Landesarbeitsgericht Köln, 11 Sa 259/07

T a t b e s t a n d :

Die Parteien streiten im Berufungsverfahren noch um die Wirksamkeit einer hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen arbeitgeberseitigen Beendigungskündigung.

Der am 20.10.1960 geborene, verheiratete und zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtete Kläger war seit dem 01.10.1997 bei den Beklagten beschäftigt. Zuletzt war er seit dem 01.07.2005 in deren Geschäftsstelle in A als Organisationsleiter tätig. Bei dem Beklagten zu 1. unterhielt er für sich und seine Kinder eine Krankenversicherung.

Im Rahmen dieser Versicherung reichte der Kläger dem Beklagten zu 1. seit dem Jahr 2000 Rechnungen des T -Centers in G für Arzt- und Heilpraktikerbehandlungen von ihm und seinen beiden Kindern ein, welche der Beklagte zu 1. jeweils erstattete. Die Rechnungen aus dem Jahre 2004 wiesen als Briefkopf die Bezeichnung "Naturheilpraxis im T -Center" auf. Hierunter wurde – jedoch kleiner als die vorhergehende Bezeichnung – der Name der Heilpraktikerin aufgeführt, welche die abgerechneten Leistungen erbracht haben soll. Mit Schreiben vom 28.11.2005 reichte der Kläger dem Beklagten zu 1. drei weitere, mit dem 23.11.2005 datierte Rechnungen zur Erstattung ein. Diese betrafen Behandlungen, die der Kläger und dessen Tochter erhalten haben sollen. Anders als bei den früheren Abrechnungen ist im Briefkopf der Name "D . C – Fachärztin für Allgemeinmedizin" – aufgeführt. Die darunter genannte Anschrift und Telefonnummer sind identisch mit denjenigen, die auf den vorangegangenen, mit dem Briefkopf "Naturheilpraxis im T -Center" versehenen Abrechnungen angegeben sind. Weder der Kläger noch dessen Tochter sind von dieser Ärztin, von der die Rechnungen auch nicht ausgestellt wurden, behandelt worden. Das abweichende optische Erscheinungsbild der eingereichten Rechnungen vom 23.11.2005 nahm der Beklagte zu 1. zum Anlass, dem Kläger mit Schreiben vom 08.12.2005 einen umfangreichen Fragekatalog zu übersenden.

Gegen die Betreiberin des T -Centers ist bei der Staatsanwaltschaft Mönchengladbach unter dem Aktenzeichen 103 Js 20/05 ein Ermittlungsverfahren wegen des Vorwurfs des Betrugs anhängig. Ihr wird vorgeworfen, Rechnungen für Behandlungen ausgestellt zu haben, die nicht durchgeführt worden seien. Zudem seien auf den Rechnungen behandelnde Ärzte und Heilpraktiker genannt worden, die zu den betreffenden Zeitpunkten entweder überhaupt nicht dort beschäftigt gewesen seien oder zumindest an den betreffenden Tagen dort nicht gearbeitet hätten. Auch der Kläger wurde am 13.04.2006 polizeilich vernommen.

Zuvor kündigte der Beklagte zu 1. mit Schreiben vom 23.03.2006 den Krankenversicherungsvertrag für den Kläger und dessen Familie fristlos. Mit Schreiben vom 09.05.2006 bot der Beklagte zu 1. dem Kläger den Abschluss einer Vereinbarung an, die u.a. wie folgt lautet:

"1. Die D verpflichtet sich bereits heute, den gekündigten Kranken- sowie Pflegeversicherungsvertrag des Versicherungsnehmers rückwirkend zum 23. März 2006 wieder in Kraft zu setzen, sofern der Versicherungsnehmer vom zuständigen Gericht freigesprochen werden sollte. Gleiches gilt, sofern das Verfahren gegen den Versicherungsnehmer durch die Staatsanwaltschaft gemäß § 170 Abs. 2 StPO eingestellt werden sollte.

2. Die Tochter des Versicherungsnehmers, Frau J , wird ab 24. März 2006 als versicherte Person im Rahmen des Krankenversicherungsvertrags der Ehefrau des Versicherungsnehmers Frau A im bisherigen Umfang – nämlich nach den Tarifen PN, PNE sowie PVN – versichert.

(...)

5. Der Versicherungsnehmer erkennt unwiderruflich an, dass er der D einen Betrag in Höhe von pauschal 35.000,00 Euro schuldet. Die Zahlung dieses Betrages ist dergestalt vereinbart, dass der Versicherungsnehmer bis zum 1. Juni 2006 einen Betrag von 5.000,00 Euro zu zahlen hat.

(...)"

Mit Beschluss vom 26.05.2006 ordnete das Landgericht Aachen im Verfahren unter dem Aktenzeichen 9 O 286/06 auf Antrag des Klägers im Wege der einstweiligen Verfügung an, dass der Beklagte zu 1. ihm und seinen beiden Kindern bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits über die Wirksamkeit der fristlosen Kündigung im Hauptsacheverfahren des Landgerichts Aachen unter dem Aktenzeichen 9 O 287/06 vorbehaltlich des Ausgangs des Eilverfahrens bedingungsgemäßen Krankenversicherungs- und Pflegeversicherungsschutz zu gewähren hat.

Mit Urteil vom 08.12.2006 wies das Landgericht Aachen im Hauptsacheverfahren die vom Kläger dort erhobene Klage ab, die u.a. auf Feststellung gerichtet war, dass der zwischen ihm und dem Beklagten zu 1. am 01.07.1998 geschlossene Krankenversicherungsvertrag für ihn und seine beiden Kinder fortbesteht und insbesondere durch die außerordentliche Kündigung des Beklagten zu 1. vom 23.03.2006 sowie durch die mit der Klageerwiderung des Beklagten zu 1. vom 14.07.2006 ausgesprochene außerordentliche Kündigung nicht beendet wurde.

Zuvor unterrichteten die Beklagten, nachdem sie am 04.07.2006 teilweise Einblick in die beim Kriminalkommissariat für Wirtschaftskriminalität des Polizeipräsidiums Mönchengladbach geführten Ermittlungsakten erhalten hatten, den Betriebsrat mit Schreiben vom 14.07.2006 von ihrer Absicht, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger fristlos, hilfsweise ordentlich "zum nächstmöglichen Zeitpunkt, bevorzugt zum 31. Dezember 2006" zu kündigen. In dem Schreiben heißt es u.a.:

"Der D Krankenversicherungsverein a. G. (im folgenden D ) hatte dem nach Tarif PN versicherten Herrn mit Datum vom 23. März 2006 die außerordentliche Kündigung der Kranken- sowie Pflegeversicherung erklärt. Dies war geschehen, nachdem sich herausgestellt hatte, dass Herr D Rechnungen einer Frau Dr. med. S bei der Krankenversicherung zur Erstattung eingereicht hatte, obwohl er niemals von dieser behandelt worden war.

In der Folge hatte ein persönliches Gespräch zwischen Herrn D , Herrn A W , Frau D sowie Herrn P in K stattgefunden, in dem Herr D erklärte, er habe sämtliche Rechnungen, die unter dem Briefkopf des T -Centers erstellt worden sind – es handelte sich um Heilpraktiker- sowie am Ende des Zeitraums um die angesprochenen Arztrechnungen –, nicht geprüft, da er stets davon ausgegangen sei, die Abrechnung sei in Ordnung. Wenn er sich jedoch heute die während der vergangenen Jahre gestellten Rechnungen ansehe, so müsse er erkennen, dass diese sämtlich Leistungen enthielten, die an ihm sowie seinen Kindern nicht erbracht worden sind. Bei der Einreichung der Rechnungen sei ihm jedoch allenfalls Fahrlässigkeit vorzuwerfen, da er stets von der Richtigkeit der Rechnungen ausgegangen sei. Zudem habe er keine Kenntnisse über die Grundsätze der Abrechnungen von Ärzten oder Heilpraktikern.

Nachforschungen hatten ergeben, dass sich die Gesamterstattungssumme der vom T -Center erstellten, von Herrn D zur Erstattung eingereichten und von uns erstatteten Rechnungen auf etwa 42.000,00 Euro belief. Da Herr D auch D Mitarbeiter ist, wurde ihm ein Vergleich angeboten, in dem ihm zugesagt wurde in den Fällen einer Einstellung gemäß § 170 Abs. 2 StPO oder eines späteren Freispruchs durch das Gericht die Krankenversicherung fortzuführen und die inzwischen angefallenen Krankheitskosten unter Anrechnung der fiktiven Beiträge zu erstatten. Gleichzeitig wurde angeboten die Krankenversicherung der Kinder unter der Ehefrau des Herrn D , die eigenständig nach dem Tarif PN versichert sind, fortzuführen. Teil des Vergleichs sollte zudem ein Anerkenntnis entgegenkommender Weise über nur 35.000,00 Euro sein. Es musste davon ausgegangen werden, dass sämtliche Rechnungen des T -Centers an die Familie D nicht ordnungsgemäß erfolgt waren.

Herr D ging auf den Vergleichsvorschlag nicht ein. Im Gegenteil erwirkte er beim Landgericht Aachen eine einstweilige Verfügung, nach der die D verpflichtet war, ihm sowie seinen Kindern einstweilen – während des Laufes des Hauptverfahrens – Versicherungsschutz zu gewähren. Auch die Klage des Hauptsacheverfahrens, mit dem Herr D das Fortbestehen der Krankenversicherung sowie das Nichtbestehen einer Rückzahlungsforderung unsererseits festgestellt haben will, wurde inzwischen zugestellt.

Da sich die D hinsichtlich der Frage, ob Herr D tatsächlich von Frau Dr. med. S behandelt worden war, lediglich auf eine telefonische Aussage dieser Ärztin stützen konnte, nahm diese Kontakt zur Staatsanwaltschaft Mönchengladbach auf und bat den zuständigen Staatsanwalt, Herrn Dr. H , um Einsicht in die Akten der Staatsanwaltschaft.

Dieser erkannte das berechtigte Interesse an und beauftragte Herrn KHK H die Akteneinsicht zu ermöglichen. An der Akteneinsicht im Polizeipräsidium Mönchengladbach am Dienstag, 4. Juli 2006 um 10:00 Uhr nahmen schließlich Frau H (KV/L), der A Rechtsanwalt Herr E sowie Herr P teil.

In einem 3-stündigen Gespräch wurde hier von Herrn KHK H das gesamte Ausmaß des Ermittlungsverfahrens geschildert. Zudem handelte es sich hier – was Herr H im Auftrag des Staatsanwalts hervorheben musste – um vorläufige Ermittlungsergebnisse, jedoch spricht die Beweislage für sich.

Das Abrechnungssystem des T -Centers bestand – so Herr KHK H – darin, in der Masse kosmetische Behandlungen, die von Krankenversicherungen nicht übernommen worden wären, als Heilpraktikerleistungen abzurechnen. Auf diesem Wege konnte das T -Center kosmetische Leistungen an Kunden verkaufen, die diese niemals bezogen hätten, hätten sie aus eigener Tasche zahlen müssen. Anschließend wurden Heilpraktikerrechnungen erstellt, die dann von den Kunden bezahlt und von den privaten Krankenversicherungen diesen Kunden erstattet wurden. In einigen Fällen wurden die kosmetischen Leistungen auch von Personen bezogen, die nicht privat krankenversichert waren. In diesen Fällen wurden die Rechnungen dann auf Freunde, Lebenspartner oder Bekannte ausgestellt, die privat versichert waren, von diesen dann bezahlt und von den privaten Krankenversicherungen erstattet.

