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T a t b e s t a n d:

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Die Parteien streiten über Vergütungszahlung aus Annahmeverzug bzw. Schadensersatz sowie Erstattungszahlung an die Bundesagentur für Arbeit.

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Der Kläger absolvierte bei der Beklagten vom 01.09.2001 bis zum Bestehen seiner Abschlussprüfung am 06.07.2004 eine Berufsausbildung zum Fachinformatiker Fachrichtung Systemintegration. Mit rechtskräftigem Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 06.07.2005 wurde die Beklagte verpflichtet, an den Kläger das Angebot abzugeben, ihn ab dem 07.07.2004 befristet für 12 Monate in ein Vollzeitarbeitsverhältnis des konzerneigenen Betriebs der Beklagten "V " zu übernehmen. Der Kläger nahm dieses Angebot mit Schreiben vom 19.09.2005 und 25.10.2005 an. In dem Berufungsverfahren beantragte der Kläger "äußerst hilfsweise" die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag in Höhe von 19.704,00 € brutto abzüglich gezahlten Arbeitslosengeldes zu zahlen. Mit dem Schreiben vom 25.10.2005 forderte der Kläger von der Beklagten Zahlung der Bruttovergütung für die Zeit vom 07.07.2004 bis 06.07.2005 in Höhe von 19.766,80 € abzüglich gezahlten Arbeitslosengeldes in Höhe von 4.850,22 €. Nach vorprozessualer Ablehnung der Beklagten verlangt er diese Vergütung nunmehr mit seiner am 28.12.2005 eingegangenen Klage weiter. Das Arbeitsgericht hat der Klage auf Vergütung unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs sowie der Erstattung auf Arbeitslosengeld in Prozessstandschaft für die Bundesanstalt für Arbeit stattgegeben. Auf das Urteil wird verwiesen. Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Beklagten, die weiter die Auffassung vertritt, dass ein Annahmeverzugsanspruch nicht besteht. Darüber hinaus sei der Vergütungsanspruch verfallen.

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Die Beklagte beantragt,

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unter teilweise Abänderung der angefochtenen Entscheidung die Klage insgesamt abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Er ist der Ansicht, die Ansprüche seien nicht verfallen. Die Anwendung des Tarifvertrages werde bestritten. Die Vergütungsansprüche könnten erst verfallen, wenn sie entstanden und fällig geworden seien. Dies sei frühestens mit Annahme des Vertragsangebotes der Beklagten der Fall gewesen, also mit dem 25.10.2006. Im Übrigen sei die Vergütung in dem Berufungsverfahren hilfsweise eingeklagt und mit Schreiben vom 25.10.2005 rechtzeitig geltend gemacht. Schließlich stehe dem Kläger, soweit tatsächlich Verfall eingetreten sei, gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch in Höhe des Entgeltanspruchs wegen Verstoß gegen das Nachweisgesetz zu. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils, die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze, die eingereichten Unterlagen und die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

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I. Die Berufung der Beklagten ist zulässig, weil sie statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

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1. Das Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg. Zwar geht das Berufungsgericht mit dem Arbeitsgericht davon aus, dass dem Kläger für die Zeit vom 07.07.2004 bis 06.07.2005 ein Annahmeverzugsanspruch zusteht in Höhe von 19.766,80 € brutto abzüglich an ihn geleisteten Arbeitslosengeldes in Höhe von 4.863,98 € gemäß §§ 293 ff., 615 BGB aufgrund des in diesem Zeitraum bestehenden Arbeitsverhältnisses.

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a) Gemäß § 296 BGB bedurfte es wegen der Weigerung der Beklagten, den Kläger zu beschäftigen und damit ihrer fehlenden Mitwirkungshandlung keines tatsächlichen oder wörtlichen Angebotes des Klägers im Sinne der §§ 294, 295 BGB.

