1

T a t b e s t a n d :

2

Die Parteien streiten in der Hauptsache um Vergütungsansprüche nach einer unwirksamen Kündigung der Beklagten. Dabei geht es um Annahmeverzugslohn für die Zeit vom 01.07.2004 bis zum 06.03.2005, um das 13. Monatsgehalt für das Jahr 2004, um Urlaubsgeld und um Abgeltung von 20 Urlaubstagen.

3

Wegen des erstinstanzlichen Vorbringens und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

4

Das Arbeitsgericht hat mit am 30.09.2005 verkündetem Urteil den Klageanträgen hinsichtlich des Annahmeverzuges, des 13. Monatsgehaltes und des Urlaubsgelds stattgegeben, hinsichtlich der Urlaubsabgeltung die Klage abgewiesen.

5

Das Urteil wurde in vollständig abgefasster Form am 19.07.2006 den Prozessbevollmächtigten der Klägerin und am 24.07.2006 den Prozessbevollmächtigten der Beklagten zugestellt.

6

Die Beklagte legte mit gefaxtem Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 30.03.2006 Berufung ein (Bl. 92/93 d.A.).

7

Mit am 06.04.2006 eingegangenem Schriftsatz (Bl. 106/107 d.A.) begründet die Beklagte die eingelegte Berufung im Wesentlichen damit, dass das Urteil vom 30.09.2005 keine Urteilsgründe enthalte. Sie verweist darauf, dass die Rüge, ein seit Verkündung erst nach Ablauf von 5 Monaten (wenn überhaupt) zur Geschäftstelle gelangtes Urteil sei als solches ohne Gründe anzusehen, als Berufungsbegründung ausreiche.

8

Die Klägerin legte am 30.03.2006 ebenfalls Berufung ein und nahm diese am 27.04.2006 zurück.

9

Mit Schriftsatz vom 27.04.2006 (Bl. 113 d.A.) wies die Klägerin darauf hin, dass die Berufung der Beklagten deshalb zu verwerfen sei, weil das Urteil am 30.09.2005 verkündet worden sei und deshalb der Lauf der Berufungsfrist mit dem 28.02.2006 begonnen habe, so dass er am 28.03. geendet habe.

10

Mit Schriftsatz vom 19.05.2006, bei Gericht als Fax eingegangen am selben Tage, bezieht sich der Prozessbevollmächtigte der Beklagten auf den Schriftsatz der Klägerin vom 27.04.2006. In diesem Schriftsatz wird die Rechtsauffassung mitgeteilt, dass die Berufungseinlegung fristgerecht erfolgt sei. Es wird auf das Urteil des BAG vom 28.10.2004 (8 AZR 492/03) verwiesen, in dem es heißt:

11

"Fehlt es an der Zustellung eines vollständig abgefassten Urteils eines Arbeitsgerichts, beginnt die Berufungs- und Begründungsfrist spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach Verkündung. In diesem Fall endet die Berufungsfrist sechs Monate und die Berufungsbegründungsfrist sieben Monate nach Verkündung."

12

Ferner wird auf das Urteil des BAG vom 06.07.2005 (4 AZR 35/04) verwiesen, in dem es heißt:

13

"Die Berufungsfrist endet in diesem Fall mit Ablauf von sechs Monaten nach der Verkündung."

14

Weiter heißt es in dem Schriftsatz der Beklagten vom 19.05.2004:

15

"Diese widersprechende Begründung führt in dem vorliegenden äußerst seltenen Fall (Ende der fünfmonatigen Frist am 28.02.!) zu unterschiedlichen Ergebnissen. Folgt man der Auffassung des BAG, dass die Berufungsfrist spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach Verkündung beginnen soll, wäre die Berufung am 30.03.2006 verspätet. Das Urteil ist am 30.09.2005 verkündet worden, fünf Monate später ist der 28.02.2005, die einmonatige Einlegungsfrist würde dann am 28.03.2006 enden. Folgt man jedoch der weiterhin zitierten Auffassung des BAG, dass die Berufungsfrist "mit Ablauf von sechs Monaten nach der Verkündung" endet, fällt das Fristende auf den 30.03.2006."

