1

T a t b e s t a n d

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Die Parteien streiten über Ansprüche des Klägers aus Annahmeverzug.

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Der Kläger, geboren am 6. August 1967, war als Gebäudereiniger bei der Beklagten beschäftigt.

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Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Schreiben vom 29. Januar 2002 zum 31. Mai 2002. Auf Kündigungsschutzklage des Klägers stellte das Arbeitsgericht Köln durch Urteil vom 7. August 2002 – 7 Ca 1180/02 – fest, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst worden ist. Die dagegen von der Beklagten eingelegte Berufung wies das Landesarbeitsgericht Köln durch Urteil vom 6. Februar 2003 – 10 (2) Sa 928/02 – zurück.

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Mit der vorliegenden Klage, die am 13. Mai 2003 beim Arbeitsgericht Köln eingegangen ist, hat der Kläger seinen Anspruch auf Entgeltfortzahlung für die Zeit vom 1. Juni 2002 bis zum 15. Juli 2002 sowie seine Ansprüche aus Annahmeverzug zunächst ab dem 1. Februar 2003 bis zum 30. April 2003 und danach weiter bis zum 31. Januar 2004 geltend gemacht unter Abzug der erhaltenen Arbeitslosenunterstützung. Er war vom 1. Juni 2002 bis zum 31. Januar 2003 arbeitsunfähig erkrankt.

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Der Kläger hat Bescheide der Bundesanstalt für Arbeit über die Gewährung von Arbeitslosenunterstützung eingereicht.

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Die Beklagte hat von dem Kläger Auskunft über anderweitig erzielten Verdienst verlangt und geltend gemacht, ein Teil der Ansprüche sei verfallen.

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Durch Urteil vom 11. März 2004 hat das Arbeitsgericht Köln unter Abweisung der Klage im Übrigen die Beklagte verurteilt, an den Kläger die bezifferten Lohnbeträge für die Monate April 2003 bis einschließlich Januar 2004 zu zahlen abzüglich der Arbeitslosenunterstützung, die er gemäß den Bescheiden der Bundesanstalt für Arbeit erhalten habe. Zur Begründung heißt es in dem Urteil, für die Monate April 2003 bis einschließlich Januar 2004 stehe dem Kläger ein monatlicher Lohn in Höhe von EUR 2.190,42 brutto zu. Dagegen seien die für die Zeit bis März 2003 geltend gemachten Lohnansprüche aus Entgeltfortzahlung und Annahmeverzug nach dem auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Rahmentarifvertrag für das Gebäudereinigerhandwerk in der Bundesrepublik Deutschland vom 1. September 2000 verfallen.

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Das Urteil ist beiden Parteien am 7. September 2004 zugestellt worden. In der Rechtsmittelbelehrung des Urteils heißt es, die Berufung müsse binnen einer Notfrist von einem Monat nach der Zustellung des Urteils beim Landesarbeitsgericht Köln eingegangen sein.

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Der Kläger hat gegen das Urteil am 24. September 2004 Berufung einlegen und diese am 11. Oktober 2004 begründen lassen.

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Nachdem der Kläger in der Berufungsverhandlung am 22. Februar 2005 auf die Versäumung der Berufungsfrist hingewiesen worden ist, hat er Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung dieser Frist unter Hinweis auf die vom erstinstanzlichen Gericht erteilte Rechtsmittelbelehrung beantragt.

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Die Beklagte hat gegen das Urteil am 9. September 2004 Berufung einlegen und diese – nach Verlängerung bis zum 25. Oktober 2004 – am 20. Oktober 2004 begründen lassen.

