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G r ü n d e :

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I. Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit der am 24.04.2006 durchgeführten Betriebsratswahl, aus der der Beteiligte zu 2. als gewählter Betriebsrat hervorging.

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Der Antragsteller, eine Aktiengesellschaft mit Sitz in D , produziert in ihrem Geschäftsbereich Chemie an den Standorten in D und in D .

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In der vorangegangenen Wahlperiode bestand der Betriebsrat in D aus 3 Mitgliedern. Vorsitzender war der Produktionsleiter der D Betriebsstätte, Herr K , der auch Wahlvorstandsvorsitzender wurde.

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Herr K erstellte unter dem 22.03.2006 eine Wählerliste, die 21 Namen aufführte, u. a. die Herren K und K sowie 2 noch zu besetzende Stellen im Betriebsbüro und in der Verladung (Wählerliste Bl. 22 d. A.). Am 25.04.2006 macht der Wahlvorstand das Wahlergebnis bekannt und stellte fest, dass 20 gültige Stimmen abgegeben wurden sowie dass der gewählte Betriebsrat erneut aus 3 Mitgliedern bestehe (Bl. 10 d. A.).

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Daraufhin focht die Beteiligte zu 1. mit am 05.05.2006 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz die Wahl an.

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Die Beteiligte zu 1. vertrat die Auffassung, die Wahl sei bereits wegen der Abgabe von 20 Stimmen unwirksam, jedenfalls wegen der auf der Wählerliste aufgeführten noch zu besetzenden Stellen im Betriebsbüro und in der Verladung. Außerdem sei die Wahl unwirksam, weil nicht mehr als 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer vorhanden gewesen seien, so dass der Betriebsrat aus nur 1 Person bestehe und die Feststellung, es bestehe ein dreiköpfiger Betriebsrat, unwirksam sei. Bei der Zahl der zu berücksichtigenden Arbeitnehmer sei davon auszugehen, dass weder Herr K noch Herr K dem D Betrieb zugerechnet werden könnten. Die Besetzung weiterer Arbeitsplätze als der vorhandenen sei nicht geplant gewesen.

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Die Beteiligte zu 1. hat beantragt,

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die Betriebsratswahl vom 24.04.2007 für unwirksam zu erklären.

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Der Beteiligte zu 2. hat beantragt,

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den Antrag zurückzuweisen.

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Der Beteiligte zu 2. hat vorgetragen, der zum Zeitpunkt der Betriebsratswahl voraussehbare Einbau eines Nasswäschers sei mit einem zusätzlichen Bedarf von 2 – 3 Arbeitnehmern verbunden gewesen, von denen mindestens einer in der Verladung benötigt werde. Es habe ferner die klare Absicht bestanden, eine zusätzliche Arbeitskraft im Betriebsbüro einzustellen. Die Herren K und K seien dem D Betrieb zuzurechnen und daher mitzuzählen.

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Das Arbeitsgericht hat Beweis erhoben über die Planungen für den D Standort durch Vernehmung der Zeugen A K und K .

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Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der Verhandlung vor dem Arbeitsgericht vom 23.02.2007 (Bl. 109 ff. d. A.) Bezug genommen.

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Durch Beschluss vom 23.02.2007 hat das Arbeitsgericht den Wahlanfechtungsantrag der Beteiligten zu 1. zurückgewiesen. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht darauf abgestellt, dass die Arbeitnehmer K und K als Arbeitnehmer des D Betriebes anzusehen seien. Hinsichtlich des Arbeitnehmers K ergebe sich dies bereits aus dem Organigramm für den D Betrieb sowie aus der Stellenbeschreibung. Hinsichtlich des Arbeitnehmers K sei entscheidend, dass dieser zumindest auch dem D Betrieb zuzuordnen sei, da er von dort technische Weisungen erhalte. Zudem sei zu berücksichtigen, dass es gerade der Beteiligte zu 1. gewesen sei, der veranlasst habe, dass Herr K in die Liste der Mitarbeiter in D aufgenommen worden sei. Nach pflichtgemäßem Ermessen habe der Wahlvorstand darüber hinaus berücksichtigen dürfen, dass geplant war, eine Bürokraft einzustellen, sowie dass sich durch die geplante Anschaffung des Nasswäschers zumindest ein zusätzlicher Arbeitsplatz ergeben würde.