Herr KHK H erklärte, dass die Familie D zu demjenigen Personenkreis gehöre, der die insgesamt höchsten Rechnungsbeträge an das T -Center gezahlt hat. Deshalb habe man in diesem Fall bereits beispielhaft für das Jahr 2004 eine Auswertung vorgenommen.

Bei drei Durchsuchungen im T -Center waren die Terminkalender der Einrichtung beschlagnahmt worden. Gleiches galt für die Behandlungsakten, aus denen sich ergibt, welche Behandlungen an welchem Behandlungstermin durchgeführt worden sind. Die Ermittlungen hätten ergeben, dass diese mit einer sehr hohen Wahrscheinlichkeit (mindestens 90 %) wiedergeben, welche Personen tatsächlich im T -Center behandelt worden sind. Diese Kundenkarten sowie Terminkalender wurden wiederum mit den Terminkalendern der jeweils im T -Center arbeitenden Heilpraktiker verglichen. Denn die mit den Rechnungen des T -Centers liquidierten Heilpraktikerleistungen müssen auch von einem Heilpraktiker erbracht werden. Ist kein Heilpraktiker im Haus anwesend, können keine Heilpraktikerleistungen erbracht werden.

Die Auswertung für das Jahr 2004, die der D von der Kriminalpolizei zur Verfügung gestellt worden ist als Anlage beigefügt ist, ergibt, dass allein für Herrn D im Jahr 2004 81 Behandlungstage abgerechnet worden sind. Lt. Kundenkarte wurde Herr D jedoch lediglich 16-mal behandelt. Das hieße, dass 65 Behandlungstage abgerechnet worden wären, an denen sich Herr D tatsächlich nicht im T -Center befunden hat. Legt man allein die Einträge im Terminkalender des Taubenberg-Centers zugrunde, so sind dort 23 Einträge vorhanden, die sich auf Herrn D beziehen. Bei dieser Sichtweise wären 58 Behandlungstage abgerechnet worden, an denen sich Herr D nicht im T -Center befunden hat.

Aus den von der Kriminalpolizei zusammengetragenen Daten ergab sich damit für die D in der Zusammenschau, dass nicht mehr von der von Herrn D behaupteten Fahrlässigkeit bei der Einreichung der Belege ausgegangen werden konnte:

So hat Herr D auch Rechnungen erhalten, obwohl er seit der letzten Rechnung keinerlei Leistungen des T -Centers in Anspruch genommen hat. Aus den sichergestellten Kundendaten ergibt sich, dass die letzte Behandlung des Herrn D im Jahre 2004 am 10. August stattfand. Die unrichtige Abrechnung wurde mit Rechnungsdatum vom 13. August 2004 mit einer Gesamtsumme von 402,10 Euro erteilt.

Mit Rechnung vom 31. August 2004 wurden dann angebliche, niemals durchgeführte Behandlungstage am 16., 18., 20. sowie 23. August abgerechnet. Tatsächlich war Herr D zwischen dem letzten Rechnungsdatum vom 13. August 2004 bis zum 31. August 2004 überhaupt nicht im T -Center.

Auch für den Zeitraum zwischen dem 23. August und dem 3. September 2004 wurden wiederum 5 Behandlungstage abgerechnet (Rechnungssumme 325,95 Euro), obwohl Herr D keinerlei Leistungen des T -Centers in Anspruch genommen hatte.

Dass Herr D nicht gutgläubig war, ergab sich für die D zudem aus den von der Kriminalpolizei zur Verfügung gestellten Protokollen der Zeugenvernehmungen. So äußert sich die Zeugin Frau A , die zeitweise als Heilpraktikerin im T -Center tätig war, in ihrer Vernehmung vom 24. März 2005:

‚Ich meine, es handelt sich um den J D , bin mir da aber nicht ganz sicher. Der hatte sich mit meinem Vorgänger im T -Center, dem Heilpraktiker S wohl mal außerhalb des T -Center getroffen und über die Abrechnung gesprochen. Danach muss D es wohl abgelehnt haben, diese Rechnungen weiterhin zu bezahlen, woraufhin ihn Frau D massiv unter Druck gesetzt haben soll. Sie hatte mich gebeten, ihm zu erklären, wie sich die Diagnose mit den berechneten therapeutischen Verfahren decken würden. Weil ich von den D aber nie jemanden gesehen habe, hatte ich abgelehnt.’

Da nunmehr die D davon ausging, dass Herr D Rechnungen einreichte, von denen er wusste, dass diese unberechtigt erstellt wurden – sowohl hinsichtlich der angegebenen Leistungen als auch mangels tatsächlicher Behandlungen –, stellte sie uns als Arbeitgeber die notwendigen Informationen zur Verfügung.

Die auf den Rechnungen des T -Centers angegebenen Diagnosen wurden geschwärzt, um die bei der Krankenversicherung vorhandenen sensiblen Gesundheitsdaten des Arbeitnehmers zu schützen (siehe Anlage). Die Diagnosen dürften allerdings keinerlei Relevanz haben, da die abgerechneten Leistungen lt. Ermittlungen der Polizei tatsächlich nicht durchgeführt wurden. Auf die medizinische Notwendigkeit kommt es deshalb nicht an. Auch aus den Behandlungsdaten der Rechnungen allein im Vergleich mit den Daten der Tabelle kann entnommen werden, dass hier Rechnungen bezahlt wurden, obwohl Leistungen im entsprechenden Zeitraum gar nicht erfolgt sind.

Die aus den vorgelegten Unterlagen zu entnehmenden Tatsachen und Vorwürfe sind derart gravierend, die Qualität der bisherigen staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen sowie deren Ergebnisse derart eindeutig, dass auch auf Arbeitgeberseite das Vertrauensverhältnis zu Herrn D nunmehr völlig zerstört und eine vertrauensvolle Zusammenarbeit mit ihm nicht mehr denkbar ist. Wir beabsichtigen daher die Beschäftigungsverhältnisse fristlos, hilfsweise ordentlich zu kündigen."

Mit Schreiben vom 18.07.2006 erteilte der Betriebsrat seine Zustimmung sowohl zur beabsichtigten fristlosen als auch zur beabsichtigten ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger.

Mit Schreiben vom 18.07.2006, dem Kläger zugegangen am selben Tag, kündigten die Beklagten das Arbeitsverhältnis fristlos, hilfsweise zum 31.12.2006.

Hiergegen hat sich der Kläger mit seiner am 31.07.2006 beim Arbeitsgericht Aachen eingegangenen Kündigungsschutzklage vom 25.07.2006 gewandt.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Kündigung sei sowohl als fristlose als auch als – hilfsweise ausgesprochene – ordentliche Kündigung unwirksam. Er habe bei dem Beklagten zu 1. weder für sich noch für seine Kinder Krankenversicherungsleistungen erschlichen.

Er hat behauptet, er habe das T -Center zur Behandlung von diversen Krankheiten, wie etwa Stoffwechselstörungen und einem Rückenleiden, aufgesucht. Wegen dieser Krankheiten sei er dort auch behandelt worden. Gleiches gelte für seine beiden Kinder, die unter schwerer Akne gelitten hätten. Kosmetische Leistungen hätten er und seine Kinder nicht erhalten.

Die unter dem Briefkopf des T -Centers erstellten Rechnungen habe er stets gutgläubig an den Beklagten zu 1. zur Erstattung weitergeleitet. Jede dieser Rechnungen des T -Centers sei auch von ihm beglichen worden. Ebenso habe er an den Rechnungen von Frau Dr. S vom 23.11.2005 keine Zweifel gehabt, so dass er diese ebenfalls an den Beklagten zu 1. zur Erstattung weitergeleitet habe. Nachdem ihm von dem Beklagten zu 1. ein Fragebogen zu einer dieser Rechnungen übersandt worden sei, habe er diesen an die Inhaberin des -Centers weitergeleitet. Diese habe ihm mitgeteilt, die Rechnungen seien versehentlich unter dem Namen von Frau Dr. S unterschrieben worden. Die Klärung gegenüber dem Beklagten zu 1. werde sie vornehmen und die Rechnungen korrigieren.

Er sei stets davon ausgegangen, dass die Leistungen, die ihm in Rechnung gestellt worden seien, zum einen vollumfänglich erbracht worden und zum anderen auch als ärztliche Leistungen oder Heilpraktikerleistungen mit dem Beklagten zu 1. abrechenbar gewesen seien. Die Inhaberin des T -Centers habe ihm zu Beginn seiner Behandlung versichert, dass die Behandlungen mit der Krankenversicherung abrechenbar seien. Dem habe er geglaubt. Unregelmäßigkeiten seien ihm nicht aufgefallen. Maßgebend sei für ihn gewesen, dass die Leistungen insgesamt durch das T -Center erbracht worden seien. Welcher Arzt oder welcher Heilpraktiker ihn zu welchem Zeitpunkt behandelt habe, könne er nicht nachvollziehen. Hinzu komme, dass die behandelnden Ärzte und Heilpraktiker im T -Center seiner Erinnerung nach häufig gewechselt hätten. Ihm sei nicht bekannt gewesen, dass es sich bei den Rechnungen des T -Centers um fiktive Leistungen hätte handeln können. Sofern angeblich nicht erbrachte Leistungen oder zu viele Tage abgerechnet worden sein sollten, sei ihm dies nicht aufgefallen. Mit der Inhaberin des T -Centers habe er keine Absprachen über die Abrechnungsmodalitäten getroffen.

Ihm könne, so ist der Kläger der Ansicht gewesen, lediglich vorgeworfen werden, nicht jede Behandlung und jeden Behandlungstag mit den Angaben in den jeweiligen Rechnungen abgeglichen zu haben. Dadurch habe er sich jedoch nicht vorsätzlich Versicherungsleistungen zum Nachteil der Beklagten zu 1. erschlichen.

Die fristlose Kündigung sei zudem wegen Nichteinhaltung der Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB unwirksam.

Schließlich sei der Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigung nicht ordnungsgemäß angehört worden. Denn dem Betriebsrat sei der Sachverhalt bewusst irreführend einseitig unter Außerachtlassung entlastender Umstände geschildert worden. Soweit von den Beklagten gegenüber dem Betriebsrat dargelegt worden sei, die von ihr auf den Rechnungen geschwärzten Diagnosen seien unerheblich, stelle dies eine Verkürzung des Sachverhalts und ein Zurückhalten von entlastenden Tatsachen dar, weil er gerade wegen dieser Diagnosen behandelt worden sei. Im Übrigen sei dem Betriebsrat verschwiegen worden, dass das Ermittlungsverfahren in erster Linie gegen die damalige Inhaberin des T -Centers sowie gegen 170 ehemalige Patienten geführt werde, an dem er allein deshalb beteiligt sei, weil er ebenfalls Patient gewesen sei. Der Betriebsrat sei sonach nicht in die Lage versetzt worden, sich von der Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe ein eigenes Bild zu machen.

