1

T a t b e s t a n d :

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Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer fristlosen Kündigung vom 17.08.2006 sowie einer weiteren fristgerechten Kündigung vom 28.08.2006 zum 31.12.2006.

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Der Kläger ist am 07.09.1975 geboren, verheiratet und einem Kind unterhaltspflichtig. Er ist marokkanischer Herkunft und hat seit 1998 die deutsche Staatsangehörigkeit. Er ist Diplom-Übersetzer für die Sprachen Arabisch und Französisch. Seit dem 01.09.2002 war der Kläger Arbeitnehmer der Beklagten. Er war in der Position eines fremdsprachlichen "Vorauswerters" im B für den V eingesetzt. Für diese Tätigkeit wie für sämtliche Arbeitsplätze als Übersetzer bei dem Beklagten ist die Zugangsberechtigung zu Verschlusssachen erforderlich. Diese wird nach dem Sicherheitsüberprüfungsgesetz (SÜG) erteilt, bzw. entzogen. Innerhalb der Behörde obliegt die Zuständigkeit nach dem SÜG dem Geheimschutzbeauftragten. Personalangelegenheiten, die nach dem SÜG relevant sind, werden in der Dienststelle im sog. "VS-Ausschuss" (Verschlusssachenausschuss) erörtert. Diesem gehören drei Mitglieder des Personalrats an.

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Die Tätigkeit des Klägers bestand bei der Beklagten darin, im Rahmen von Überwachungsmaßnahmen nach dem G-10 Gesetz gewonnenes Material, wie beispielsweise mitgeschnittene Telefonate, Postsendungen oder Internetchats zu sichten und auf für die Aufgaben des B nach § 3 Bundesverfassungsschutzgesetz relevante Inhalte zu überprüfen. Im Rahmen der Telefonüberwachung hören die Vorauswerter die Telefonate, die aufgezeichnet wurden ab und bewerten die Quellen hinsichtlich ihrer Relevanz. Nicht relevante Quellen werden gelöscht. Anderenfalls wird der Mitschnitt im Volltext abgeschrieben oder zusammengefasst und sodann einem Vorgesetzen vorgelegt, der über die Freigabe zur Verwendung durch den Verfassungsschutz entscheidet.

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Mit mündlicher Erklärung vom 08.08.2006 wurde dem Kläger die Ermächtigung zum Zugang von Verschlusssachen entzogen und die sofortige Vollziehung angeordnet. Ebenso wurde er sofort von der Arbeitsleistung freigestellt. Die Einzelheiten der Entscheidung wurden mit dem VS-Ausschuss am 09.08.2006 mitgeteilt. Am 10.08.2006 wurde der Personalrat zur fristlosen hilfsweise fristgerechten Kündigung des Klägers angehört. Am 15.08.2006 wurde dem Kläger der schriftliche Bescheid zugestellt. Auf den Inhalt des Bescheids, des hiergegen vom Kläger geführten Widerspruchs sowie der Widerspruchsentscheidung wird Bezug genommen. Bei der Erörterung der sicherheitsrelevanten Inhalte der Aufhebung der Ermächtigung zum Zugang zu Verschlusssachen nahmen im VS-Ausschuss die stellvertretende Personalratsvorsitzende für den verhinderten Personalratsvorsitzenden sowie zwei weitere Personalratsmitglieder teil.

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Am 17.08.2006 ging dem Kläger die fristlose und am 28.08.2006 die ordentliche fristgerechte Kündigung zum 31.12.2006 zu. Mit Klage vom 20.01.2007 hat der Kläger den Verwaltungsgerichtsweg gegen die Aufhebung der Ermächtigung zum Zugang von Verschlusssachen beschritten. Die Parteien sind sich darüber einig, dass es bis zur Rechtskraft im Verwaltungsrechtsweg mehrere Jahre dauern werde.

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Das Arbeitsgericht hat die Kündigungsschutzklage abgewiesen und bereits die fristlose Kündigung für begründet erachtet. Die hiergegen vom Kläger eingelegte Berufung begründet er im Wesentlichen damit, dass es einen unzulässigen Grundrechtseingriff darstelle, wenn die Behörde, die Anstellungsträger sei, gleichzeitig darüber befinden könne, ob die zur Tätigkeit erforderliche VS-Ermächtigung erteilt oder entzogen werde. Damit sei einer Willkürentscheidung Tür und Tor geöffnet. Auch sei es zumutbar bis zum Abschluss des Verwaltungsgerichtsverfahrens zu warten. Zudem sei die Kündigung unwirksam, da der Personalrat im Anhörungsschreiben vom 10.08.2006 nur auf die fehlende VS-Ermächtigung hingewiesen wurde. Der Personalrat müsse sich die Kenntnisse der Teilnehmer der VS-Ausschusssitzung vom 09.08.2006 nicht zurechnen lassen.