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Gegen diesen Beschluss hat die Beteiligte zu 1. Beschwerde eingelegt und geltend gemacht, der Betrieb verfüge nicht über 21 wahlberechtigte Arbeitnehmer. Nicht aufrecht erhalten werde dabei aber allerdings das Vorbringen hinsichtlich der geplanten Einstellung einer zusätzlichen Arbeitskraft im Betriebsbüro. Fehlerhaft sei jedoch die Berücksichtigung von Herrn K , von Herrn K und die Annahme, es sei von einer weiteren Stelle im Bereich der Verladung auszugehen. Herr K prüfe als Leiter des technischen Dienstes nur einmal pro Woche die D Betriebstechnik und sei ansonsten in D tätig. Gegenteiliges könne auch nicht aus dem Organigramm abgeleitet werden. Auch der Mitarbeiter K dürfe nicht als Arbeitnehmer des D Betriebs berücksichtigt werden. Denn Herr K erhalte seine Weisungen und Touren allein aus D . Im Rahmen seiner Touren fahre er u. a. auch den Betrieb in D an. Schließlich habe der Beteiligte zu 1. keine Entscheidung dahingehend getroffen, im Bereich der Verladung eine Neueinstellung vorzunehmen. Im Zeitpunkt des Wahlausschreibens habe es keine verbindlichen Zusagen der Geschäftsleitung bzgl. der Besetzung neuer Stellen gegeben. Entscheidend sei, dass der Wahlvorstandsvorsitzende Herr K in der in der ersten Instanz durchgeführten Beweisaufnahme ausdrücklich bekundet habe, dass er die Wählerliste mit der Stelle Verladung deshalb so erstellt habe, weil dass die gemeinsame Sicht der betrieblichen Notwendigkeit gewesen sei, nicht aber weil die Geschäftsleitung eine solche Stelle zugesagt habe.

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Die Beteiligte zu 1. beantragt,

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unter Abänderung des Beschlusses des Arbeitsgerichts Aachen vom 23.02.2007 – 5 BV 31/06 d – die Betriebsratswahl vom 24.04.2007 für unwirksam zu erklären.

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Der Beteiligte zu 2. beantragt,

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die Beschwerde zurückzuweisen.

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Der Beteiligte zu 2. verteidigt den erstinstanzlichen Beschluss. Zutreffend sei es insbesondere, die Arbeitnehmer K und K auch dem D Betrieb zuzurechnen. Beide Arbeitnehmer seien in mehreren Betrieben desselben Arbeitgebers tätig und zwar jeweils mit einem Teil ihrer Arbeitskraft. Dies führe dazu, dass sie in jedem dieser Betriebe wahlberechtigt seien. Hinsichtlich des Mitarbeiters K setze sich die Beteiligte zu 1. zu ihrem eigenen Verhalten in Widerspruch, wenn sie einerseits selbst anrege, den Mitarbeiter K dem Betrieb D zuzuordnen, im vorliegenden Verfahren allerdings das Gegenteil behaupte. Zu berücksichtigen sei in diesem Zusammenhang auch, dass der Arbeitnehmer K hinsichtlich seiner Spesenabrechnungen eine Abmahnung erhalten habe, weil er Spesen beansprucht habe, obwohl er dem D Betrieb zuzurechnen gewesen sei und daher keinen Spesenanspruch gehabt habe.

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Wegen weiterer Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

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II. Die zulässige Beschwerde ist in der Sache nicht begründet. Zu Recht ist das Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass die durchgeführte Betriebsratswahl nicht beanstandet werden kann und im Betrieb D eine Beschäftigtenzahl von regelmäßig mehr als 20 Arbeitnehmern besteht, so dass zutreffenderweise ein dreiköpfiger Betriebsrat gebildet worden ist.

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1. Die Beschwerde ist zulässig. Sie ist insbesondere statthaft gemäß § 87 Abs. 1 ArbGG. Sie ist auch innerhalb der gesetzlichen Fristen eingelegt und begründet worden.

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2. In der Sache hatte die Beschwerde jedoch keinen Erfolg. Mit zutreffenden Erwägungen ist das Arbeitsgericht zu dem Ergebnis gekommen, dass die Betriebsratswahl unter keinem relevanten Rechtsfehler leidet und eine regelmäßige Beschäftigtenzahl von mehr als 20 Arbeitnehmern zugrunde zu legen ist, so dass auch die Bildung eines aus 3 Mitgliedern bestehenden Betriebsrats nicht beanstandet werden kann.