Auf den Verdacht des Betrugs könne die Kündigung bereits deshalb nicht gestützt werden, weil hierzu der Betriebsrat nicht angehört worden sei.

Der Kläger hat beantragt,

festzustellen, dass sein Arbeitsverhältnis zu den Beklagten nicht durch deren Kündigung vom 18.07.2006 aufgelöst worden ist.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten haben die Auffassung vertreten, die Kündigung sei wirksam. Aus dem Schreiben an den Betriebsrat ergebe sich im Wesentlichen der Sachverhalt, der zum Ausspruch der fristlosen Kündigung geführt habe, nämlich ein über mehr als fünf Jahre andauerndes betrügerisches Verhalten des Klägers, wodurch der Beklagte zu 1. um ca. 42.000 € geschädigt worden sei.

Die Beklagten haben behauptet, die in Rechnung gestellten Leistungen seien nicht erbracht worden. Zum Teil seien Leistungen für Tage berechnet worden, an denen sich die jeweilige Heilpraktikerin nicht im T -Center aufgehalten habe, teilweise seien Leistungen für Tage berechnet worden, an denen sich der Kläger und dessen Kinder nicht im T -Center befunden hätten. Für das Jahr 2004 ergebe sich dies aus einem Abgleich der Rechnungsdaten mit den Daten im Terminkalender des T -Centers, den Daten in den Kundendaten sowie den Daten im Terminkalender der Heilpraktikerinnen. Indem der Kläger jeweils fingierte Rechnungen des T -Centers bei dem Beklagten zu 1. zur Erstattung eingereicht habe, habe er diesen im Zusammenwirken mit der damaligen Leiterin des T -Centers systematisch betrogen. Dies belegten auch die Angaben der Heilpraktikerinnen in den Vernehmungsprotokollen der Ermittlungsakten.

Hilfsweise werde die Kündigung, so haben die Beklagten am Ende ihres Schriftsatzes vom 07.11.2006 ausgeführt, auch auf den sich aus der Ermittlungsakte ergebenden Verdacht des Betruges und des damit verbundenen Vertrauensverlustes gestützt.

Die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB sei, so haben die Beklagten gemeint, gewahrt worden, da sie erst auf Grund der Akteneinsicht am 04.07.2006 sichere Kenntnis von den strafbaren Handlungen des Klägers erlangt hätten.

Mit Urteil vom 21.11.2006 hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 18.07.2006 erst zum 31.12.2006 aufgelöst worden ist. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Einreichung von drei Arztrechnungen vom 23.11.2005 bei dem Beklagten zu 1. durch den Kläger für Behandlungen, die unstreitig nicht erbracht worden seien, sei bereits als ausreichend für den Ausspruch einer – außerordentlichen oder ordentlichen – Verdachtskündigung anzusehen. Die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung scheitere allerdings an § 626 Abs. 2 BGB, da den Beklagten die Kündigungsgründe länger als zwei Wochen vor dem Ausspruch der Kündigung bekannt gewesen seien.

Gegen das ihm am 07.02.2007 zugestellte erstinstanzliche Urteil hat der Kläger mit am 06.02.2007 vorab per Telefax beim Landesarbeitsgericht Köln eingegangenem Schriftsatz vom selben Tag Berufung eingelegt und diese – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 07.05.2007 – mit am 07.05.2007 vorab per Telefax beim Landesarbeitsgericht Köln eingegangenem Schriftsatz vom selben Tag begründet.

Der Kläger ist der Auffassung, auch die hilfsweise zum 31.12.2006 ausgesprochene Kündigung der Beklagten sei unwirksam. Als Verdachtskündigung hätte sie bereits deshalb nicht ausgesprochen werden können, da es insoweit an einer ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebsrats fehle. Der Betriebsrat sei allein zu einer Tatkündigung angehört worden. Wenn aber die Beklagten den Betriebsrat nach eigenen Angaben zu einer Verdachtskündigung hätten anhören wollen, ihn aber objektiv zu einer Tatkündigung angehört hätten, sei die Anhörung sowohl hinsichtlich einer Verdachtskündigung als auch hinsichtlich einer Tatkündigung fehlerhaft.

Weiterhin hätten ihm die Beklagten vor Ausspruch der Kündigung keine Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Der Kläger behauptet, während des Gesprächs in K hätte er lediglich bestimmte Rechnungen erklären sollen. Mit dem vollständigen Sachverhalt sei er hingegen nicht konfrontiert worden. Unzutreffend sei, dass er geäußert habe, er müsse erkennen, dass die gestellten Rechnungen Leistungen enthielten, die ihm und seinen Kindern gegenüber nicht erbracht worden seien, wie dies auch dem Betriebsrat mitgeteilt worden seien. Er habe lediglich erklärt, dass teilweise solche Leistungen ggf. nicht erbracht worden seien, wobei medizinische Fachbegriffe verwendet worden seien, so dass er nicht mehr abschließend übersehen könne, ob die Leistungen erbracht worden seien oder nicht.

Dem Betriebsrat sei ferner unzutreffend mitgeteilt worden, dass ihm angeboten worden sei, die Krankenversicherung seiner Kinder und seiner Ehefrau fortzuführen. In die avisierte Vereinbarung vom 09.05.2006 sei vielmehr sein Sohn nicht aufgenommen worden, was für ihn, den Kläger, ausschlaggebend dafür gewesen sei, die Vereinbarung nicht zu akzeptieren. Unabhängig davon sei die Rechnung von Frau Dr. S im Anhörungsschreiben an den Betriebsrat weder benannt noch als Anlage beigefügt worden. Im Übrigen werde mit Nichtwissen bestritten, dass ein einheitlicher Betriebsrat für die Beklagten bestanden habe.

Das Einreichen der drei Rechnungen vom 23.11.2005 könne nach Ansicht des Klägers den Verdacht eines betrügerischen Verhaltens nicht begründen. Dass diese Rechnungen nicht mit der Überschrift "Naturheilpraxis im T -Center" versehen gewesen seien, sei für ihn unerheblich gewesen, da die Identifizierung der Adresse "A " eindeutig gewesen sei. Etwaige Unrichtigkeiten hätten ihm als Versicherungsfachmann auch nicht sofort auffallen müssen, da er keine Kenntnis vom Versicherungsfachrecht habe. Er habe der Einrichtung des T -Centers vertraut, zumal er sich dort sechs Jahre in Behandlung befunden habe. Da er und seine Tochter weiterhin während des maßgeblichen Zeitraums im T -Center behandelt worden seien, habe für ihn keine Veranlassung bestanden, die Rechnungen auf deren Berechtigung zu überprüfen. Schließlich entsprächen die in den Rechnungen vom 23.11.2005 aufgeführten Leistungspositionen denjenigen, die auch zuvor Gegenstand der Rechnungen des T -Centers gewesen seien.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Aachen vom 21.11.2006 – 4 Ca 3286/06 – abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 18.07.2006 nicht zum 31.12.2006 aufgelöst worden ist.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagten verteidigen das angefochtene Urteil. Sie sind der Ansicht, der Betriebsrat, der – so behaupten sie – als einheitlicher Betriebsrat für beide Beklagte gebildet worden sei, sei im Schreiben vom 14.07.2006 nicht nur zu einer Tatkündigung, sondern auch zu einer Verdachtskündigung angehört worden. Dem Betriebsrat seien in diesem Schreiben ihrer Meinung nach alle wesentlichen Informationen über den Anlass der Kündigung mitgeteilt worden. Insbesondere sei, so behaupten die Beklagten, dem Betriebsrat ausdrücklich erklärt worden, dass der aus den bereits ermittelten Verdachtsmomenten resultierende Vertrauensverlust Anlass für die Kündigung gegeben habe.

In gleicher Weise sei auch dem Kläger die Kündigung in persönlichen Gesprächen erläutert worden. Die Einlassung des Klägers zum Kündigungsvorwurf sei aus den in K geführten Gesprächen bekannt gewesen. Dem Kläger sei daher nach Meinung der Beklagten auch ausreichend Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden. Eine erneute Anhörung des Klägers zu den Erkenntnissen, die im Rahmen der Akteneinsicht gewonnen worden seien, sei nicht erforderlich gewesen, da der Kläger in dem Fall nur erneut beteuert hätte, beim Einreichen der Rechnungen gutgläubig gewesen zu sein.

Hierbei handele es sich jedoch nur um eine bloße Schutzbehauptung. Dem Kläger sei, so behaupten die Beklagten, die Methode der unzutreffenden Rechnungen bekannt gewesen. Denn im Rahmen des Ermittlungsverfahrens hätten drei Heilpraktikerinnen, die im T -Center beschäftigt gewesen seien, bekundet, Dienstleistungen gegenüber dem Kläger bewusst abweichend zu den tatsächlich durchgeführten Behandlungen und Maßnahmen deklariert und abgerechnet zu haben. Dies sei mit Wissen des Klägers geschehen. Die Inhaberin des T -Centers habe immer wieder erklärt, sie habe diese Vorgehensweise mit den Kunden im Erstgespräch so abgestimmt, weil diese die Leistungen anderenfalls nicht bezahlten. Zudem habe der Kläger die bisherige Verfahrensweise beenden wollen. Er sei jedoch von der Inhaberin des T -Centers erheblich unter Druck gesetzt worden. Ferner habe Frau Dr. S von einem mit dem Kläger geführten Gespräch berichtet, in dem dieser zu erkennen gegeben habe, dass ihm die Umdeklarierungen der Leistungen des T -Centers bekannt gewesen seien.

Der Kläger könne sich somit nach Auffassung der Beklagten nicht mit Erfolg darauf berufen, alle Rechnungen ungeprüft weitergeleitet und von der Vorgehensweise der Inhaberin des T -Centers nichts gewusst zu haben.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils, die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze, die eingereichten Unterlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

I. Die Berufung des Klägers ist zulässig. Sie ist gemäß § 64 Abs. 1 und Abs. 2 Buchst. c) ArbGG statthaft und wurde gemäß §§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 und 5 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO frist- und formgerecht eingelegt und – innerhalb der verlängerten Begründungsfrist – begründet.

II. Das Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg.

Die von den Beklagten mit Schreiben vom 18.07.2006 ausgesprochene Kündigung ist nicht nur, wie auf Grund der insoweit nicht angegriffenen und damit rechtskräftig gewordenen Entscheidung des Arbeitsgerichts feststeht, als fristlose Kündigung unwirksam. Das Arbeitsverhältnis der Parteien wurde ebenfalls nicht durch die mit diesem Schreiben von den Beklagten hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung zum 31.12.2006 beendet, weil diese Kündigung als Tatkündigung sozial ungerechtfertigt i.S. von § 1 Abs. 1 und 2 Satz 1 KSchG ist und der Verdacht des Betrugs durch den Kläger zum Nachteil der Beklagten zu 1. als Kündigungsgrund im Kündigungsschutzprozess wegen fehlender Mitteilung gegenüber dem Betriebsrat im Anhörungsverfahren nach § 102 Abs. 1 BetrVG nicht berücksichtigt werden konnte.