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Der Kläger beantragt,

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unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 26.04.2007 – 8 Ca 6833/06 –

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1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigungserklärung der Beklagten vom 17.08.2006 nicht beendet wurde und ungekündigt fortbesteht;

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2. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigungserklärung der Beklagten vom 28.08.2006 nicht beendet wurde und ungekündigt über den 31.12.2006 hinaus fortbesteht.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie vertritt die Ansicht, dass die im SÜG geregelten Voraussetzungen für die Erteilung und den Entzug der Verschlusssachen-Ermächtigung und das damit verbundene Verfahren durch den unabhängigen Geheimschutzbeauftragten in ausreichender Weise den Grundrechtsschutz des Klägers sicherstellten. Das Gesetz gestalte die Abwägung zwischen den Sicherheitsinteressen der B und dem Festhalten des Klägers am Arbeitsverhältnis im Einzelnen aus.

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Weiterhin vertritt die Beklagte die Ansicht, dass der Personalrat zum einen ausreichend angehört worden sei, da das Fehlen der VS-Ermächtigung einen personenbedingten Kündigungsgrund darstelle. Damit sei die schriftliche Information des Personalrats vom 10.08.2006 ausreichend. Zudem müsse sich der Personalrat das Wissen seiner Mitglieder zurechnen lassen, da in der VS-Ausschusssitzung am 09.08.2006 vollumfänglich über die Hintergründe des Entzugs der Ermächtigung informiert wurde. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird gemäß § 313 ZPO auf den Akteninhalt Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Die fristgerechte und zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet. Das Arbeitsverhältnis hat am 17.08.2006 durch fristlose Kündigung geendet, da Kündigungsgründe im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB gegeben sind, die die Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist bis zum 31.12.2006 unzumutbar machen. Zudem hat die Beklagte die Kündigungserklärungsfrist aus § 626 Abs. 2 BGB eingehalten, da die VS-Ermächtigung vom 08.08.2006 durch mündlichen Bescheid sowie am 15.08.2006 durch schriftlichen Bescheid entzogen wurde und die Kündigung innerhalb von 14 Tagen am 17.08.2006 zugegangen ist.

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Dem Kläger fehlt seit dem 08.08.2006 eine Eigenschaft, nämlich die Ermächtigung zum Zugang zu Verschlusssachen, die zur Ausübung seiner Tätigkeit bei der Beklagten zwingend erforderlich ist. Der Entzug erfolgte durch Verwaltungsakt. Die formellen Voraussetzungen, insbesondere die Anhörung des Klägers im Rahmen des § 16, 14 Abs. 3, 6 Abs. 1 SÜG wurde eingehalten. Da auch die sofortige Vollziehung des Entzugs der VS-Ermächtigung angeordnet wurde, war der Kläger unmittelbar mit Bekanntgabe der Entscheidung nicht mehr in der Lage, seine Arbeitsleistung bei der Beklagten zu erbringen. Diese wurde auch von der Vergütungszahlungspflicht frei, da der Kläger seine Arbeitsleistung nicht in der von ihm geschuldeten Art und Weise anbieten konnte. Aufgrund der von beiden Seiten erwarteten Dauer des Verwaltungsgerichtsverfahrens stand dabei bereits im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung fest, dass selbst für den Fall der Durchführung des Verwaltungsgerichtsverfahrens mit einer Änderung des Verwaltungsaktes und damit mit einer Einsetzbarkeit des Klägers nicht vor dem Ablauf von mehreren Jahren ab dem 08.08.2006 gerechnet werden kann. Das Arbeitsverhältnis bestand damit unmittelbar ab 08.08.2006 lediglich als leere Hülle, ohne dass in auch nur absehbarer Zeit mit einer Wiedererteilung des VS-Zugangs zu rechnen war.