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b) Der Annahmeverzugsanspruch scheitert auch nicht daran, dass die rückwirkende Beschäftigung des Klägers durch den Zeitablauf nicht mehr möglich ist. Bezüglich der rückwirkenden Begründung des Vertragsverhältnisses hat bereits das Landesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 06.07.2005 – 3 Sa 294/05 – zu Recht darauf hingewiesen, dass mit dem Inkrafttreten des § 311 a Abs. 1 BGB seit dem 01.01.2003 der Wirksamkeit eines Vertrages nicht mehr entgegen steht, dass der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 BGB n.F. nicht zu leisten braucht und das Leistungshindernis schon bei Vertragsschluss vorgelegen hat. (vgl. dazu BAG Urteil vom 27.04.2004 – 9 AZR 522/03 -). Erst recht muss dies für die mit Vertragsschluss rückwirkend begründeten Annahmeverzugsansprüche gelten.

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2. Der für die Zeit vom 07.07.2004 bis 06.07.2005 in Höhe von 19.766,80 € entstandene Vergütungsanspruch ist jedoch gemäß § 31 MTV verfallen.

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a) Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet der bei der Beklagten geltende MTV Anwendung. Dies ergibt sich aus §§ 15, 16 TV Ratio. Die Begründung des zwölfmonatigen Arbeitsverhältnisses im Anschluss an die Ausbildung des Klägers folgt aus § 15 Abs. 1 TV Ratio. Nach § 16 Abs. 1 TV Ratio gelten für die danach übernommenen Auszubildenden die Tarifverträge der D T in ihrer jeweils geltenden Fassung.

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b) Der Kläger hat zwar die erste Stufe der Ausschlussfrist gemäß § 31 Abs. 1, Abs. 2 MTV durch Erhebung der Klage auf Abgabe eines Angebotes zum Abschluss eines zwölfmonatigen Arbeitsverhältnisses gewahrt. Die Verfallfrist greift jedoch auf der zweiten Stufe (§ 31 Abs. 4 MTV) ein, da der Kläger nicht rechtzeitig Zahlungsklage erhoben hat.

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aa) Die Ansprüche beider Seiten aus dem Arbeitsverhältnis müssen nach § 31 Abs. 1 Satz 1 MTV innerhalb einer Ausschlussfrist von 6 Monaten nach Fälligkeit schriftlich geltend gemacht werden. Im Falle des Ausscheidens des Arbeitnehmers spätestens 3 Monate nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses (§ 31 Abs. 2 MTV). Die geltend gemachten Vergütungsansprüche unterfallen der Tarifbestimmung.

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bb) Entgegen der Auffassung des Klägers sind die Vergütungsansprüche nicht erst mit Annahme des Vertragsangebots der Beklagten, also am 25.10.2005 fällig geworden. Nach dem allgemeinen Verständnis beschreibt der Begriff Fälligkeit (§ 271 BGB) den Zeitpunkt, zu dem der Arbeitnehmer den Lohnanspruch geltend machen kann und der Arbeitgeber verpflichtet ist, ihn zu erfüllen. Nach der gesetzlichen Fälligkeitsregel des § 614 BGB ist der Lohn am Ende der jeweiligen Lohnabrechnungsperiode zu zahlen, mithin regelmäßig am 1. des Folgemonats. Im Streitfall war die Beklagte verpflichtet, dem Kläger den Lohn nach Beginn des Arbeitsverhältnisses vom 07.07.2004 jeweils am Ende der jeweiligen Lohnabrechnungsperiode zu zahlen. Dementsprechend konnte und musste der Kläger den Lohnanspruch auch ab diesem Zeitpunkt geltend machen. Dem steht nicht entgegen, dass das Arbeitsverhältnis rückwirkend entstanden ist. Denn auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses kommt es nicht an. Vielmehr begründet die rückwirkende Entstehung des Arbeitsverhältnisses auch einen dementsprechend zurückliegenden Fälligkeitszeitpunkt und den damit verbundenen Lauf der Verfallfristen (vgl. BAG AP Nr. 69 zu § 1 TVG Auslegung).