1. Die allgemeinen Voraussetzungen des Kündigungsschutzgesetzes sind hier erfüllt: Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden (§ 1 Abs. 1 KSchG). Die Beklagten beschäftigen auch regelmäßig mehr als fünf Arbeitnehmer (§ 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG). Die Kündigungsschutzklage wurde vom Kläger innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung erhoben, § 4 Satz 1 KSchG. Die in der Berufungsinstanz allein noch streitgegenständliche, hilfsweise ordentlich ausgesprochene Kündigung der Beklagten war daher an den Wirksamkeitsvoraussetzungen des Kündigungsschutzgesetzes zu messen. Dieser Überprüfung hat sie jedenfalls als Tatkündigung nicht standgehalten.

Eine ordentliche Kündigung ist gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG u.a. sozial ungerechtfertigt, wenn sie nicht durch Gründe, die in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, bedingt ist. Die hilfsweise von den Beklagten ausgesprochene ordentliche Kündigung vom 18.07.2006 ist sozial ungerechtfertigt, da sie nicht durch Gründe, die in dem Verhalten des Klägers liegen, bedingt ist.

a) Vollendete oder auch nur versuchte Straftaten des Arbeitnehmers zum Nachteil des Arbeitgebers sind zwar an sich durchaus geeignet, einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung und einen verhaltensbedingten Grund i.S. von § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG für eine ordentliche Kündigung zu bilden, wobei dies auch dann gilt, wenn die Straftaten vom Arbeitnehmer nicht bei der Wahrnehmung der ihm obliegenden arbeitsvertraglichen Pflichten begangen werden, sich aber konkret auf das Arbeitsverhältnis auswirken, indem sie das Vertrauensverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer beeinträchtigen oder gar zerstören (BAG, Urteil vom 20.09.1984 – 2 AZR 633/82, AP Nr. 80 zu § 626 BGB, zu I. 3. und 4. der Gründe; BAG, Urteil vom 03.04.1986 – 2 AZR 324/85, AP Nr. 18 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung, zu I. 1. der Gründe; BAG, Urteil vom 11.12.2003 – 2 AZR 36/03, AP Nr. 179 zu § 626 BGB, zu II. 1. b) der Gründe).

b) Den auf einem substantiierten Tatsachenvortrag beruhenden Nachweis eines vom Kläger vorsätzlich begangenen Betrugs zum Nachteil des Beklagten zu 1. haben hier aber die gemäß § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG für das Vorliegen eines verhaltensbedingten Kündigungsgrundes darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten nicht erbracht. Die von den Beklagten vorgetragenen Umstände sowie die von ihnen eingereichten Unterlagen können weder als Haupttatsachen noch als sog. Hilfstatsachen bei objektiver, verständiger Betrachtung letzte verbleibende Zweifel daran beseitigen, dass der Kläger vorsätzlich oder gar absichtlich entweder sich oder Dritten widerrechtlich Vermögensvorteile zum Nachteil des Beklagten zu 1. verschafft hat.

aa) Allein die von der Beklagten im Schriftsatz vom 29.08.2006 im Einzelnen vorgetragenen Unrichtigkeiten der als Anlagen zu diesem Schriftsatz eingereichten Abrechnungen aus dem Jahre 2004 hinsichtlich der darin enthaltenen gegenüber den angeblich tatsächlich erbrachten Leistungen, der darin aufgeführten – angeblich unzutreffenden – Behandlungstage sowie der in diesen Abrechnungen – angeblich unzutreffend – benannten Heilpraktikerinnen lassen keinen eindeutigen Rückschluss auf einen Betrugsvorsatz des Klägers zu.

Da sich sowohl der Kläger als auch dessen Kinder bereits nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten im Jahre 2004 mehrmals in das T -Center begeben haben und den weiteren Angaben der Beklagten zufolge in den Kundenkarten insoweit auch Leistungen vermerkt sind, hatte der Kläger in diesem Jahr auch die Erstellung von mehreren Rechnungen durch das T -Center zu erwarten. Angesichts der Vielzahl der ihm unstreitig vom T -Center übersandten Rechnungen im Jahre 2004 für Behandlungen von ihm und seiner beiden Kinder ist durchaus denkbar und nicht von vornherein völlig ausgeschlossen, dass der Kläger, wie von ihm behauptet, auf die Richtigkeit der darin enthaltenen Angaben vertraut und die Rechnungen inhaltlich ungeprüft an den Beklagten zu 1. zur Erstattung weitergeleitet hat.

Ob und inwieweit der Kläger damit schuldhaft seine ihm gegenüber dem Beklagten zu 1. obliegenden Verpflichtungen aus dem mit diesem bestandenen Krankenversicherungsvertrag verletzt hat, bedurfte keiner Klärung. Selbst wenn hier zu Gunsten der Beklagten eine solche Pflichtverletzung des Klägers wegen unterbliebener Überprüfung der Abrechnungen vor deren Einreichung an den Beklagten zu 1. unterstellt würde, beträfen die sich hieraus ergebenden rechtlichen Konsequenzen lediglich das zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 1. bestandene Krankenversicherungsverhältnis. Eine gleichsam übergreifende Auswirkung auf das Arbeitsverhältnis der Parteien hätte eine etwaige Pflichtverletzung des Krankenversicherungsvertrags durch den Kläger nach Maßgabe der obigen Grundsätze allenfalls dann, wenn diese vom Kläger mit Betrugsvorsatz zum Nachteil der Beklagten zu 1. erfolgt wäre. Von einem solchen Betrugsvorsatz des Klägers konnte hier aber – wie eben erwähnt – nicht zwingend ausgegangen werden.

Für die Richtigkeit der Behauptung des Klägers, er habe stets angenommen, die in den Rechnungen des T -Centers enthaltenen Leistungen seien vollumfänglich erbracht worden und gegenüber dem Beklagten zu 1. auch abrechenbar gewesen, spricht weiterhin, dass von dem Beklagten zu 1. mangels gegenteiliger Behauptung der Beklagten in der Vergangenheit die jeweiligen Rechungsbeträge unbeanstandet erstattet wurden, so dass sich dem Kläger – zumindest im Jahre 2004 – keine Zweifel an der Richtigkeit der Abrechnungen aufdrängen mussten.

Wenn die Beklagten, etwa im Schriftsatz vom 29.08.2006 (dort auf Seite – 14 –), u.a. beanstanden, bei den in der Kundenkarte vermerkten "Massagen" handele es sich nicht um abrechenbare Leistungen, ist nicht verständlich, weshalb dann der Beklagte zu 1. die in den Rechnungen des Taubenberg-Centers vom 31.03.2004, 30.04.2004, 14.05.2004, 28.05.2004, 15.06.2004, 30.06.2004, 15.07.2004, 30.07.2004, 13.08.2004, 31.08.2004 und 03.09.2004 enthaltenen Gesamtbeträge jeweils erstattet hat, obwohl dort im Rahmen der einzelnen Behandlungstage zu Beginn größtenteils die Leistung "Großmassage" erwähnt ist. Da zumindest diese Positionen von dem Beklagten zu 1. gegenüber dem Kläger offenbar nicht beanstandet wurden, obwohl sie den eigenen Angaben der Beklagten zufolge nicht abrechenbar gewesen sein sollen, bestand auch für den Kläger insoweit keine Veranlassung, die Richtigkeit der einzelnen Abrechnungspositionen bei dem T -Center vor der Einreichung der jeweiligen Rechungen bei dem Beklagten zu 1. zu hinterfragen.

bb) Soweit die Beklagten behaupten, der Kläger sei in den Vorjahren 2000 bis 2003 sowie im Folgejahr 2005 in gleicher Weise verfahren, war dieses pauschale Vorbringen mangels jeglicher Substantiierung nicht einlassungsfähig und damit unerheblich.

cc) Die Einreichung der drei mit dem 23.11.2005 datierten und mit dem Briefkopf " . C S – Fachärztin für Allgemeinmedizin" versehenen Rechnungen durch den Kläger bei dem Beklagten zu 1. zum Zwecke der Erstattung der darin enthaltenen Gesamtbeträge vermochte – anders als vom Arbeitsgericht und offenbar auch vom Landgericht im Urteil vom 08.12.2006 – 9 0 287/06 (Anlage B 1 zur Berufungserwiderung vom 13.07.2007) angenommen – ebenfalls nicht ohne jeden Zweifel die Annahme zu rechtfertigen, dass der Kläger insoweit mit Betrugsvorsatz zum Nachteil des Beklagten zu 1. gehandelt hat.

Unstreitig befanden sich zwar weder der Kläger noch dessen Kinder, wie der Kläger im Schriftsatz vom 20.09.2006 (dort auf Seite 24) selbst eingeräumt hat, bei der Ärztin Dr. S in Behandlung. Anders als die Rechnungen aus dem Jahre 2004 wiesen die mit dem 23.11.2005 datierten Rechnungen auch nicht im Briefkopf die "Naturheilpraxis im T -Center" und darunter den Namen der jeweiligen Heilpraktikerin auf, die die Behandlung durchgeführt haben soll. Zudem ist die in den Rechnungen vom 23.11.2005 angegebene Bankverbindung nicht identisch mit derjenigen, die auf den Abrechnungen des T -Centers aus dem Jahre 2004 jeweils vermerkt ist.

Eine auf diese Tatsachen beschränkte Würdigung der Gesamtumstände hinsichtlich der Frage, ob der Kläger insoweit mit Betrugsvorsatz zum Nachteil des Beklagten zu 1. gehandelt hat, wäre indes verkürzt. Nicht unberücksichtigt bleiben kann in diesem Zusammenhang zum einen, dass die Rechnungen vom 23.11.2005 dieselbe Adresse und Telefonnummer aufweisen, wie sie in den Rechnungen des T -Centers aus dem Jahre 2004 enthalten sind. Zum anderen heißt es in den vom Kläger als Anlagen zur Berufungsbegründung vom 07.05.2007 eingereichten Rechnungen des -Centers vom 31.08.2005 und 21.09.2005 zu Beginn jeweils: "Für die von uns im Auftrage der Frau Dr. C S bei Ihrem Sohn D erbrachten Leistungen berechnen wir Ihnen …". Ebenfalls zu berücksichtigen war, dass sich sowohl der Kläger als auch seine Kinder, wie dies vom Kläger (etwa im Schriftsatz vom 17.11.2006, dort auf Seite 4) behauptet und von den Beklagten insoweit nicht in Abrede gestellt worden ist, während des maßgeblichen Rechnungszeitraums im T -Center zur Behandlung befunden haben.