13

Der Kläger trägt vor, er habe auch die Lohnansprüche aus Annahmeverzug für die Monate Februar und März 2003 binnen der tariflichen Ausschlussfristen geltend gemacht. Die schriftliche Geltendmachung sei durch die erhobene Kündigungsschutzklage erfolgt. Der Kündigungsrechtsstreit sei erst mit Zustellung des Beschlusses des Bundesarbeitsgerichts vom 22. Oktober 2003 – 7 AZN 411/03 - über die Zurückweisung der Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 6. Februar 2003 rechtskräftig abgeschlossen worden. Durch die am 13. Mai 2003 beim Arbeitsgericht Köln eingegangene Klage auf Zahlung von Lohn für die Monate Februar und März 2003 sei auch die weitere Frist für die gerichtliche Geltendmachung gewahrt worden.

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Er hat erklärt, er sei während des Klagezeitraums keiner anderweitigen Erwerbstätigkeit nachgegangen und habe nach dem 31. Mai 2002 keinen anderweitigen Verdienst erzielt. Bis Ende Januar 2003 sei er arbeitsunfähig erkrankt gewesen. Er habe danach keine Arbeit gefunden. Bis Januar 2004 habe er Arbeitslosenunterstützung bezogen. Ab Februar 2004 werde er von seiner Ehefrau unterstützt.

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Der Kläger beantragt,

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1. ihm wegen Versäumung der Berufungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren,

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2. unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 11. März 2004 – 6 Ca 5580/03 – die Beklagte zu verurteilen, an ihn über den ausgeurteilten Betrag hinaus weitere EUR 4.380,84 brutto abzüglich EUR 1.532,40 netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus EUR 2.848,44 seit dem 31. März 2003 (mittleres

18

Zinsdatum) zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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1. den Antrag des Klägers auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zurückzuweisen,

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2. die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln zurückzuweisen,

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3. unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 11. März 2004 – 6 Ca 5580/03 – die Klage insgesamt abzuweisen.

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Sie ist der Ansicht, zutreffend habe das erstinstanzliche Gericht entschieden, dass die vom Kläger für die Monate Februar und März 2003 geltend gemachten Lohnansprüche verfallen seien.

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Aber auch für die Folgezeit stehe dem Kläger ein Lohnanspruch aus Annahmeverzug nicht zu, da der Kläger im Zeitraum 1. April 2003 bis 31. Januar 2004 durch Schwarzarbeit Arbeitsentgelt in Höhe der Monatslöhne erzielt habe, die er mit der Klage gegen sie geltend mache. Er sei Mitglied einer Glasreinigerkolonne gewesen. Es habe sich inzwischen herausgestellt, dass die anderen Mitglieder dieser Gruppe Verdienst durch Schwarzarbeit erzielt hätten und gleichzeitig auch noch Arbeitslosengeld bezogen hätten. Die Richtigkeit der Angaben in den Bescheiden der Bundesanstalt für Arbeit bestreite sie mit Nichtwissen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

28

Wegen des übrigen Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen diesen gewechselten Schriftsätze Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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I. Die Berufung des Klägers ist zulässig.

31

1. Zwar hat der Kläger nicht fristgerecht Berufung gegen das am 11. März 2004 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Köln eingelegt.

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Denn nach § 66 Abs. 1 S. 1 und 2 ArbGG begann die einmonatige Frist für die Einlegung der Berufung spätestens mit Ablauf von 5 Monaten nach der Verkündung. Sie endete folglich am 13. September 2004 (Montag).

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Die Kammer geht in Übereinstimmung mit der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 28. Oktober 2004 – 8 AZR 492/03 – davon aus, dass der Lauf der Berufungsfrist und der Berufungsbegründungsfrist nach der Neufassung des § 66 Abs. 1 S. 2 ArbGG bereits nach 5 und nicht entsprechend der bisherigen Rechtsprechung nach 17 Monaten seit Verkündung des erstinstanzlichen Gerichts beginnen. In der genannten Entscheidung ist überzeugend dargelegt worden, dass diese Auslegung nach dem Gesamtzusammenhang der gesetzlichen Neuregelung nahe liegt. Mit ihr wird auch der vom Gesetzgeber beabsichtigten Verfahrensbeschleunigung Rechnung getragen. Sie vermeidet das absurde Ergebnis, dass die Berufungsfrist erst nach 17 Monaten begänne, wohingegen die Berufungsbegründungsfrist, über die nicht nach § 9 Abs. 5 ArbGG zu belehren ist, bereits nach 5 Monaten beginnt. Auf die ausführliche Begründung des 8. Senats des Bundesarbeitsgerichts wird hingewiesen.