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cc) Da die Vergütungsansprüche mithin während des Bestehens des Arbeitsverhältnisses fällig geworden sind, greift die Ausschlussfrist unter § 31 Abs. 3 MTV nicht ein, die Ansprüche nur dann erfasst, wenn sie erst nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses fällig werden.

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dd) Die schriftliche Geltendmachung mit Schreiben vom 25.10.2005 war für sämtliche Vergütungsansprüche verspätet. Denn entweder waren diese Ansprüche bereits bis Dezember 2004 aufgrund der Sechsmonatsfrist nach § 31 Abs. 1 MTV verfallen oder soweit sie, wie die Ansprüche für Januar bis Juli 2005 zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 06.07.2005 noch nicht verfallen waren, unterlagen sie aber der dreimonatigen Verfallfrist nach § 31 Abs. 2 MTV. Danach verfallen die Vergütungsansprüche spätestens 3 Monate nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses, also im Streitfall am 06.10.2005.

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ee. Die schriftliche Geltendmachung im Sinne des § 31 Abs. 1 und Abs. 2 MTV ist im Streitfall jedoch rechtzeitig mit Klageerhebung auf Abgabe eines Angebots, den Kläger ab dem 07.07.2004 befristet für 12 Monate in einem Vollzeitarbeitsverhältnis zu übernehmen, erfolgt. Für die Geltendmachung von Ansprüchen auf Annahmeverzugslohn im Zusammenhang mit einer Kündigungsschutzklage hat das Bundesarbeitsgericht in ständiger Rechtssprechung angenommen, dass damit die 1. Stufe einer Verfallklausel gewahrt ist, wenn diese nur eine Geltendmachung fordert. Dabei wird nicht zwischen formlosem und schriftlichem Verlangen unterschieden (BAG vom 26.04.2006 – 5 AZR 403/05 – AP-Nr. 188 zu § 4 TVG Ausschlussfristen m.w.N.). Diese Grundsätze sind auch auf die vorliegende Klage, die auf das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses gerichtet ist anzuwenden. Denn auch hierbei ist das Gesamtziel der Klage nicht auf den Erhalt des Arbeitsplatzes beschränkt, sondern zugleich auf die Sicherung der Vergütungsansprüche gerichtet.

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ff. Die Klage ist im 2. Halbjahr 2004, mithin innerhalb der Ausschlussfrist von 6 Monaten nach Fälligkeit der monatlichen Vergütungsansprüche ab dem 07.07.2004 erhoben worden. Einer erneuten schriftlichen Geltentmachung für später entstandene Vergütungsansprüche bedurfte es gemäß § 31 Abs. 1 Satz 2 MTV nicht, da die Nichterfüllung des Vergütungsanspruchs "auf dem selben Fehler beruht", nämlich dem Bestreiten der Beklagten, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis bestanden hat.

