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G r ü n d e :

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I. Mit dem am 30.12.2005 beim Arbeitsgericht Köln eingegangenen Antrag auf Mahnbescheid machte der Kläger zunächst die Zahlung von restlicher Ausbildungsvergütung sowie Vergütung aus einem Arbeitsverhältnis als Kellner in Höhe von 18.793,89 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz ab Zustellung des Mahnbescheids geltend. Die Zustellung des Mahnbescheids scheiterte zunächst wegen fehlerhafter Angabe der Wohnanschrift des Beklagten. Hierauf wurde der Klägervertreter hingewiesen. Am 03.02.2006 wurde sodann der Mahnbescheid zugestellt. Der Einspruch des Beklagten ging am 10.02.2006 beim Arbeitsgericht ein.

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Die danach erforderliche Klagebegründung reichte der Klägerprozessbevollmächtigte erst am 16.08.2006 beim Arbeitsgericht Köln ein. Hierbei erhöhte er die Vergütungsansprüche für das Jahr 2002 um 1.000,00 € auf insgesamt 19.793,89 € netto. Er legte hierzu vier Fotokopien von handgeschriebenen Aufzeichnungen vor, die Zahlen, Zahlenkolonnen und Daten sowie überwiegend türkische teilweise auch deutsche Zusätze zu den Zahlen enthalten. Auf den Seiten finden sich Unterstreichungen, Durchstreichungen und eingekreiste Zahlen (Blatt 36 bis 40 d.A.).

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Der Kläger hat behauptet, im Ausbildungsverhältnis sei eine Vergütung von 1.500,00 € netto vereinbart worden. Diese Vergütung sei, wie sich aus den vier handschriftlichen Zetteln ergebe, nicht vollständig gezahlt worden. Der Beklagte habe beispielsweise für den Kläger eine Ausbildung als Dressman bezahlt oder Schuhe, einen Anzug und die Anfertigung von Fotos. Auch habe er Flüge nach Istanbul für den Kläger bezahlt. Dies habe er mit der Ausbildungsvergütung verrechnet. Der Beklagte hat einen Ausbildungsvertrag vorgelegt, wonach mit dem Kläger eine Ausbildungsvergütung im ersten Ausbildungsjahr in Höhe von 454,54 € brutto, im zweiten Ausbildungsjahr von 527,67 € brutto sowie im dritten Ausbildungsjahr von 567,67 € brutto vereinbart war. Das Ausbildungsverhältnis wurde zum 31.07.2003 einvernehmlich beendet. Der Kläger behauptet, während der danach fortgeführten Beschäftigung als Kellner sei weiterhin eine Vergütung von 1.500,00 € netto vereinbart gewesen. Der Beklagte legt insoweit Lohnabrechnungen vor und behauptet, es sei lediglich eine Vergütung von 1.000,00 € brutto vereinbart gewesen.

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In der Güteverhandlung hat das Arbeitsgericht den Klägervertreter darauf hingewiesen, dass es die Verfallfrist aus § 16 des allgemeinverbindlichen Tarifvertrages für das Hotel und Gaststättengewerbe NRW anwenden werde. Bis zum Kammertermin am 02.03.2007 hat der Kläger hierzu keine weitere Stellung genommen. Die Klage wurde abgewiesen, wobei das Arbeitsgericht die Abweisung mehrfach begründete. Zum einen hielt es die Vergütungsansprüche aus dem Ausbildungsverhältnis des Jahres 2002 für verjährt. Sämtliche Ansprüche hielt es im Übrigen für verfallen nach § 16 des allgemein verbindlichen Tarifvertrages. Darüber hinaus habe der Kläger weder durch den vorgelegten handschriftlichen Stundenzettel noch durch die vier fotokopierten Listen hinreichend dargestellt und Beweis angeboten, dass in dem Ausbildungsverhältnis und in dem daran anschließenden Arbeitsverhältnis eine Vergütung von 1.500,00 € netto vereinbart worden sei.