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Zur Unterstreichung der erstinstanzlichen Erwägungen und unter Einbeziehung des zweitinstanzlichen Vorbringens ist Folgendes festzuhalten:

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a. Unstreitig waren im Betrieb 18 Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer zu berücksichtigen. In der zweiten Instanz hat die Beteiligte zu 1. ihre Einwände gegen die Berücksichtigung einer Neueinstellung für das Betriebsbüro nicht aufrecht erhalten. Angesichts des weit fortgeschrittenen Auswahlverfahrens für diese Stelle war es geboten, diese Stelle bei der Zahl der insgesamt beschäftigten Arbeitnehmer zu berücksichtigen. Auf die diesbezüglichen Ausführungen des Beschlusses des Arbeitsgerichts wird verwiesen.

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Daraus ergeben sich unstreitig 19 zu berücksichtigende Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer.

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b. Geboten ist es darüber hinaus, den Arbeitnehmer Herr K mit zu berücksichtigen. Dabei ist zunächst unerheblich, ob Herr K nur einen Teil seiner Arbeitskraft im Werk D erbringt. Dies ist nicht anders als bei einer Teilzeitarbeitskraft, die ggf. nur wenige Stunden in der Woche für einen Betrieb arbeitet. Auch eine solche Teilzeitkraft wäre wahlberechtigt, und wenn sie in mehreren Betrieben desselben Arbeitgebers arbeitet, auch in mehreren Betrieben wahlberechtigt (siehe Fitting u.a. Betriebsverfassungsgesetz, 23. Aufl. 2006, § 7 BetrVG Rz 25 mit weiteren Nachweisen aus Rspr. u. Lit.)

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Entscheidend für die Zuordnung des Arbeitnehmers K auch zum Betrieb in D ist die von der Arbeitgeberseite selbst erstellte Stellenbeschreibung sowie das ebenfalls von der Arbeitgeberseite stammende Organigramm. In der Stellenbeschreibung (Bl. 86 ff. d. A.) ist unter Ziffer 2 ausdrücklich ausgeführt, dass die Position, die Herr K einnimmt, dem Leiter des Werkes D und dem Leiter des Werkes D unterstellt ist, und zwar hinsichtlich des Werkes D für die das Werk D betreffenden Aufgaben. Dem jeweiligen Werksleiter ist der Stelleninhaber nach Ziffer 2 der Stellenbeschreibung auch rechenschaftspflichtig.

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Damit ist eine klare betriebsorganisatorische Eingliederung sowohl in das Werk D als auch in das Werk D vorgenommen. Verstärkt wird dies durch das ebenfalls von der Arbeitgeberseite erstellte Organigramm (Bl. 89 d. A.). Daraus ist ersichtlich, dass Herr K im Werk Düren eingeordnet und Herrn K zugeordnet ist. Die Beteiligte zu 1. hat sich demgegenüber darauf berufen, dass das vorgelegte Organigramm nicht maßgeblich sei und hat hierfür auch auf ihren erstinstanzlichen Beweisantritt Bezug genommen, wonach die Personalleiterin Frau B K als Zeugin dafür benannt wurde, dass Herr K einmal pro Woche nach D fahre um dort, wie auch in D die technischen Anlagen zu überprüfen und kostentechnisch vollständig über D abgewickelt werde.

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Dieser Beweisantritt ist untauglich und nicht geeignet, die Zurechnung des Herrn K auch zum D Betrieb in Frage zu stellen. Zunächst ist es für die Wahlberechtigung irrelevant, wo ein Mitarbeiter kostentechnisch abgewickelt wird. Selbst wenn dies vollständig über D geschehen sollte, steht dies nicht der Annahme entgegen, dass der Arbeitnehmer K betriebsorganisatorisch auch in den D Betrieb eingegliedert ist. Unstreitig ist im Übrigen, dass Herr K nur etwa einmal pro Woche in D tätig ist um dort die technischen Anlagen zu überprüfen. Insoweit bedarf es keiner Beweisaufnahme.

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Wenn damit auch feststeht, dass Herr K den überwiegenden Teil seiner Arbeitszeit nicht in D ableistet, steht dies einer Zuordnung auch zum D Betrieb nicht entgegen. Denn selbst Teilzeitkräfte, die nur wenige Stunden pro Woche in einem Betrieb arbeiten, sind wahlberechtigt (siehe Fitting u.a. Betriebsverfassungsgesetz, 23. Aufl. 2006, § 7 BetrVG Rz 24 u § 5 Rz 143 ff)

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Entscheidend ist das von der Arbeitgeberseite selbst bekannt gemachte Organigramm und die vom Arbeitgeber stammende Stellenbeschreibung. Aus beiden ist eindeutig ersichtlich, dass Herr K in die D Betriebsorganisation eingebunden ist. Insbesondere ist damit klar und eindeutig geregelt, dass er auch der Leitung des D Betriebes unterstellt ist und die D Betriebsleitung Herrn K Weisungen erteilen kann. Dabei ist darauf hinzuweisen, dass sowohl das Organigramm als auch die Stellenbeschreibung gerade die Funktion haben, die innerbetrieblichen Eingliederungs- und Weisungsverhältnisse festzuschreiben und für alle übrigen Mitarbeiter des Betriebes durch das Organigramm transparent zu machen. An diese von ihr selbst veranlassten Festschreibungen ist die Beteiligte zu 1. gebunden.