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Da die Berufung des Klägers erst am 24. September 2004 beim Landesarbeitsgericht Köln eingegangen ist, erfolgte sie verspätet.

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2. Jedoch ist dem Kläger wegen der Versäumung der Berufungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren.

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a) Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist form- und fristgerecht erfolgt.

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Der Kläger macht geltend, er sei durch eine unrichtige Rechtsmittelbelehrung in dem erstinstanzlichen Urteil veranlasst worden, die Berufung erst am 24. September 2004 einlegen zu lassen. Die Versäumung der Berufungsfrist sei ihm erst bekannt geworden, nachdem das Landesarbeitsgericht in der Berufungsverhandlung am 22. Februar 2005 auf seine Auslegung der Fristvorschriften des § 66 Abs. 1 ArbGG hingewiesen habe.

38

Der Kläger hat nach dem gerichtlichen Hinweis den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gestellt und ihn auch mit dem Hinweis auf die unrichtige Rechtsmittelbelehrung in dem erstinstanzlichen Urteil begründet (§ 236 Abs. 2 S. 1 ZPO). Zu diesem Zeitpunkt hatte er die Berufung, also die versäumte Prozesshandlung, längst eingelegt (§ 236 Abs. 2 S. 2 ZPO).

39

Die Antragstellung erfolgte noch am Tag der Behebung des Hindernisses durch den gerichtlichen Hinweis und damit unter Einhaltung der Monatsfrist nach § 234 Abs. 1 S. 2 ZPO in der Fassung des 1. Justizmodernisierungsgesetzes vom 24. August 2004.

40

b) Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist auch begründet.

41

Nach § 233 ZPO ist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn eine Partei ohne ihr Verschulden bzw. ohne ein ihr zuzurechnendes Verschulden ihres Prozessbevollmächtigten (§ 85 Abs. 2 ZPO) verhindert war, die Berufungsfrist, die eine Notfrist ist, einzuhalten.

42

Die unrichtige Rechtsmittelbelehrung im erstinstanzlichen Urteil hat zu einem entschuldbaren Rechtsirrtum des Prozessbevollmächtigten des Klägers über die Frist zur Einlegung der Berufung geführt. Nach dieser Rechtsmittelbelehrung konnte die Berufung bis zum 7. Oktober 2004 eingelegt werden.

43

Die Rechtsmittelbelehrung war nicht offenkundig falsch. Denn vor der Neufassung des § 66 Abs. 1 S. 2 ArbGG galt eine ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsarbeitsgerichts, die bei der Verzögerung der Zustellung des erstinstanzlichen Urteils von einer Berufungsfrist von insgesamt 17 Monaten ausging und an die fünfmonatige Frist des § 516 ZPO die Jahresfrist des § 9 Abs. 5 S. 4 ArbGG anschloss (vgl. BAG, Urteil vom 8. Juni 2000 – 2 AZR 584/99 -). Die Auswirkung der gesetzlichen Neuregelung war umstritten. In der Rechtsprechung der Instanzgerichte und in der Literatur wurden unterschiedliche Meinungen über den Beginn der Berufungsfrist nach der gesetzlichen Neuregelung vertreten. Eine höchstrichterliche Rechtsprechung bestand dazu bei Ablauf der Berufungsfrist am 13. September 2004 noch nicht. Angesichts dessen durfte sich der Prozessbevollmächtigte des Klägers auf die Rechtsmittelbelehrung des erstinstanzlichen Gerichts verlassen.

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3. Der Kläger hat fristgerecht nach § 66 Abs. 1 S. 2 ArbGG die Berufung begründen lassen.

45

Die zweimonatige Frist begann mit Ablauf von 5 Monaten nach der Verkündung und endete folglich am 11. Oktober 2004. An diesem Tag ist die Berufungsbegründung auch eingegangen.