Bei einer Gesamtbetrachtung dieser Umstände mögen in der Tat – wie vom Arbeitsgericht angenommen wurde – ganz erhebliche Verdachtsmomente dafür vorliegen, dass der Kläger sich oder Dritte zum Nachteil des Beklagten zu 1. hat bereichern wollen. Dennoch konnten die eben genannten, den Kläger entlastenden Umstände letzten Zweifeln daran, dass der Kläger hier mit Betrugsvorsatz zum Nachteil des Beklagten zu 1. gehandelt hat, kein Schweigen gebieten. Insbesondere liegt es vor dem Hintergrund dieser den Kläger entlastenden Umstände nicht außerhalb der allgemeinen Lebenserfahrung, dass der Kläger die drei Rechnungen vom 23.11.2005 dem Beklagten zu 1. nicht mit der Absicht eingereicht hat, sich oder Dritten zum Nachteil des Beklagten zu 1. widerrechtlich Vermögensvorteile zu verschaffen.

dd) Ein Betrugsvorsatz zum Nachteil des Beklagten zu 1., der die Beklagten auch ohne weiteres zum Ausspruch der streitbefangenen Kündigung berechtigt hätte, wäre zwar dann gegeben, wenn – wie von den Beklagten behauptet und vom Kläger ausdrücklich bestritten wurde – entweder zwischen der damaligen Leiterin des T -Centers Frau D und dem Kläger von Anfang an abgesprochen worden wäre, dass letzterem fingierte Rechnungen vom T -Center zum Zwecke der Erstattung durch den Beklagten zu 1. erstellt würden, oder dem Kläger die Unrichtigkeit der Rechnungen bzw. der darin jeweils enthaltenen Leistungen und Behandlungstage positiv bekannt gewesen wäre. Die von den Beklagten als Anlage zum Schriftsatz vom 29.08.2006 eingereichten Vernehmungsprotokolle stellen allerdings entgegen der Auffassung der Beklagten keine geeigneten Beweismittel für ihre diesbezüglichen Behauptungen dar.

(1) Die Heilpraktikerin S hat ausweislich des Vernehmungsprotokolls vom 14.02.2005 lediglich bekundet, sie kenne die ihr vorgelegten Rechnungen für die Kunden D vom 19.11.2004 bis zum 31.12.2004 sowie diese Patienten nicht, weil sie zu den darin genannten Behandlungszeitpunkten noch nicht im T -Center tätig gewesen sei. Konkrete Angaben zu einer Absprache zwischen der damaligen Leiterin des T -Centers und dem Kläger über die Erstellung von fingierten Rechnungen oder zu einer positiven Kenntnis des Klägers von der Unrichtigkeit der ihm von dem T -Center erstellten Rechnungen hat sie dagegen nicht gemacht. Die weiteren Ausführungen der Zeugin im Vernehmungsprotokoll vom 14.02.2006 waren hinsichtlich der hier entscheidenden Behauptungen der Beklagten nicht von Relevanz.

(2) Den im Vernehmungsprotokoll vom 02.03.2005 enthaltenen Angaben der Heilpraktikerin H lässt sich ebenfalls nicht entnehmen, dass entweder zwischen der damaligen Leiterin des T -Centers und dem Kläger eine Absprache über die Erstellung von fingierten Rechnungen getroffen wurde oder letztere dem Kläger positiv bekannt waren. Aus dem Umstand, dass diese Heilpraktikerin ihren Angaben zufolge lediglich an einem Tag in der Woche im T -Center tätig gewesen ist und damit dem Kläger vom T -Center Rechnungen für Leistungen dieser Heilpraktikerin gegenüber ihm und seinen Kindern erstellt, die von ihr tatsächlich nicht erbracht worden sind, kann nicht ohne weiteres geschlossen werden, dass der Kläger von der Unrichtigkeit der diesbezüglichen Abrechnung positive Kenntnis bzw. bei der Einreichung dieser Abrechnungen bei dem Beklagten zu 1. insoweit Betrugsvorsatz hatte.

(3) Aus den im Vernehmungsprotokoll vom 16.03.2005 enthaltenen Angaben der Heilpraktikerin J geht ebenso wenig hervor, dass die damalige Leiterin des T -Centers und der Kläger eine Absprache über die Erstellung von inhaltlich unzutreffenden Rechnungen getroffen haben oder dem Kläger letzterer Umstand positiv bekannt war.

Die Heilpraktikerin J bekundete zwar u.a., dass auch kosmetische Behandlungen in den Rechnungen als heilpraktische Behandlungen aufgeführt worden seien. Sie hätte kosmetische Behandlungen, die in losen Blättern aufgeführt gewesen seien, in den Rechnungen aufschreiben und nach bestimmten Vorgaben in Form einer Maske auf dem PC auf Ziffern der Heilpraktiker-Gebührenordnung gleichsam umlegen müssen. Weiterhin seien auch Rechungsbeträge, die sie bereits aufgeführt habe, für Folgetage wiederholt aufgeführt worden, woraus sich teilweise erhebliche Summen ergeben hätten, die von den Patienten bzw. deren Versicherungen aufgebracht worden seien. Dadurch seien in Rechnungen Behandlungstage aufgeführt worden, an denen sich die Patienten überhaupt nicht im T -Center befunden hätten. Diese Tage seien erfunden worden, die damalige Leiterin des T -Centers D habe ihr dies so diktiert. Ob und inwieweit dem Kläger diese Vorgehensweise positiv bekannt war oder diese Vorgehensweise zwischen der damaligen Leiterin des T -Centers und dem Kläger konkret abgesprochen worden ist, geht aus den Angaben der Heilpraktikerin J im Vernehmungsprotokoll vom 16.03.2005 indes nicht hervor.

Hinsichtlich des Klägers gab die Heilpraktikerin an, dass dessen Familie im T -Center behandelt worden sei. Der Kläger habe von ihr einmal eine Rückenmassage erhalten. Dessen Sohn habe nach den Bekundungen der Heilpraktikerin eine "fürchterliche Akte" gehabt. Die Ehefrau des Klägers sei von ihr ebenfalls einmal behandelt worden. Sie habe sich fast jeden Tag im -Center befunden. Auch die Tochter des Klägers sei im Taubenberg-Center in Behandlung gewesen. Es seien nach Kenntnis der Heilpraktikerin alle kosmetischen und heilpraktischen Behandlungen über die Versicherungen des Klägers abgerechnet worden, der mit der damaligen Leiterin des T -Centers nach Meinung der Heilpraktikerin befreundet gewesen sei.

Aus alledem kann aber nicht abgeleitet werden, dass die damalige Leiterin des T -Centers und der Kläger eine Absprache über fingierte Rechnungen getroffen haben oder dem Kläger letzterer Umstand bei der Einreichung dieser Rechungen bei dem Beklagten zu 1. positiv bekannt war.

(4) Nichts anderes gilt für die im Vernehmungsprotokoll vom 24.03.2005 enthaltenen Bekundungen der Heilpraktikerin A .

Diese gab an, sie habe für mehrere Personen – u.a. auch für den Kläger – auf Grund der Aktenlage Behandlungsgutachten erstellt, ohne diese Personen gesehen zu haben. Weiterhin wurde von ihr festgestellt, dass in den von ihr zu überprüfenden Rechnungen Diskrepanzen zwischen den Behandlungsdaten und der tatsächlichen Anwesenheit der Personen bestanden hätten, da in den Rechnungen Behandlungstermine aufgelistet gewesen seien, an denen die jeweiligen Patienten nicht anwesend gewesen seien. Sie habe daraufhin die Fehler korrigiert und der damaligen Leiterin des T -Centers D gesagt, dass diese Vorgehensweise betrügerisch sei. Letztere habe sodann wütend reagiert und geäußert, dies habe sie bereits seit 15 Jahren so gemacht und mit den Patienten abgesprochen. Zudem habe sie, die Heilpraktikerin aus den Rechnungen einige Gebührenziffern herausgenommen, weil sie gewusst habe, dass die Heilpraktikerin H , die seinerzeit im T -Center tätig gewesen sei, keine dieser Behandlungen durchgeführt habe. Darüber hinaus habe ihr die damalige Leiterin des T -Centers Blätter mit Einträgen wie Peeling, Ausreinigung und Color vorgelegt, die sie in Behandlungsziffern entsprechend der Gebührenordnung für Heilpraktiker und Ärzte umsetzen sollte. Weiterhin seien der damaligen Leiterin des T -Centers bei einigen Rechnungen die Rechnungsbeträge nicht hoch genug gewesen. In diesen Fällen habe letztere gemeint, beispielsweise noch 100 € mehr haben zu müssen. Auf die Frage der Heilpraktikerin A , weshalb die damalige Leiterin des T -Centers den Patienten die Leistungen nicht normal als kosmetische Leistungen in Rechnung stelle, habe die damalige Leiterin des T -Centers geantwortet, dass dann die Patienten nicht bezahlen würden, weil sie die Rechnungen nicht bei den Krankenkassen einreichen könnten. Dies habe sie auch den Patienten gesagt. In den Erstgesprächen mit den Patienten habe sie diesen erklärt, sie rechne so ab, dass eine Erstattung über die Krankenkasse möglich sei.

Wann und wo genau dies im Falle des Klägers geschehen sein soll, geht aus den Angaben der Heilpraktikerin A im Vernehmungsprotokoll vom 24.03.2005 allerdings nicht hervor. Im Hinblick auf die den Beklagten gemäß § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG obliegende Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen eines verhaltensbedingten Kündigungsgrundes hätten die Beklagten vielmehr dartun müssen, wann und wo genau der Kläger von der damaligen Leiterin des T -Centers auf die Vornahme von angeblich unkorrekten Abrechnungen in der von der Heilpraktikerin A geschilderten Weise hingewiesen oder zwischen beiden eine diesbezüglich Absprache getroffen worden sein soll. An einem solchen konkreten Tatsachenvortrag der Beklagten fehlt es hier aber. Die Vernehmung der von den Beklagten benannten Zeugin A würde somit auf einen reinen – im Zivilprozess unzulässigen – Ausforschungsbeweis hinauslaufen.

Soweit die Beklagten bei der Würdigung der Aussage der Heilpraktikerin A im Schriftsatz vom 29.08.2006 (auf Seite – 7 – im vorletzten Absatz) vortragen, der Abrechnungsmodus sei "natürlich auch mit dem Kläger besprochen" worden, diesem sei auch gerade auf Grund seines freundschaftlichen Verhältnisses mit Frau D , der damaligen Leiterin des T -Centers, die Begehung eines fortgesetzten, banden- und gewerbsmäßigen Versicherungsbetrugs im Zusammenwirken mit dieser bewusst gewesen, handelt es sich um eine reine Mutmaßung, die nicht durch einen konkreten und einlassungsfähigen Tatsachenvortrag belegt wird.

(5) Die Heilpraktikerin N bekundete ausweislich des Vernehmungsprotokolls vom 05.04.2005 u.a., sie könne sich an einen Gerichtsvollzieher erinnern, den sie aber selbst nie gesehen habe, und der von der damaligen Leiterin des T -Centers bezüglich der Bezahlung von Rechnungen unter Druck gesetzt worden sein soll. Dabei sei es um kosmetische Behandlungen seiner Tochter gegangen sein, die als heilpraktische Behandlungen über dessen Beihilfestelle hätten abgerechnet werden sollen. Hierbei habe es sich nach Meinung der Heilpraktikerin um den Kläger gehandelt, wobei sie sich jedoch nicht sicher gewesen sei. Dieser habe sich mit ihrem Vorgänger wohl außerhalb des T -Centers getroffen und über die Abrechnung gesprochen. Danach müsse es der Kläger abgelehnt haben, die Rechnungen weiterhin zu bezahlen. Daraufhin soll er von der damaligen Leiterin des T -Centers D "massiv unter Druck" gesetzt worden sein. Letztere habe sie, die Heilpraktikerin N , gebeten, ihm zu erklären, wie sich die Diagnose mit den berechneten therapeutischen Verfahren decken würde. Dies habe sie aber abgelehnt, weil sie von der Familie des Klägers nie jemanden gesehen habe.