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Das Urteil erster Instanz wurde den Klägerprozessbevollmächtigten am 15.03.2007 zugestellt. Am Montag, den 16.04.2007 ging beim Landesarbeitsgericht Köln ein Antrag des Klägers auf Prozesskostenhilfe zur Durchführung der Berufung gegen das erstinstanzliche Urteil ein. Dem Prozesskostenhilfeantrag war die Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse beigefügt. Der Prozesskostenhilfeantrag endet mit dem Satz "die beigefügte Berufung soll für den Fall der Bewilligung von Prozesskostenhilfe eingelegt werden". Das beigefügte Schreiben vom gleichen Tag ist mit der Bezeichnung "vorbehaltliche Einlegung einer Berufung" überschrieben. Der Text der Berufungsschrift lautet:

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"Hiermit wird namens und im Auftrag des Berufungsklägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln zum Az. 5 Ca 1369/06 vom 02.03.2007, zugestellt am 15.03.2007,

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Berufung

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eingelegt. Die Berufung wird dabei nur für den Fall eingelegt, dass beiliegender Prozesskostenhilfegesuch Erfolg hat. Das oben genannte Urteil wird dem Gericht in Fotokopie zur Kenntnisnahme beigelegt. Anträge und Begründung werden mit gesondertem Schriftsatz vorgetragen."

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Das Berufungsgericht hat die erstinstanzlichen Akten angefordert, sodann nach Aktenlage über die Prozesskostenhilfe entschieden und diese mangels Aussicht auf Erfolg abgewiesen. Der Beschluss vom 07.05.2007 wurde nicht förmlich zugestellt und ist dem Klägerprozessbevollmächtigten nach dessen Angaben am 24.05.2007 zugegangen. Eingehend am 15.05.2007 beantragte der Klägerprozessbevollmächtigte, die Frist zur Begründung des PKH-Antrags bis zum 15.06.2007 zu verlängern. Eingehend am 04.06.2007 erhebt der Klägerprozessbevollmächtigte Gehörsrüge nach § 78 a ArbGG und trägt zur Berufungsbegründung vor:

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Der Kläger ist der Ansicht, dass der allgemein verbindliche Tarifvertrag nicht hätte von Amts wegen auf das Ausbildungs- und Arbeitsverhältnis angewendet werden dürfen. Zudem seien die Forderungen durch die vier handschriftlichen Seiten anerkannt worden. Die Verjährungsvorschriften hinsichtlich der Vergütung aus dem Jahr 2002 seien fehlerhaft angewendet worden. Letztlich ist der Kläger der Ansicht, die von ihm einzeln aufgeführten Beträge aus den vier handschriftlichen Seiten brauche er sich nicht auf die Ausbildungsvergütung anrechnen zu lassen. Der Beklagte ist demgegenüber der Ansicht, dass die Vergütung entsprechend den vertraglichen Abreden vollständig geleistet wurde und die darüber hinausgehenden Auslagen die Modeltätigkeit des Klägers betreffen, vom Beklagten bevorschusst wurden.

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II. Die Gehörsrüge nach § 78 a ArbGG ist zulässig und fristgerecht nach Kenntnisnahme von dem Prozesskostenhilfe ablehnenden Beschluss beim Landesarbeitsgericht eingereicht worden. Sie ist nicht erfolgreich.

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Der Prozesskostenhilfeantrag für die Durchführung der Berufung gegen ein erstinstanzliches Urteil kann in zweierlei Weise ausgestaltet werden. Zum einen kann sich der Antragsteller darauf beschränken, den Prozesskostenhilfeantrag zu stellen und die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse darzulegen sowie das erstinstanzliche Urteil beizufügen. In diesem Fall kann das Berufungsgericht davon ausgehen, dass das erstinstanzliche Urteil ausschließlich nach der bis zu diesem Zeitpunkt gegebenen Sachlage, also insbesondere nach den erstinstanzlich von beiden Seiten vorgebrachten Tatsachen und Rechtsansichten beurteilt werden soll. Da zum Zeitpunkt der Einreichung des Prozesskostenhilfeantrags die Sicherstellung der Rechtsanwaltsvergütung keinesfalls gegeben ist, kommt diese Handhabung insbesondere dann vor, wenn ein für die Berufung erforderlicher Prozessbevollmächtigter nicht bereit ist, die Mühen der Berufungsbegründung ohne Sicherstellung der Vergütung auf sich zu nehmen.

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Andererseits kann zur Begründung des Prozesskostenhilfeantrags auch bereits der wesentliche Inhalt der späteren Berufungsbegründung wiedergegeben werden, um dem Berufungsgericht darzustellen, in welcher Weise der Kläger sich mit dem erstinstanzlichen Urteil auseinanderzusetzen beabsichtigt. Eine Begründung des Prozesskostenhilfegesuchs für die Berufungsdurchführung ist somit nicht zwingend und nur dann zu erwarten, wenn der Prozessbevollmächtigte ankündigt, eine solche Begründung (auf eigenes Risiko) noch nachliefern zu wollen.