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II. Die Berufung des Klägers ist begründet.

47

Der Kläger hat einen Anspruch auf Lohn aus Annahmeverzug auch für die Monate Februar und März 2003, so dass dem Berufungsantrag des Klägers, aus Gründen der Klarstellung in der Fassung des erstinstanzlich gestellten Antrags zu 2), in vollem Umfang stattzugeben ist.

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1. Zutreffend ist das Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass ein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte nach §§ 615 BGB, 11 KSchG auf Zahlung von monatlich EUR 2.190,42 brutto für die Monate Februar und März 2003 entstanden ist, da sich die Beklagte in dieser Zeit mit der Annahme der Dienste des Klägers im Verzug befunden hat. Die Voraussetzungen des Annahmeverzugs werden von der Beklagten nicht bestritten.

49

2. Nach §§ 615 Satz 2 BGB, 11 KSchG muss sich der Kläger auf seine Forderung anrechnen lassen, was er durch anderweitige Arbeit verdient hat bzw. was er an öffentlich-rechtlichen Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung erhalten hat.

50

Die Beklagte hat nicht schlüssig dargelegt, dass der Kläger neben den Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung weitere anzurechnende Einkünfte im Klagezeitraum erzielt hat.

51

Die Beklagte ist für das Vorliegen und die Höhe von anzurechenden Verdiensten darlegungs- und beweispflichtig. In entsprechender Anwendung des § 74 c Abs. 2 HGB steht ihr deshalb ein Auskunftsanspruch gegen den Kläger zu (vgl. BAG, Urteil vom 19. Februar 1997 – 5 AZR 379/94 -).

52

Diesen Auskunftsanspruch hat der Kläger erfüllt. Er hat Auskunft über das von ihm im Klagezeitraum bezogene Arbeitslosengeld gegeben und seine Angaben durch Vorlage der Leistungsbescheide der Bundesanstalt für Arbeit belegt. Zudem hat er erklärt, weiteren Verdienst nicht erzielt zu haben.

53

Eine Vernehmung des Klägers als Partei zu ihrem Vorbringen, der Kläger habe wie andere Glasreiniger durch Schwarzarbeit Verdienst erzielt, ist von der Beklagten nicht mehr beantragt worden, nachdem der Kläger in der Berufungsverhandlung am 22. Februar 2005 versichert hatte, keiner anderweitigen Erwerbstätigkeit nachgegangen zu sein. Einem solchen Beweisantrag wäre auch nicht stattzugeben gewesen, da er offensichtlich dazu gedient hätte, sich erst den konkreten Tatsachenvortrag zu beschaffen (vgl. dazu: Thomas-Putzo-Reichold, ZPO, 26. Aufl., § 284 Rdn. 3). Die sich allein auf die Höhe eines etwaigen Zwischenverdienstes beziehende Auskunftspflicht des Arbeitnehmers entbindet den Arbeitgeber nicht davon, geeignete Tatsachen vorzutragen und ggf. zu beweisen, die für das Vorliegen eines anderweitigen Verdienstes sprechen (vgl. BAG, Urteil vom 6. September 1990 - 2 AZR 165/90 -; KR-Spilger, 6. Aufl., § 11 KSchG Rdn. 55).

54

3. Der Kläger hat die Lohnansprüche für Februar und März 2003 auch unter Einhaltung der tariflichen Ausschlussfristen gegenüber der Beklagten geltend gemacht.

55

a. Nach dem allgemeinverbindlichen Rahmentarifvertrag für das Gebäudereinigerhandwerk in der Bundesrepublik Deutschland vom 1. September 2000 verfallen alle beiderseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, wenn sie nicht innerhalb von 2 Monaten nach der Fälligkeit schriftlich geltend gemacht werden (§ 23 Abs. 1 des Rahmentarifvertrages). Lehnt die Gegenpartei den Anspruch ab oder erklärt sie sich nicht innerhalb von 2 Wochen nach der Geltendmachung des Anspruches, so verfällt dieser, wenn er nicht innerhalb von 2 Monaten nach der Ablehnung oder dem Fristablauf gerichtlich geltend gemacht wird (§ 23 Abs. 2 des Rahmentarifvertrages).