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Die Tatsache, dass ein Arbeitnehmer auf zunächst lange Zeit seine Arbeitsleistung überhaupt nicht mehr erbringen kann, ist im Rahmen des § 626 BGB geeignet, im Einzelfall auch einen Grund für die fristlose Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu setzen. In der Gesamtabwägung unter Berücksichtigung des Lebensalters und der Unterhaltspflicht des Klägers kommt die erkennende Kammer auch nicht zu einem anderen Abwägungsergebnis. Das Arbeitsverhältnis hat bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung, mit der dem Kläger ein eventueller Zugang zu Verschlusssachen wieder eingeräumt wird, keinerlei wirtschaftliche Vorteile für den Kläger. Demgegenüber überwiegen die Planungsinteressen der Beklagten, die Stelle endgültig neu besetzen zu können und über einen unbefristeten Vertrag einen qualifizierten Arbeitnehmer langfristig an die Beklagte zu binden. Die Möglichkeit einer Restitutionsklage nach § 580 ZPO ist dabei in der Abwägung ebenfalls zu gewichten. Sie ermöglicht dem Kläger auch eine spätere Wiederaufnahme dieses Verfahrens für den Fall eines Obsiegens im Verwaltungsgerichtsverfahren. Die erkennende Kammer hält die hierdurch gegebene Schutzmöglichkeit für ausreichend, so dass derzeit bei der Interessenabwägung die Beendigung des für den Kläger nicht erfüllbaren Arbeitsvertrages als vorrangig angesehen wird.

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Die erkennende Kammer folgt dem Kläger auch nicht darin, dass die Kündigung grundgesetzwidrig sei und den Kläger in seinen geschützten Interessen aus Artikel 12 GG verletze, weil der Entzug der VS-Ermächtigung durch dieselbe Behörde ausgesprochen wurde, die das Arbeitsverhältnis beendet hat. Denn nach Ansicht der Kammer beinhalten die Voraussetzungen und Abwägungsmaßstäbe für den Verschlusssachenentzug sowie das Verfahren, welches im SÜG niedergelegt ist, eine durch den Gesetzgeber bereits vorweg genommene Grundrechtsabwägung.

21

Der Gesetzgeber hat das Verfahren der Sicherheitsüberprüfung formalisiert und dabei gleichzeitig in § 5 SÜG festgelegt, dass schon Zweifel an der Zuverlässigkeit des Betroffenen bei der Wahrnehmung einer sicherheitsempfindlichen Tätigkeit ein nicht hinnehmbares Sicherheitsrisiko begründen. Auch hat der Gesetzgeber in § 14 Abs. 3 SÜG eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass im Zweifel das Sicherheitsinteresse Vorrang vor anderen Belangen hat. Die erkennende Kammer sieht hierin eine gesetzesgeberische Ausgestaltung der Verdachtskündigung. Die Frage, ob der Verdacht eines Sicherheitsrisikos für die vorgesehene Tätigkeit gegeben ist, wird in dem formalisierten Verfahren des SÜG geklärt. Die Bedeutung des sicherheitsrelevanten Verdachts ist an der jeweiligen Geheimhaltungsstufe der Verschlusssache zu messen, mit der der Betroffene Umgang hat. Die Verschlusssachen, die dem Kläger zugänglich waren, gehörten zur Verschlusssachenstufe "geheim". Dies bedeutet, dass die Kenntnisnahme von Unbefugten die Sicherheit der B D oder eines ihrer Länder gefährden oder ihren Interessen schweren Schaden zufügen kann. Die nicht vollständige Zuverlässigkeit des Klägers bei der Wahrnehmung seiner Tätigkeiten im Umgang mit diesen Verschlusssachen führt dabei in der Abwägung des Gesetzes bereits dazu, dass aufgrund der hochwertigen bedrohten Rechtsgüter andere ebenfalls grundrechtlich geschützte Bereiche, wie das Recht, seinen Arbeitsplatz beizubehalten und frei zu wählen, eingeschränkt werden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass insbesondere wegen der betroffenen Materie im Einzelfall nicht einmal eine vollständige öffentliche Darstellung der sicherheitsrelevanten Sachverhalte möglich sein kann. Der effektive Schutz des Bestandes der Bundesrepublik rechtfertigen nach dem Willen des Gesetzgebers des SÜG die Verteilung der Beweislast, der Darlegungslast und das Maß des ausreichenden Verdachts, der letztlich zum Verlust des Arbeitsplatzes führen kann.

22

Dem Kläger ist unter Einhaltung des im SÜG vorgesehenen Verfahrens nach seiner Anhörung und damit nach der Möglichkeit Verdachtselemente auszuräumen der Zugang zu Verschlusssachen entzogen worden. Die Überprüfung der Rechtsmäßigkeit dieser Maßnahme ist aufgrund der gesetzlich ausgestalteten Verfahrensregeln dem Verwaltungsgericht zugewiesen. Der Gesetzgeber hat auch den Maßstab vorgegeben, so dass das die erkennende Kammer sich nicht für berechtigt oder verpflichtet hält, den vorliegenden Sonderfall des Verdachts eines Sicherheitsrisikos im Einzelnen zu bewerten.