Diese Aussage mag zwar durchaus den dringenden Verdacht gegenüber dem Kläger nahe legen, dass diesem die Vorgehensweise der damaligen Leiterin des T -Centers D positiv bekannt war. Als unmittelbares Beweismittel für die Behauptungen der Beklagten, die fingierten Abrechnungen beruhten entweder auf einer Absprache zwischen der damaligen Leiterin des T -Centers und dem Kläger oder letzterem sei Unrichtigkeit der Abrechnungen positiv bekannt gewesen, ist diese Aussage jedoch ungeeignet. Denn wann und wo genau sich der Kläger mit dem Vorgänger der Heilpraktikerin N getroffen und es abgelehnt haben soll, die Rechnungen weiterhin zu bezahlen, in denen kosmetische Behandlungen von seiner Tochter als heilpraktische Behandlungen über seine Beihilfestelle hätten abgerechnet werden sollen, kann den Ausführungen der Heilpraktikerin N im Vernehmungsprotokoll vom 05.04.2005 nicht entnommen werden. Gleiches gilt für die dortige Bekundung der Heilpraktikerin, die damalige Leiterin des T -Centers habe den Kläger daraufhin massiv unter Druck gesetzt. All dies hätte von den – für das Vorliegen eines verhaltensbedingten Kündigungsgrundes nach § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG insoweit darlegungs- und beweisbelasteten – Beklagten konkret dargetan werden müssen. An einem solchen substantiierten Tatsachenvortrag der Beklagten fehlt es aber, so dass auch hier die Vernehmung der von den Beklagten insoweit benannten Zeugin N auf einen reinen – unzulässigen – Ausforschungsbeweis hinauslaufen würde.

100

(6) Entgegen der Auffassung der Beklagten beweist auch die Aussage der Fachärztin Dr. S im Vernehmungsprotokoll vom 17.03.2006 nicht, dass dem Kläger zum Zeitpunkt der Einreichung der Abrechungen bei dem Beklagten zu 1. positiv bekannt war, dass diese inhaltlich unzutreffende Angaben enthielten.

101

Die Zeugin bekundete – soweit hier von Bedeutung – ausweislich des Vernehmungsprotokolls, ihr seien von der damaligen Leiterin des T -Centers D Rechnungen hinsichtlich der Patientin B und der Familie des Klägers per Telefax übersandt worden, als es zu Nachfragen von den Versicherungen gekommen sei, mit der Bitte, diese Angelegenheiten "zu regeln". Die damalige Leiterin des T -Centers habe von ihr gewollt, im Falle der Familie des Klägers, die sie nicht gekannt habe, in ihrer Funktion als Ärztin die Richtigkeit und Rechtmäßigkeit der in den Rechnungen aufgeführten Behandlungen gegenüber der Versicherung zu bestätigen, damit die Patienten diese Behandlungen von der Versicherung bezahlt bekämen. Wörtlich habe die damalige Leiterin des T -Centers geäußert: "Hilf den Menschen, an ihr Geld zu kommen." Die damalige Leiterin des T -Centers habe auf die ständige Nachfrage in der Praxis der Zeugin Druck auf diese ausgeübt, diesbezüglich tätig zu werden. Die Zeugin habe dies jedoch nicht getan, weil die in den Rechnungen aufgeführten Behandlungen nicht von ihr durchgeführt worden und auch nicht kontrollierbar gewesen seien.

102

Hinsichtlich der Familie des Klägers hat die Zeugin bekundet, dass sie diese weder kenne noch ein Mitglied dieser Familie gesehen oder behandelt habe. Weiterhin gab die Zeugin an, der Beklagte zu 1. habe den Kläger angeschrieben, um mittels eines Fragebogens ergänzende Angaben zu eingereichten Rechnungen zu erhalten. Dieses Schreiben habe der Kläger offenbar der damaligen Leiterin des T -Centers übergeben, die sich hilfesuchend an die Zeugin gewandt habe. Die damalige Leiterin des T -Centers habe der Zeugin dieses Schreiben und die Rechungen mit der Aufforderung gegeben, sich mit einer Mitarbeiterin des Beklagten zu 1. in Verbindung zu setzen.

103

Bereits zuvor habe die Zeugin mit dieser Mitarbeiterin ein Telefongespräch geführt, in dem sie diese Mitarbeiterin auf die Problematik bei der Rechnungslegung im T -Center angesprochen habe. Die damalige Leiterin des T -Centers habe von der Zeugin gewollt, dass letztere den Fragebogen ausfülle, damit die Familie des Klägers "an ihr Geld kommt", da diese schon lange Kundin des T -Centers gewesen sei. Der Kläger habe mit der Zeugin einen Weg finden wollen, wie die Rechnungen hätten erstattet werden können. Dafür habe die damalige Leiterin des T -Centers einen Termin für den 22.12.2005 zwischen der Zeugin und dem Kläger angesetzt. Diesen Termin habe die Zeugin nicht wahrnehmen können. Sie habe allerdings nach den Feiertagen mit dem Kläger telefoniert. Dieser habe ihr erzählt, dass die Rechnungen in der Vergangenheit anstandslos bezahlt worden seien, als sie noch einen Heilpraktiker im Rechnungskopf enthalten hätten. Probleme habe es erst gegeben, seitdem die Rechnungen auf den Namen der Zeugin erstellt worden seien.

104

Dadurch, dass der Kläger im Rahmen des mit der Zeugin Dr. S geführten Telefongesprächs den Angaben dieser Zeugin im Vernehmungsprotokoll vom 17.03.2006 zufolge ihr gegenüber erklärt haben soll, die Rechnungen seien in der Vergangenheit anstandslos bezahlt worden, als sie noch einen Heilpraktiker im Rechnungskopf aufgewiesen hätten, und es erst dann Probleme gegeben haben soll, seitdem die Rechnungen auf den Namen der Zeugin erstellt worden seien, steht aber nicht fest, dass dem Kläger zum Zeitpunkt der Einreichung der Rechnungen bei dem Beklagten zu 1. positiv bekannt war, dass diese Rechnungen inhaltlich unzutreffend erstellt wurden. Erst recht kann auf Grund dieser von der Zeugin bekundeten Äußerungen des Klägers im Rahmen des Telefongesprächs nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger bei der Einreichung der Rechnungen mit Betrugsabsicht zum Nachteil des Beklagten zu 1. gehandelt hat.

105

ee) Schließlich beweist auch der von den Beklagten als Anlage zum Schriftsatz vom 29.08.2006 eingereichte Vorführbericht nicht, dass entweder zwischen dem Kläger und der damaligen Leiterin des T -Centers eine Absprache über die Erstellung von inhaltlich unzureffenden Rechnungen getroffen wurde oder dem Kläger die Unrichtigkeit der Rechnungen zu den Zeitpunkten der jeweiligen Einreichung bei dem Beklagten zu 1. positiv bekannt war.

106

Soweit es zu Beginn dieses Vorführberichts unter Nr. 1 heißt, in dem zusammenfassenden vorläufigen Ermittlungsergebnis werde deutlich, in welchem Ausmaß die Beschuldigte D , die damalige Leiterin des T -Centers, falsche Rechnungen in betrügerischer Absicht über nicht erbrachte heilpraktische Leistungen erstellt habe, richtet sich dieser Vorwurf allein gegen die damalige Leiterin des T -Centers, ohne dass sich hieraus eine Kenntnis des Klägers von dieser Vorgehensweise ergibt.

107

Dass die damalige Leiterin des T -Centers – wie es unter Nr. 2. des Vorführberichts heißt – trotz zahlreicher persönlicher und telefonischer Gespräche auf Grund von am 24.01.2006 eingegangenen Hinweisen weiterhin falsche Rechnungen für den Kläger geschrieben hat, bedeutet ebenfalls nicht, dass der Kläger zum Zeitpunkt der Einreichung der hier streitgegenständlichen Rechnungen bei dem Beklagten zu 1. bereits positive Kenntnis von der Unrichtigkeit dieser Rechnungen hatte.

108

Nichts anderes gilt für die Ausführungen unter Nr. 2.1 des Vorführberichts, wonach im Rahmen einer Durchsuchung mehrere Kundenkarten für die Familie des Klägers aufgefunden und sichergestellt worden seien, unter denen sich auch eine Kundenkarte für den Sohn des Klägers befunden habe, in der handschriftlich – über eine Versicherung nicht erstattungsfähige – kosmetische Behandlungen aufgezeichnet worden seien. Auch dadurch ist nicht bewiesen, dass der Kläger von der Unrichtigkeit der ihm vom T -Center erstellten Rechnungen zum Zeitpunkt der Einreichung dieser Rechnungen bei dem Beklagten zu 1. positive Kenntnis hatte.

109

Aus den unter Nr. 2.2 des Vorführberichts im Einzelnen dargestellten Rechnungsmanipulationen durch die damalige Leiterin des T -Centers hinsichtlich der Behandlungen des Sohnes des Klägers folgt ebenfalls nicht ohne weiteres, dass diese dem Kläger zum Zeitpunkt der Einreichung der Rechnungen positiv bekannt waren oder auf einer Absprache zwischen ihm und der damaligen Leiterin des T -Centers beruhten.

110

Aus dem Umstand, dass nach Nr. 2.3 des Vorführberichts den Rechnungen vom 31.08.2005 und 21.09.2005 zufolge, die im Übrigen der Kläger als Anlagen zur Berufungsbegründung vom 07.05.2007 selbst eingereicht hat, der Sohn des Klägers von der Ärztin Dr. S behandelt worden sein soll, obwohl diese den Sohn des Klägers weder kennt noch behandelt hat, können ebenso wenig Rückschlüsse darauf gezogen werden, dass dem Kläger die Unrichtigkeit dieser Abrechnungen zum Zeitpunkt der Einreichung bei dem Beklagten zu 1. positiv bekannt war. Denkbar und nicht völlig fern liegend ist vielmehr auch, dass der Kläger aus den bereits genannten Gründen seinerzeit auf die Richtigkeit der in diesen Abrechnungen enthaltenen Angaben vertraut und diese – ohne Betrugsabsicht – dem Beklagten zu 1. zum Zwecke der Erstattung eingereicht hat.

111

Dass der Kläger, wie es unter 2.4 des Vorführberichts weiterhin heißt, falsche Rechnungen für seinen Sohn bei dem Beklagten zu 1. zur Erstattung eingereicht hat, lässt für sich allein ebenfalls nicht auf eine positive Kenntnis des Klägers von der Unrichtigkeit dieser Rechnungen schließen.

