegen der aktuellen Lage des Unternehmens bereit, seine Ansprüche nicht durchzusetzen.

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Im Übrigen hat die Beklagte dem zweitinstanzlichen Vortrag des Klägers nicht widersprochen, sie habe im November 2005 erklärt, das Weihnachtsgeld 2005 könne bis März 2006 gezahlt werden. Dieses spricht dafür, dass gerade die wirtschaftliche und finanzielle Lage der Beklagten Grund für die Nichtgeltendmachung des 13. Monatseinkommens 2005 war.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

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Rechtsmittelbelehrung

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Gegen dieses Urteil ist kein Rechtsmittel gegeben. Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72 a ArbGG verwiesen.

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(Dr. Backhaus) (Kaussen) (Pütz)