56

b. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts liegt in der Kündigungsschutzklage auch die schriftliche Geltendmachung der damit zusammenhängenden weiteren Ansprüche bei einer zweistufigen Ausschlussfrist. Geltend gemacht werden die Ansprüche, die während des Kündigungsrechtsstreits fällig werden und von dessen Ausgang abhängen (vgl. BAG, Urteil vom 9. August 1990 – 2 AZR 579/89 – und Urteil vom 5. November 2003 – 5 AZR 562/02 -).

57

Die Lohnansprüche für Februar und März 2003 sind während des Kündigungsrechtsstreits fällig geworden, so dass sie durch die Kündigungsschutzklage rechtzeitig schriftlich geltend gemacht worden sind.

58

Der Kündigungsrechtsstreit wurde erst beendet mit Rechtskraft des Berufungsurteils des Landesarbeitsgerichts Köln vom 6. Februar 2003 – 10 (2) Sa 928/02 -. Diese Rechtskraft trat erst ein mit Zustellung des Beschlusses des Bundesarbeitsgerichts vom 22. Oktober 2003 über die Nichtzulassung der Revision der Beklagten (vgl. BAG, Urteil vom 5. November 2003 - 5 AZR 562/02 –).

59

c. Der Kläger hat auch die zweite Stufe der Ausschlussfrist nach § 23 des genannten Tarifvertrages gewahrt (gerichtliche Geltendmachung binnen 2 Monaten nach Fristablauf). Für die gerichtliche Geltendmachung kommt es nach § 167 ZPO n. F. auf den Zeitpunkt der Anhängigkeit an (vgl. BAG, Urteil vom 5. November 2003 - 5 AZR 562/02 -). § 167 ZPO n. F. entspricht § 270 Abs. 3 ZPO a. F. Da die Lohnansprüche für Februar und März 2003 jeweils am 15. des Folgemonats fällig wurden (§ 8 Abs. 2 des Rahmentarifvertrages) und die Klage am 13. Mai 2003 beim Arbeitsgericht Köln eingegangen ist, wurde die Frist eingehalten.

60

4. Der durch das Berufungsurteil titulierte Zinsanspruch ist nach § 288 BGB gerechtfertigt.

61

III. Die Berufung der Beklagten ist zulässig.

62

Sie ist innerhalb der Frist des § 66 Abs. 1 S. 2 ArbGG eingelegt und – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist – auch fristgerecht begründet worden.

63

IV. Jedoch ist die Berufung der Beklagten unbegründet.

64

Das Arbeitsgericht Köln hat zu Recht die Beklagte verurteilt, dem Kläger für die Monate April 2003 bis einschließlich Januar 2004 Lohn aus Annahmeverzug zu zahlen. Auf die Ausführungen im erstinstanzlichen Urteil wird verwiesen.

65

Soweit die Beklagte ihre Berufung damit begründet, der Kläger habe keine Auskunft über anderweitigen Verdienst erteilt, kann auf die vorstehenden Ausführungen zu den Lohnansprüchen für die Monate Februar und März 2003 verwiesen werden.

66

V. Die Kostenentscheidung für das erstinstanzliche Verfahren beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, die für das Berufungsverfahren auf § 91 ZPO.

67

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

68

Gegen diese Entscheidung ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.

69

Soweit Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt worden ist, folgt dies aus § 238 Abs. 3 ZPO.

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Im Übrigen war ein Grund für die Zulassung der Revision nach § 72 Abs. 2 ArbGG bei der vorliegenden Einzelfallgestaltung nicht ersichtlich. Eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellte sich nicht. Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde nach § 72 a ArbGG wird hingewiesen.

71

(Schwartz) (Trimborn) (Etheber-Schavier)