112

Soweit letztlich unter 4. des Vorführberichts davon die Rede ist, die damalige Leiterin des T -Centers lasse sich weder durch das laufende Verfahren, noch durch wiederholte Unterlassungsaufforderungen sowie durch polizeiliche Maßnahmen davon abhalten, falsche Rechnungen auszustellen und ihre Kunden zu Betrugshandlungen anzustiften, indem sie diese auffordere, die falschen Rechnungen bei Versicherungen und Beihilfestellen einzureichen, lässt sich weder dem Vorführbericht noch dem Vorbringen der Beklagten entnehmen, wann und wo genau dies im Falle des Klägers geschehen sein soll.

113

2. Die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung vom 18.07.2006 kann von den Beklagten auch nicht auf den Verdacht der Begehung von strafbaren Handlungen durch den Kläger zum Nachteil der Beklagten zu 1. gestützt werden.

114

a) In Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist zwar davon auszugehen, dass nicht nur eine erwiesene Vertragsverletzung, sondern bereits der schwerwiegende Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer sonstigen Verfehlung einen Grund zur – fristlosen oder ordentlichen – Kündigung gegenüber dem verdächtigten Arbeitnehmer darstellen kann.

115

Eine Verdachtskündigung liegt nur dann vor, wenn und soweit der Arbeitgeber seine Kündigung damit begründet, gerade der Verdacht eines (nicht erwiesenen) strafbaren bzw. vertragswidrigen Verhaltens habe das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zerstört (BAG, Urteil vom 03.04.1986 – 2 AZR 324/85, AP Nr. 18 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung, zu II. 1. a) der Gründe; BAG, Urteil vom 10.02.2005 – 2 AZR 189/04, AP Nr. 79 zu § 1 KSchG 1969, zu B. I. 3. der Gründe jeweils m.w. Nachw.).

116

Um eine Verdachtskündigung handelt es sich somit nicht, wenn der Arbeitgeber, obgleich er nur einen Verdacht hegt, die Verfehlung des Arbeitnehmers als sicher hinstellt und mit dieser Begründung die Kündigung erklärt. Dies gilt auch dann, wenn der Vorwurf, bestimmte Pflichtverletzungen begangen zu haben, auf Schlussfolgerungen des Arbeitgebers beruht oder wenn der Arbeitgeber nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme im Kündigungsschutzprozess nicht den vollen Beweis für seine Behauptungen erbringen kann, sondern nur ein begründender Verdacht nicht auszuschließen ist (BAG, Urteil vom 03.04.1986 – 2 AZR 324/85, a.a.O., zu II. 1. a) der Gründe m.w. Nachw.).

117

Eine Verdachtskündigung liegt auch nicht vor, soweit es um die Frage geht, ob bereits die den Verdacht begründenden (erwiesenen) Tatsachen selbst die Kündigung rechtfertigen, etwa weil sie – ohne Rücksicht auf den aus ihrem hergeleiteten Verdacht, der Arbeitnehmer habe eine bestimmte strafbare bzw. pflichtwidrige Handlung begangen – selbst geeignet sind, das Vertrauen des Arbeitgebers in die Redlichkeit bzw. Zuverlässigkeit des Arbeitnehmers zu erschüttern (BAG, Urteil vom 03.04.1986 – 2 AZR 324/85, a.a.O., zu II. 1. a) der Gründe m.w. Nachw.).

118

Die Gerichte können eine Kündigung nur dann unter dem Gesichtspunkt der Verdachtskündigung beurteilen, wenn der Arbeitgeber die Kündigung auch, zumindest hilfsweise, gerade auf den Verdacht stützt. Dies kann sowohl vor dem Prozess, etwa im Kündigungsschreiben, als auch später in den Tatsacheninstanzen geschehen (BAG, Urteil vom 03.04.1986 – 2 AZR 324/85, a.a.O., zu II. 1. a) der Gründe m.w. Nachw.).

119

Der Verdacht einer strafbaren Handlung stellt gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Tat begangen, einen eigenständigen Kündigungsgrund dar, der in dem Tatvorwurf nicht enthalten ist. Bei der Tatkündigung ist für den Kündigungsentschluss maßgebend, dass der Arbeitnehmer nach der Überzeugung des Arbeitgebers die strafbare Handlung bzw. Pflichtverletzung tatsächlich begangen hat und dem Arbeitgeber aus diesem Grund die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar ist. Dagegen ist in den Fällen der Verdachtskündigung nicht allein auf solche Tatsachen abzustellen, aus denen dann der Verdacht oder der Nachweis einer Straftat hergeleitet wird. Unter den Begriff der Verdachtskündigung sind vielmehr nur die Fälle einzureihen, in denen es gerade der Verdacht ist, der das zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses notwendige Vertrauen des Arbeitgebers in die Rechtschaffenheit des Arbeitnehmers zerstören oder auf andere Weise eine unerträgliche Belastung des Arbeitsverhältnisses darstellen kann. Wenn auch bereits die den Verdacht begründenden Tatsachen für sich allein einen wichtigen Grund für eine fristlose Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB oder einen verhaltensbedingten Grund i.S. von § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG für eine ordentliche Kündigung ergeben können, verbleiben zahlreiche Fälle, in denen die den Verdacht begründenden Tatsachen nicht erschöpfend gewürdigt werden können, wenn nicht der Verdacht als solcher hinsichtlich seiner Dringlichkeit und seiner Auswirkung auf das Arbeitsverhältnis mit in die Betrachtung einbezogen wird. Damit unterscheidet sich die Verdachtskündigung aber auch wesentlich von der auf den Vorwurf der nachgewiesenen Tat gestützten Kündigung. Denn in diesem Fall ist für den Kündigungsentschluss maßgebend, dass der Arbeitnehmer die strafbare Handlung tatsächlich begangen hat und dem Arbeitgeber aus diesem Grund die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar erscheint (so ausdrücklich BAG, Urteil vom 03.04.1986 – 2 AZR 324/85, a.a.O., zu II. 1. c) aa) der Gründe).

120

Wegen ihrer Eigenart ist die Verdachtskündigung nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auch von besonderen Voraussetzungen abhängig. Der Arbeitgeber muss in diesem Fall alle ihm zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen haben. Hierzu gehört, dass er dem verdächtigten Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gibt. Die Anhörung des Arbeitnehmers ist in diesem Fall grundsätzlich Wirksamkeitsvoraussetzung für die Kündigung (BAG, Urteil vom 03.04.1986 – 2 AZR 324/85, a.a.O., zu II. 1. c) bb) der Gründe; BAG, Urteil vom 10.02.2005 – 2 AZR 189/04, a.a.O., zu B. I. 4. a) der Gründe m.w. Nachw.).

121

Ferner reichen bloße auf mehr oder weniger haltbare Vermutungen gestützte Verdächtigungen des Arbeitgebers zur Rechtfertigung eines dringenden Verdachts nicht aus. Der Verdacht muss vielmehr auf konkrete Tatsachen gestützt sein. Er muss sich aus Umständen ergeben, die so beschaffen sind, dass sie einen verständigen und gerecht denkenden Arbeitgeber zum Ausspruch der Kündigung veranlassen können. Der Verdacht muss insbesondere auch dringend sein. Für ihn muss eine große Wahrscheinlichkeit bestehen (so ausdrücklich BAG, Urteil vom 10.02.2005 – 2 AZR 189/04, a.a.O., zu B. II. 2. a) und b) der Gründe m.w. Nachw.).

122

b) Im Streitfall spricht nach dem Vorbringen der Beklagten und insbesondere unter Berücksichtigung der als Anlagen zum Schriftsatz vom 29.08.2006 eingereichten Zeugenvernehmungsprotokolle hinsichtlich der Heilpraktikerinnen und der Ärztin Dr. S , des Vorführberichts vom 07.03.2006 sowie der Rechnungen zum einen des T -Centers aus dem Jahre 2004 in Verbindung mit den Behandlungstabellen, zum anderen der drei mit dem 23.11.2005 datierten Rechnungen, in denen im Briefkopf jeweils der Name "Dr. C S – Fachärztin für Allgemeinmedizin" aufgeführt ist, durchaus vieles dafür, dass gegenüber dem Kläger der dringende Verdacht bestand, entweder sich oder Dritten vorsätzlich zum Nachteil des Beklagten zu 1. widerrechtlich Vermögensvorteile zu verschaffen. Die Beklagten waren allerdings gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG gehindert, den neuen Kündigungsgrund des Betrugsverdachts, auf den sie sich – soweit ersichtlich – erstmals am Ende ihres Schriftsatzes vom 07.11.2006 berufen haben, zur Rechtfertigung ihrer Kündigung nachzuschieben.

123

aa) Stützt der Arbeitgeber – wie hier die Beklagten – die Kündigung erst nach ihrem Ausspruch auf den Verdacht einer strafbaren Handlung, so schiebt er damit einen andersartigen Kündigungsgrund nach und unterliegt insoweit insbesondere kollektivrechtlichen Beschränkungen. Ist der Betriebsrat nach § 102 Abs. 1 BetrVG vor der Kündigung zu hören, so kann der Verdacht auch bei unverändert gebliebenem Sachverhalt nicht nachgeschoben werden, falls dem Betriebsrat dieser Kündigungsgrund im Rahmen des Anhörungsverfahrens nicht mitgeteilt worden ist. Unterrichtet der Arbeitgeber den Betriebsrat nicht von ihm bekannten Kündigungsgründen, so ist zwar die Kündigung nicht wegen Verstoßes gegen § 102 Abs. 1 BetrVG unwirksam, jedoch kann der Kündigungsgrund im Kündigungsschutzprozess nicht mehr berücksichtigt werden (BAG, Urteil vom 03.04.1986 – 2 AZR 324/85, a.a.O., zu II. 1. c) der Gründe m.w. Nachw.).

124

Da der Verdacht einer strafbaren Handlung auch i.S. des § 102 BetrVG einen eigenständigen Kündigungsgrund darstellt, ist er in der dem Betriebsrat mitgeteilten Behauptung, der Arbeitnehmer habe die Tat begangen, nicht enthalten. Die Mitteilung, einem Arbeitnehmer solle wegen Verdachts einer Handlung gekündigt werden, gibt dem Betriebsrat einen weit stärkeren Anlass für ein umfassendes Tätigwerden im Anhörungsverfahren als bei einer Anhörung wegen einer als erwiesen behaupteten Handlung. Letztere wird den Betriebsrat vielfach veranlassen, von einer eigenen Stellungnahme abzusehen und die Klärung des Tatvorwurfs dem Kündigungsschutzverfahren zu überlassen. Gibt der Arbeitgeber dagegen zu erkennen, dass er lediglich einen Verdacht gegen den Arbeitnehmer hegt und ihm bereits dieser Umstand für eine Entlassung ausreichend erscheint, so erhebt der Betriebsrat erfahrungsgemäß eher nachdrückliche Gegenvorstellungen (so ausdrücklich BAG, Urteil vom 03.04.1986 – 2 AZR 324/85, a.a.O., zu II. 1. c) cc) der Gründe).