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Vorliegend hat der Klägerprozessbevollmächtigte zwei Schreiben vom 16.04.2007 an das Landesarbeitsgericht abgesendet. Zum einen hat er einen unbegründeten Prozesskostenhilfeantrag gestellt, zum anderen hat er bereits vorbehaltlich Berufung eingelegt und in diesem vom Prozesskostenhilfeantrag getrennten Schreiben angekündigt, dass die Berufung zum einen nur für den Fall eingelegt sein soll, dass das Prozesskostenhilfegesuch Erfolg hat, zum anderen angekündigt, die späteren Berufungsanträge und Berufungsbegründung mit gesondertem Schriftsatz vorzutragen. Bei dieser Konstellation sind die Erklärungen des Prozessbevollmächtigten dahin auszulegen, dass der Prozesskostenhilfeantrag als solcher vollständig und abschließend gestellt ist und zu diesem keine weitere Begründung erfolgen wird, während eine Begründung der Berufung dann erfolgen wird, wenn Prozesskostenhilfe gewährt wurde. Das Gericht hat die Kombinationen der Schreiben in dieser Weise ausgelegt, nämlich dass der Prozessbevollmächtigte des Klägers erst dann eine Berufungsbegründung fertigen werde und weitere Arbeit in das vorliegende Verfahren investieren werde, wenn zuvor Prozesskostenhilfe nach dem bisherigen Sach- und Streitstand gewährt wurde. Dem entsprechend hat das Landesarbeitsgericht nach Eingang der Akte unter Auswertung des bisherigen Sach- und Streitstandes den Prozesskostenhilfeantrag des Klägers zurückgewiesen. Die Zurückweisung erfolgte zu Recht, ohne dass hierbei ein weiterer Hinweis erforderlich war.

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Selbst wenn man die Kombination der Anträge anders auslegen würde, so trägt jedenfalls die mit der Gehörsrüge vorgebrachte Begründung des Prozesskostenhilfegesuchs die Gewährung von Prozesskostenhilfe für die Durchführung des Berufungsverfahrens mangels Erfolgsaussichten nicht.

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In Höhe von 1.000,00 € ist die Klage zu Recht wegen Verjährung abgewiesen worden. Der Mahnbescheid belief sich hinsichtlich der Nachforderungen für das Jahr 2002 lediglich auf einen Betrag von 6.243,89 €, während erstmals mit der Klagebegründung von August 2006 hierfür einen Betrag in Höhe von 7.243,89 € netto verlangt wurde.

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Die Ansprüche, die der Kläger aus dem Jahr 2002 geltend macht, sind mit dem 31.12.2005 verjährt gemäß Art. 229 EGBGB § 6. Auf die Ansprüche die im Jahr 2002 entstanden sind, ist die Übergangsvorschrift des § 6 Abs. 1 anwendbar. Danach galt für diese Vergütungsbestandteile bereits eine dreijährige Verjährungsfrist unabhängig davon, dass das Vertragsverhältnis aus dem sie hervorgingen vor dem 01.01.2002 begründet wurde. Die Forderungen sind jedoch gleichwohl verjährt, da der Kläger die Verzögerung in der Zustellung nach § 167 ZPO deshalb zu vertreten hat, weil er eine fehlerhafte Anschrift des Beklagten angegeben hat. Der Kläger hat nichts dafür dargelegt, dass er vom Beklagten über dessen Anschrift getäuscht worden ist, noch ist ersichtlich, warum der Kläger nicht die bekannte Betriebsanschrift zwecks Zustellung benutzt hat. § 167 ZPO dient dazu, bei rechtzeitiger Klageeinreichung diejenigen Verzögerungen, die im Gerichtsbetrieb erforderlich werden, dem Kläger nicht zuzurechnen. Dem gegenüber handelt es sich aber nicht mehr um eine demnächstige Zustellung, wenn die Verzögerungen aus der Sphäre des Klägers insbesondere wegen fehlerhafter Anschrift des Beklagten herrühren (vgl. Zöller/Greger ZPO, 25. Auflage, § 197 Randziffer 15.)