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Selbst wenn man hier der Ansicht wäre, dem Arbeitsgericht müssten wenigstens die Grundzüge der Verdachtselemente nachvollziehbar dargestellt werden, spricht allerdings vieles dafür, dass unter Beachtung des Beurteilungsmaßstabes aus § 5 Abs. 1 SÜG das Verhalten des Klägers bei der Befragung über die Mitglieder des Vorstandes der I V K e. V. schon ausreicht, ein Sicherheitsrisiko anzunehmen. Denn der Kläger hat, wie unstreitig geblieben ist, an der Aufklärung seiner Beziehung zu diesem Verein nicht hinreichend mitgewirkt, da er zunächst angegeben hat, Personen nicht zu kennen, die in diesem Verein maßgebliche Funktionen wahrnehmen, obwohl er im Vorjahr bereits mit der Telefonüberwachung von einigen dieser Personen beschäftigt war und er bedeutende Funktionen für diesen Verein wahrnehmen wollte.

24

Die Kündigung ist auch nicht deshalb unwirksam, weil die Personalratsanhörung fehlerhaft gewesen wäre. Zum einen reicht nach Ansicht der Kammer ohnehin bereits die Sachverhaltsmitteilung, die im Anhörungsschreiben vom 10.08.2006 dem Personalrat bekannt gegeben wurde. Da es sich bei den Inhalten der Sicherheitsüberprüfung teilweise auch um geheimhaltungsbedürftige Sachverhalte handelt, die dem formalisierten Überprüfungsverfahren nach dem SÜG zugewiesen sind, ist es nach Ansicht der Kammer ausreichend, hier lediglich das Ergebnis, nämlich die Entziehung der Ermächtigung mitzuteilen. Darüber hinaus muss sich der Personalrat aber auch die Kenntnis der den Mitgliedern des VS-Ausschusses mitgeteilten, teilweise aber geheimhaltungsbedürftigen Inhalte zurechnen lassen. Auch in diesem Zusammenhang ist eine Abwägung zwischen dem Geheimhaltungsinteresse und dem Interesse des Personalrates und des Arbeitnehmers an der ordnungsgemäßen Durchführung der Mitbestimmung vorzunehmen. Es ist sehr wohl möglich, dass Sachverhalte in der Weise geheim sind, dass sie nicht geeignet sind, sämtlichen Mitgliedern des Personalrats in vollem Umfang zur Kenntnis gebracht zu werden. In diesem Falle ist es ausreichend, besondere hierzu auserwählte Mitglieder des Personalrates zu informieren, die ihrerseits lediglich eine Wertung weitergeben, aber nicht den gesamten Sachverhalt im einzelnen darstellen. Die Information im VS-Ausschuss diente damit dazu, einerseits die Hintergründe der Entziehung des VS-Zugangs dem Personalrat zur Kenntnis zu geben, andererseits zu verhindern, dass jedes einzelne Personalratsmitglied im vollen Umfange zusätzliche möglicherweise geheimhaltungsbedürftige Informationen erhält und damit insgesamt der Kreis der Personen, die von einzelnen Sachverhalten Kenntnis erlangen, unnötig ausgedehnt wird. Das Gericht sieht auch in diesem Zusammenhang die Sicherheitsinteressen der B und der hier lebenden Menschen als mit Vorrang ausgestattet gegenüber dem grundgesetzlich geschützten Recht des Klägers, an seinem Arbeitsverhältnis festhalten zu können und hierbei eine Interessenvertretung für sich einschalten zu können.

25

Da auch unstreitig sämtliche für den Kläger geeigneten Arbeitsplätze in der Dienststelle, in der der Kläger eingesetzt war den Verschlusssachenzugang erforderlich machen, kam auch eine Weiterbeschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz nicht in Betracht. Im Sinne des § 23 KSchG steht dabei die dienststellenbezogene Überprüfung der Betriebsbezogenheit des Kündigungsschutzgesetzes gleich. Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum anderweitigen freien Arbeitsplatz in einem anderen Betrieb desselben Arbeitgebers (hier in einer anderen Dienststelle des Arbeitgebers) kann zugrunde gelegt werden. Danach war es Sache des Klägers darzustellen, wo gegebenenfalls ein freier Platz als Diplom-Übersetzer für arabisch und französisch ohne Zugang zu Verschlusssachen bei der Beklagten bestanden haben mag. Der Kläger hat hierzu nichts vorgetragen.

26

Da bereits die außerordentliche Kündigung zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses führt, war die Klage auch im übrigen abzuweisen, da bei Zugang der fristgerechten Kündigung kein Arbeitsverhältnis mehr bestand.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Revision wurde wegen der allgemeinen Bedeutung des Rechtsstreits zugelassen.

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(Olesch) (Lakomy) (Zensen)