125

Eine hiervon abweichende Beurteilung ergibt sich auch nicht aus der von den Beklagten im Schriftsatz vom 30.07.2007 zitierten Literaturmeinung. Danach bedeute die von der Rechtsprechung vorgenommene Unterscheidung, ob der Betriebsrat zu einer Tatkündigung oder zu einer Verdachtskündigung angehört worden sei, zwar nicht, dass der Arbeitgeber die Art der Kündigung gegenüber dem Betriebsrat rechtlich qualifizieren, insbesondere die Termini "Tat-" oder "Verdachtskündigung" verwenden müsse (Berkowsky, in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, Band 2, 2. Aufl. 2000, § 144 Rdnr. 13). Im unmittelbaren Anschluss daran heißt es indes wörtlich: "Es muss aber deutlich werden, ob der Arbeitgeber kündigen will, weil er das arbeitsvertragsbezogene Vertrauensverhältnis infolge des Verdachts für beeinträchtigt hält, oder ob er seiner Kündigung die Überzeugung zugrunde legt, der Arbeitnehmer habe die Vertragsverletzung tatsächlich begangen." (Berkowsky, a.a.O., § 144 Rdnr. 13).

126

bb) Nach diesen Grundsätzen haben die Beklagten – anders als von ihnen angenommen – dem Betriebsrat im Schreiben vom 14.07.2006 (Anlage zum Schriftsatz vom 15.08.2006) aber gerade nicht verdeutlicht, dass sie die Kündigung (zumindest hilfsweise) auf den bloßen Verdacht des Betrugs durch den Kläger zum Nachteil des Beklagten zu 1. stützen wollten.

127

So heißt es auf der ersten Seite des Anhörungsschreibens vom 14.07.2006 zunächst, der Beklagte zu 1. habe dem nach Tarif PN versicherten Kläger mit Datum vom 23.03.2006 die außerordentliche Kündigung der Kranken- sowie Pflegepflichtversicherung erklärt, nachdem sich herausgestellt habe, dass der Kläger Rechnungen einer Frau Dr. med. S bei der Krankenversicherung zur Erstattung eingereicht habe, obwohl er niemals von dieser behandelt worden sei. Sodann wurde dem Betriebsrat mitgeteilt, dass in der Folge ein persönliches Gespräch mit dem Kläger in K geführt worden sei, in dem der Kläger erklärt habe, er habe sämtliche Rechnungen, die unter dem Briefkopf des T -Centers erstellt worden seien, nicht geprüft, da er stets davon ausgegangen sei, die Abrechnung sei in Ordnung. Wenn er sich nunmehr die während der vergangenen Jahre erstellten Rechnungen ansehe, müsse er erkennen, dass diese Leistungen enthielten, die an ihm sowie seinen Kindern nicht erbracht worden seien. Bei der Einreichung der Rechnungen sei ihm jedoch allenfalls Fahrlässigkeit vorzuwerfen, da er stets von der Richtigkeit der Rechnungen ausgegangen sei. Zudem habe er keine Kenntnisse über die Grundsätze der Abrechnung von Ärzten oder Heilpraktikern gehabt. Dass der Kläger während dieses in K geführten Gesprächs auch zu einer von den Beklagten beabsichtigten Kündigung wegen des Verdachts der Begehung eines Betrugs zum Nachteil des Beklagten zu 1. angehört worden ist, lässt sich diesen Angaben allerdings nicht entnehmen.

128

Weiterhin wurde dem Betriebsrat zu Beginn des zweiten Absatzes auf der zweiten Seite des Anhörungsschreibens vom 14.07.2006 mitgeteilt, Nachforschungen hätten ergeben, dass sich die Gesamterstattungssumme der vom T -Center erstellten, vom Kläger eingereichten und von dem Beklagten zu 1. erstatteten Rechnungen auf etwa 42.000,00 € belaufen habe. Insoweit wurden von den Beklagten die Verfehlungen des Klägers i.S. der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts als sicher hingestellt, ohne dass dem Betriebsrat insoweit hinreichend deutlich gemacht wurde, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger solle – zumindest auch deshalb – gekündigt werden, weil die Beklagten das arbeitsvertragsbezogene Vertrauensverhältnis infolge eines Betrugsverdachts für beeinträchtigt hielten.

129

Auch die Angaben im letzten Halbsatz des vorletzten Absatzes auf der zweiten Seite des Anhörungsschreibens vom 14.07.2006 ("…, jedoch spricht die Beweislage für sich.") verdeutlichen, dass damit der Betriebsrat über eine beabsichtigte Kündigung wegen angeblich erwiesenen Betrugs durch den Kläger zum Nachteil des Beklagten zu 1., nicht aber auch wegen eines diesbezüglichen Verdachts unterrichtet wurde. Gleiches gilt für den drittletzten Absatz auf der dritten Seite des Anhörungsschreibens vom 14.07.2006, in dem es wörtlich heißt: "Aus den von der Kriminalpolizei zusammengetragenen Daten ergab sich damit für die D in der Zusammenschau, dass nicht mehr von der von Herrn D behaupteten Fahrlässigkeit bei der Einreichung der Belege ausgegangen werden konnte." Auch insoweit wurde von den Beklagten gegenüber dem Betriebsrat die Begehung eines vorsätzlichen Betruges durch den Kläger zum Nachteil des Beklagten zu 1. als sicher hingestellt, ohne dass damit ein Betrugsverdacht ausdrücklich oder konkludent geäußert worden ist.

130

Ebenso haben die Beklagten den Kläger im vierten Absatz auf der vierten Seite des Anhörungsschreibens vom 14.07.2006 nicht nur verdächtigt, sondern beschuldigt, einen Betrug zum Nachteil des Beklagten zu 1. begangen zu haben, indem dort von ihnen u.a. ausgeführt wurde, die D sei davon ausgegangen, dass der Kläger Rechnungen eingereicht habe, von denen er gewusst habe, dass diese unberechtigt erstellt worden seien (Hervorhebungen durch das Gericht).

131

Anders als von den Beklagten in der Berufungserwiderung vom 13.07.2007 (dort auf Seite 2) angenommen, ergibt sich schließlich aus dem drittletzten Absatz auf der vierten Seite des Anhörungsschreibens vom 14.07.2006 ("Die aus den vorgelegten Unterlagen zu entnehmenden Tatsachen und Vorwürfe sind derart gravierend, die Qualität der bisherigen staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen sowie deren Ergebnisse derart eindeutig, dass auch auf Arbeitgeberseite das Vertrauensverhältnis zu Herrn D nunmehr völlig zerstört und eine vertrauensvolle Zusammenarbeit mit ihm nicht mehr denkbar ist.") nicht, dass damit der Betriebsrat (auch) zu einer (hilfsweisen) Verdachtskündigung angehört worden ist. Denn der arbeitgeberseitige Verlust des Vertrauensverhältnisses zum Arbeitnehmer ist nicht nur kennzeichnendes Merkmal einer Verdachtskündigung, sondern auch zwingendes Erfordernis einer Tatkündigung wegen unerlaubter Handlungen des Arbeitnehmers zum Nachteil des Arbeitgebers. Da die Angaben der Beklagten im drittletzten Absatz auf der vierten Seite des Anhörungsschreibens vom 14.07.2006 dem Betriebsrat bei objektiver Betrachtung den Eindruck suggerieren, die beabsichtigte Kündigung solle wegen eines vom Kläger begangenen Betrugs zum Nachteil des Beklagten zu 1. erfolgen, hätten die Beklagten in dem Anhörungsschreiben vom 14.07.2006 in einer für den Betriebsrat erkennbaren Weise zum Ausdruck bringen müssen, dass sie den im drittletzten Absatz auf der vierten Seite des Anhörungsschreibens vom 14.07.2006 erwähnten Vertrauensverlust zum Kläger – zumindest auch – wegen des Verdachts der Begehung eines Betrugs zum Nachteil des Beklagten zu 1. für gegeben halten. Hierfür finden sich in dem Anhörungsschreiben vom 14.07.2006 indes keine Anhaltspunkte.

132

Soweit die Beklagten in der Berufungserwiderung vom 13.07.2007 (dort auf der zweiten Seite im dritten Absatz) behauptet haben, dem Betriebsrat sei "ausdrücklich erklärt" worden, dass der aus den bisher ermittelten "Verdachtsmomenten" resultierende Vertrauensverlust Anlass für die Kündigung gegeben habe, wurde von den Beklagten weder konkret dargetan noch unter geeigneten Beweis gestellt, wann und wo genau dem Betriebsrat – sei es im Rahmen des Anhörungsverfahrens nach § 102 BetrVG vor Ausspruch der streitbefangenen Kündigung, sei es durch nachträgliche Anhörung des Betriebsrats gemäß den Erfordernissen des § 102 BetrVG vor dem erstmaligen Einführen des Kündigungsgrundes des Betrugsverdachts in den Kündigungsschutzprozess am Ende des Schriftsatzes vom 07.11.2006 – diese Verdachtsmomente als eigenständiger Kündigungsgrund mitgeteilt worden sein soll, zumal sich, wie bereits ausgeführt, dem Anhörungsschreiben vom 14.07.2006 nicht entnehmen lässt, dass die Beklagten die Kündigung – zumindest hilfsweise – auf den bloßen Verdacht eines Betrugs durch den Kläger zum Nachteil des Beklagten zu 1. stützen wollten.

133

c) Konnten die Beklagten die Kündigung vom 18.07.2006 nach alledem mangels insoweit erforderlicher vorheriger Anhörung des Betriebsrats gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG nicht auf den Verdacht des Betrugs durch den Kläger zum Nachteil des Beklagten zu 1. stützen, musste nicht darüber befunden werden, ob dem Kläger – was von diesem im Schriftsatz vom 02.07.2007 ausdrücklich in Abrede gestellt wurde – im Rahmen des in K geführten, im Anhörungsschreiben vom 14.07.2006 (dort im letzten Absatz der ersten Seite) erwähnten Gespräches seitens der Beklagten hinreichende Gelegenheit zur Stellungnahme hinsichtlich der Verdachtskündigung gegeben worden ist (vgl. BAG, Urteil vom 26.09.2002 – 2 AZR 424/01, AP Nr. 37 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung, zu B. I. b) bb) der Gründe), oder ob die Beklagten von einer – weiteren – persönlichen Anhörung des Klägers absehen konnten, weil dieser im Rahmen seiner am 13.04.2006 erfolgten polizeilichen Vernehmung bereits ausreichend Gelegenheit hatte, sich mit den Verdachtselementen auseinander zu setzen (vgl. LAG Köln, Urteil vom 19.06.2006 – 2 Sa 1206/05, zitiert nach juris).

134

3. Ob die von den Beklagten mit Schreiben vom 18.07.2006 hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung zudem aus den von ihm insbesondere im Schriftsatz vom 02.07.2007 im Einzelnen vorgetragenen Gründen wegen nicht ordnungsgemäßer Betriebsratsanhörung nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam ist, bedurfte angesichts der vorangegangenen Ausführungen ebenfalls keiner Entscheidung.

135

III. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i.V. mit § 91 Abs. 1 ZPO.

136

IV. Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG nicht zuzulassen. Insbesondere hatte die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung, weil die Entscheidung auf den besonderen Umständen des Einzelfalles beruht.

137

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g :

138

Gegen diese Entscheidung ist ein Rechtsmittel nicht gegeben. Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 72 a ArbGG wird hingewiesen.