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c. Zutreffend ist es des Weiteren auch den Arbeitnehmer K dem D Betrieb zuzuordnen. Ebenso wie der Arbeitnehmer K arbeitet der Arbeitnehmer Herr K für beide Betriebe. Als Lkw-Fahrer transportiert er sowohl Produkte des Betriebes in D als auch Produkte des Betriebes in D . Er ist also sowohl für den Betrieb in D als auch für den in D tätig. Entscheidend ist, dass der Niederlassungsleiter des Betriebes in D Herr A dem Wahlvorstandvorsitzenden mit E-Mail vom 11.09.2005 ausdrücklich mitgeteilt hatte, dass auch der Arbeitnehmer K zu den Mitarbeitern des D Betriebes gehöre (Bl. 23 d. A.). Herr A hatte in dieser E-Mail ausdrücklich ausgeführt, dass er, um die Personalkosten zu prüfen, alle Namen der Mitarbeiter in D aufgeschrieben habe. Abgesehen davon, dass dies dafür spricht, dass Herr K auch hinsichtlich der Personalkosten dem D Betrieb im Rahmen des dortigen Personalbudgets teilweise zugerechnet worden ist, konnte sich der Wahlvorstandsvorsitzende Herr K auf diese Auskunft verlassen. Mängel in der Abstimmung zwischen der Leitung des D Werkes und der Personalabteilung gehen jedenfalls nicht zu Lasten des Wahlvorstandes.

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Im Übrigen spricht als zusätzliches Indiz für die Berücksichtigung des Herrn K die Tatsache, dass dieser abgemahnt worden ist, weil er Spesen für Fahrten nach D beansprucht habe.

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Eine solche Abmahnung macht nur Sinn, wenn die Arbeitgeberseite davon ausging, dass Fahrten nach D innerbetriebliche Fahrten zwischen zwei Betrieben des Unternehmens und nicht Fahrten zu einer auswärtigen Einsatzstelle waren, so dass kein Spesenanspruch anfallen konnte. Dann unterstützt dies aber das Ergebnis, dass der Mitarbeiter K auch dem D Betrieb zuzurechnen ist.

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d. Schließlich ist es nicht zu beanstanden, dass der Wahlvorstand eine zusätzlich zu besetzende Stelle in der Verladung bei der regelmäßigen Mitarbeiterzahl berücksichtigt hat. Bei der Ermittlung der Zahl der Beschäftigten darf der Wahlvorstand die zu erwartende Entwicklung des Beschäftigungsstandes des Betriebes berücksichtigen (s. BAG, Beschluss vom 16.04.2003 – 7 ABR 53/02, NZA 2003, 1345 ff., 1347; Fitting u. a. BetrVG, 23. Aufl., § 9 BetrVG, Rz. 12).

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Entscheidend ist dabei der Zeitpunkt des Wahlausschreibens. Ist danach eine Personalentwicklung absehbar, darf diese bei der Zahl der regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer berücksichtigt werden. Anders ist es hingegen, wenn ein Arbeitgeber bereits vor Erlass des Wahlausschreibens festlegt, dass von der zunächst in Aussicht genommenen Personalaufstockung Abstand genommen wird (s. BAG, Beschluss vom 16.04.2003 a. a. O.).

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So hatte der Arbeitgeber in dem vom BAG mit Beschluss vom 16.04.2003 entschiedenen Fall schon vor Erlass des Wahlausschreibens schriftlich mitgeteilt, dass entgegen den vorangegangenen Überlegungen vier Auszubildende, die kurz vor der Beendigung ihrer Ausbildung standen, nicht in zusätzliche Arbeitsverhältnisse übernommen würden. Im vorliegenden Fall hat der Arbeitgeber von dem zunächst angestellten Überlegungen jedenfalls bis zum Erlass des Wahlausschreibens keinen Abstand genommen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob zum Zeitpunkt des Erlasses des Wahlausschreibens bereits eine definitive Zusage der Unternehmensleitung für eine Stellenaufstockung vorlag. Denn die bis zu diesem Zeitpunkt bestehende Faktenlage lies eine Personalaufstockung als mehr als wahrscheinlich erscheinen.