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gg. Der Kläger hat jedoch die 2. Stufe der Ausschlussfrist (§ 31 Abs. 4 MTV) nicht gewahrt. Danach ist, wenn die Ansprüche beider Seiten aus dem Arbeitsverhältnis trotz Geltendmachung durch Bestreiten in Schriftform nicht erfüllt werden, innerhalb einer Frist von 2 Monaten Klage zu erheben. Die Beklagte hat die Annahmeverzugsansprüche schriftlich im bereits genannten Vorprozess (2. Halbjahr 2004) mit angekündigtem Klageabweisungsantrag bestritten. Auch insoweit ist die Rechtssprechung des Bundesarbeitsgerichts zum Kündigungsschutzprozess heranzuziehen. Danach stellt der vom Arbeitgeber vor der Antragstellung im Kündigungsschutzprozess schriftsätzlich angekündigte und dem Arbeitnehmer bzw. seinem Prozessbevollmächtigten zugegangene Klageabweisungsantrag eine schriftliche Ablehnung der mit der Kündigungsschutzklage vom Arbeitnehmer geltend gemachten Vergütungsansprüche dar. Auch hier ist eine ausdrückliche schriftliche Ablehnungserklärung nicht erforderlich, wenn die Verfallklausel nur eine schriftliche Ablehnung verlangt (BAG 26.04.2006 a.a.O. m.w.N.). Ebenso wie der Arbeitgeber einer Kündigungsschutzklage entnehmen muss, dass der Arbeitnehmer Zahlungsansprüche, die sich aus dem fortbestehenden Arbeitsverhältnis ergeben, geltend machen will, hat der Arbeitnehmer den Klageabweisungsantrag dahin zu verstehen, dass der Arbeitgeber diese Ansprüche zurückweist und ihre Erfüllung ablehnt. Mit dem Klageabweisungsantrag macht der Arbeitgeber hinreichend deutlich, dass er entgegen der Auffassung des Klägers die Kündigung für wirksam hält und lehnt zugleich die mit der Kündigungsschutzklage vom Arbeitnehmer geltend gemachten Entgeltansprüche ab, die vom Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses abhängen. Der Zweck von Ausschlussfristen, über das Bestehen von Ansprüchen nach Fristablauf nicht mehr streiten zu müssen, besteht für beide Vertragsparteien in gleicher Weise. Der jeweilige Schuldner soll sich darauf verlassen können, dass nach Ablauf der Ausschlussfrist gegen ihn keine Ansprüche mehr erhoben werden (BAG a.a.O.).

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hh. Der Kläger hat die mit Klageabweisung, also spätestens Ende 2004 beginnende zweimonatige Klagefrist nicht eingehalten. Denn die vorliegende Klage ist erst am 28.12.2005 beim Arbeitsgericht Bonn eingegangen. Auch die im Vorprozess erstmals vor dem Landesarbeitsgericht am 26.04.2005 hilfsweise erhobene Vergütungsklage ist verspätet, sodass es nicht darauf ankommt, ob dies eine gerichtliche Geltendmachung iSd Verfallfrist ist.

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c) Der Kläger kann sich gegen die Beklagte wegen der verfallenen Vergütungsansprüche schließlich nicht auf einen Schadensersatzanspruch wegen Verstoßes gegen § 2 Abs. 1 Satz 1 NachwG berufen. Zu Recht weist die Beklagte darauf hin, dass es ungeachtet, ob das Nachweisgesetz im Falle eines rückwirkenden Abschlusses eines Arbeitsvertrages überhaupt Anwendung findet, an der Kausalität zwischen fehlender Niederlegung der wesentlichen Vertragsbedingungen durch die Beklagte einerseits und der nicht rechtzeitigen gerichtlichen Geltendmachung der Vergütungsansprüche durch den Kläger andererseits fehlt. Denn der durch die Prozessbevollmächtigten vertretene Kläger kannte die Anwendbarkeit des Manteltarifvertrages, da er seine Klage im Vorprozess auf § 15 TV Ratio gestützt hat.

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3. Da die Vergütungsansprüche des Klägers für die Zeit vom 07.07.2004 bis 06.07.2005 erloschen sind, fehlt es für diesen Zeitraum auch an einem Anspruchsgrund für den geltend gemachten Erstattungsanspruch der Bundesagentur für Arbeit.

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III. Der unterlegene Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen (§ 91 Abs. 1 ZPO).

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IV. Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG nicht zuzulassen. Insbesondere hatte die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung, weil die Entscheidung auf den besonderen Umständen des Einzelfalles beruht.

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R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g:

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Gegen dieses Urteil ist kein Rechtsmittel gegeben. Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 72a ArbGG wird hingewiesen.

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(Dr. von Ascheraden) (Moritz) (Kaulertz)