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Die Berufung ist auch deshalb ohne Aussicht auf Erfolg, weil das Arbeitsgericht zu Recht § 16 des allgemein verbindlichen Manteltarifvertrags für das Gaststätten- und Hotelgewerbe des Landes Nordrhein-Westfalen angewendet hat. Hierauf war der Klägerprozessbevollmächtigte hingewiesen worden. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sind allgemein verbindliche Tarifverträge wie Gesetze von Amts wegen im Prozess zu berücksichtigen. Dies gilt nur dann nicht, wenn beispielsweise der Geltungsbereich des Tarifvertrages streitig sein könnte. Hier betrieb der Beklagte ein Restaurant. Die Tätigkeit des Klägers in diesem sowohl als Auszubildender als auch als Arbeitnehmer war unstreitig. Damit unterfiel sowohl das Ausbildungsverhältnis als auch das Arbeitsverhältnis den Vorschriften des Manteltarifvertrages für das Gaststätten- und Hotelgewerbe des Landes Nordrhein-Westfalen. Es wäre damit Sache des Klägers gewesen, bereits in erster Instanz darzustellen, dass er entweder seine Forderungen rechtzeitig geltend gemacht hat oder ihm die Anwendbarkeit des Tarifvertrages unbekannt war und er deshalb, zum Beispiel mangels Aushang im Betrieb, keine Möglichkeit hatte, von den anwendbaren Vorschriften Kenntnis zu nehmen. Der Kläger hat sich trotz Hinweis am 18.10.2006 bis zum 02.03.2007 hierzu nicht geäußert. Neuer Vortrag kann damit gemäß § 67 Abs. 3 ArbGG im Berufungsverfahren zurückgewiesen werden. Das Nichtvorbringen im ersten Rechtszug kann nur auf grobe Nachlässigkeit zurückzuführen sein, denn der Klägervertreter nimmt in keiner Weise dazu Stellung, warum der nunmehrige Vortrag nicht in der ausreichend langen Zeit auf den Hinweis des Gerichts erfolgt ist. Der gesamte Vortrag und insbesondere die nach Ablauf der Frist für die Gehörsrüge vorgelegten Übersetzungen der vier handschriftlichen Seiten hätten bereits im erstinstanzlichen Verfahren vorgetragen werden können.

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Gleichwohl wäre es dann aber immer noch Sache des Klägers gewesen Beweis anzutreten für die von ihm behauptete Vergütungshöhe. Durch die vorgelegten vier fotokopierten handschriftlichen Seiten ist eine solche höhere Vergütung, als sie im Ausbildungsvertrag niedergelegt wurde und später vom Beklagten im Arbeitsverhältnis abgerechnet wurde, nicht dargestellt worden und erst recht nicht bewiesen worden. Die vier Seiten lassen vermuten, dass die Parteien aus anderen Rechtsgründen Forderungen saldiert haben. Der Kläger greift aus diesen auch weiterhin unverständlichen und erklärungsbedürftigen Seiten einzelne Forderungsteile heraus, die er sich nicht anrechnen lassen will. Der Beklagte behauptet hierzu, die unstreitig erbrachten Leistungen nicht mit der verabredeten Vergütung verrechnet zu haben, sondern dem Kläger im Hinblick auf die Vereinbarungen zur Dressmanausbildung vorschussweise gewährt zu haben. Der Kläger ist damit beweisbelastet dafür, dass zum einen eine höhere Vergütung als Ausbildungsvergütung und für die Arbeitsleistung im Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien verabredet wurde, sowie auch dafür, dass diese höhere Vergütung nicht durch Aufrechnungsvertrag oder verabredete Saldierung entsprechend der vier handschriftlichen Seiten erfüllt wurde. Ohne vollständige Darlegung aller vertraglichen Vereinbarungen und hundertprozentiger Erläuterung der vier handschriftlichen Seiten kann das Berufungsgericht nicht beurteilen, ob überhaupt jemals Forderungen des Klägers bestanden haben und ob diese zwischenzeitlich durch Erfüllung untergegangen sind. Da der Kläger zudem auch nicht darstellt wann die handschriftlichen Seiten erstellt wurden und zu welchem Ergebnis die Saldierungsberechnung der Parteien geführt hat, ist nicht ersichtlich, dass beispielsweise zu den bereits an ihn übergebenen Schuhen noch einmal zusätzlich der Kaufpreis durch den Beklagten an ihn ausgekehrt werden müsste. Hätte der Kläger nicht nach Istanbul fliegen wollen, so hätte er diesen Flug schlicht nicht in Anspruch nehmen müssen. Dass diese Leistungen dem Kläger vollständig geschenkt werden sollten, trägt nicht einmal der Kläger vor. Welche genauen Vereinbarungen neben dem Ausbildungsverhältnis zum Kellner und dem Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien noch bestanden haben, hätte der Kläger angesichts des Bestreitens durch den Beklagte bereits in erster Instanz vollumfänglich darstellen müssen und können. Dem bisherigen Vortrag ist jedenfalls nur zu entnehmen, dass der Beklagte dem Kläger mehrfach Schuhe, Flüge und Fotos bezahlt hat und der Kläger meint, er müsse den Gegenwert in bar noch einmal erhalten.

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Gegen diese Entscheidung ist ein weiteres Rechtsmittel nicht gegeben.

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(Olesch)