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Unstreitig ist, dass die Beteiligte zu 1. durch die Auflage des Umweltschutzamtes gezwungen war, einen Nasswäscher einzubauen. Das Umweltamt hatte hierfür auch klare Fristen gesetzt.

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Unstreitig war des Weiteren, dass mit dem Einbau eines Nasswäschers eine Kapazitätsausweitung verbunden war, in der Weise, dass statt vorher 160 – 180 kg Schwefel zukünftig 200 kg Schwefel pro Stunde mit verbrannt werden sollten. Die Kammer hat auch keinen Zweifel an der von dem in erster Instanz vernommenen Zeugen K gemachte Aussage, dass jedem Kundigem klar gewesen sei, dass die Anschaffung des Nasswäschers und die volle Produktionsauslastung zu mehr Arbeit führe. Aus diesem Grund heraus ist es auch verständlich, dass der ebenfalls in erster Instanz vernommene Zeuge K ausgesagt hat, dass der Wahlvorstand aufgrund der Gespräche mit Herrn K habe davon ausgehen können, dass der zusätzliche Arbeitskräftebedarf realisiert werde, auch wenn Herr K selbst keine Einstellungsbefugnis hatte. Dies wird auch dadurch unterstrichen, dass der Zeugen K ausgesagt hat, es sei das Ziel auch von Herrn A gewesen, den Nasswäscher anzuschaffen, auch um die höhere Kapazität fahren zu können. Das habe er Herr A gegenüber erklärt und dieser habe davon den Schichtführern und auch den Wahlvorstandsvorsitzenden Herr K entsprechende Kenntnis gegeben.

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Aus der erstinstanzlichen Beweisaufnahme ergibt sich ferner, dass erstmals ab dem 3. Quartal 2006 und damit weit nach Erlass des Wahlausschreibens bekannt gemacht worden ist, dass die Kosten für den Nasswäscher möglicherweise höher sind als zunächst vermutet. Der Zeuge K hat hierzu gesagt, erst im 3. Quartal 2006 sei ihm nach einer weiteren Besprechung gesagt worden, dass aus Kostengründen kein weiteres Personal eingestellt werde. Das steht auch in Übereinstimmung mit der Aussage des Zeugen A , der ausgesagt hat, man habe etwa Anfang des Jahres 2006 eine Drittfirma beauftragt, die Kosten für den Einbau eines Nasswäschers zu kalkulieren mit dem Ziel, durch den Einbau dieses Nasswäschers ab Oktober 2007 die behördlichen Auflagen zu erfüllen. Später habe sich dann herausgestellt, dass die Kalkulation erheblich teuer als veranschlagt ausgefallen sei.

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Eine Entscheidung, keinen Nasswäscher anzuschaffen, ist auch im weiteren Verlauf noch nicht gefallen. Vielmehr ist aufgrund der Erörterungen im Kammertermin vor dem LAG am 03.09.2007 unstreitig geworden, dass mit dem Umweltamt ein Aufschub für den Einbau des Nasswäschers bis April 2008 vereinbart worden ist.

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Dass die Arbeitgeberseite von den Überlegungen, einen Nasswäscher anzuschaffen, vollständig Abstand genommen hätte, kann deshalb nicht einmal im Zeitpunkt der Entscheidung über die Beschwerde der Beteiligten zu 1. festgestellt werden.

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Da jedenfalls Verlautbarungen, die auf Abstand nehmen von den Überlegungen zum Einbau eines Nasswäschers hindeuten könnten, erst im 3. Quartal 2006 damit weit nach Erlass des Wahlausschreibens erfolgt sind, kann es nicht beanstandet werden, wenn der Wahlvorstand jedenfalls im Frühjahr 2006 davon ausgegangen ist, es werde zu einer entsprechenden Investition und einer damit verbundenen Personalaufstockung kommen.

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3. Aus den genannten Gründen war der Antrag der Beteiligten zu 1. daher zurückzuweisen.

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Die Rechtsbeschwerde konnte nicht zugelassen werden, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hatte, sondern als Einzelfall unter Anwendung der in der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zu entscheiden war.

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III. Gegen diesen Beschluss ist kein weiteres Rechtsmittel gegeben. Hinsichtlich einer Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 92 a ArbGG verwiesen.

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(Dr. Griese) (Gerß) (Hejtmanek)