16

Hilfsweise beantragt die Beklagte in diesem Schriftsatz, Wiedereinsetzung in die am 28.03.2006 abgelaufene Berufungseinlegungsfrist zu bewilligen.

17

Dazu trägt der Prozessbevollmächtigte der Beklagten Folgendes vor:

18

Die ggf. am 28.03.2006 abgelaufene Berufungseinlegungsfrist sei mangels Befolgung einer Verfahrensanweisung des Bürovorstehers T F versäumt worden. In der Praxis des Prozessbevollmächtigten der Beklagten werde ein gebundener Fristenkalender geführt, in welchem das Ende aller zu beachtender Fristen nebst einer Vorfrist zur Aktenvorlage eingetragen werde. Der Kalender werde von Frau G H sowie von Herrn F entsprechend einer generellen Verfahrensbeschreibung zur Fristenverwaltung geführt. Der Kalendereintrag werde in der jeweiligen Akte vermerkt. Von der Befolgung der Anweisungen überzeuge sich der Prozessbevollmächtigte etwa zweiwöchentlich durch Stichproben.

19

Die Verfahrensweise zur Behandlung eingetragener Fristen sei von Frau H und von der zuständigen Auszubildenden ordnungsgemäß eingehalten worden. Die Akte sei dem Prozessbevollmächtigten am Tag des notierten Fristablaufs vorgelegt worden.

20

Der hier ggf. vorliegende Fehler sei jedoch bereits bei der Eintragung der Fristen passiert. Herr F sowie Frau H hätten unter Beachtung der Besonderheiten im Arbeitsrecht sowie insbesondere unter Beachtung der vorstehend geschilderten wechselhaften Rechtsprechung des BAG die Frist auf der Protokollabschrift, im gebundenen Fristenkalender sowie im EDV-Kalender zu notieren gehabt, hierbei hätten Herr F und Frau H jeweils doppelt die Fristen 5+1 und 6 Monate zu prüfen und die jeweils kürzere Frist zu notieren. In der Regel sei die sechsmonatige Frist die kürzere. Hier jedoch – Ende der fünfmonatigen am 28.02. – wäre die 5+1 als kürzere von Herrn F zu notieren gewesen.

21

Herr F sei geprüfter Rechtsanwaltsgehilfe mit Zusatzqualifikation zum geprüften Bürovorsteher und seit 15 Jahren im Beruf und – mit Unterbrechung – seit insgesamt 7 Jahren in der Kanzlei tätig. Er werde regelmäßig überwacht. Fehlleistungen seien dabei nicht festzustellen. Die Richtigkeit dieses Sachverhalts versichert der Prozessbevollmächtigte der Beklagten an Eides statt und fügt zur Glaubhaftmachung eine weitere eidesstattliche Versicherung von Herrn F bei (Bl. 118 d.A.).

22

Mit Schriftsatz vom 24.05.2006, beim LAG eingegangen am selben Tage, ergänzt der Prozessbevollmächtigte der Beklagten, dass allein Frau H für die Fristnotierung und –überwachung zuständig sei. Lediglich im Falle ihrer Abwesenheit übernehme der Bürovorsteher Herr F die Führung des Fristenkalenders. Insofern sei es dazu gekommen, dass Herr F die Berufungsfrist am 12.10.2005 notiert habe, als sich Frau H in Erholungsurlaub befunden habe.

23

Die Beklagte beantragt,

24

1. das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 30.09.2005 (16 Ca 6793/05) abzuändern und nach den Schlussanträgen erster Instanz zu erkennen;

25

2. Wiedereinsetzung in die am 28.03.2006 abgelaufene Berufungseinlegungsfrist zu gewähren.

26

Die Klägerin beantragt,

27

die Berufung als unzulässig zu verwerfen,

28

hilfsweise sie als unbegründet zurückzuweisen.

29

Die Klägerin weist darauf hin, dass die von den Beklagtenvertretern erwähnte Verfahrensbeschreibung zur Fristenverwaltung den Schriftsätzen nicht beigefügt gewesen sei.

30

Im Zusammenhang mit einem anderen Rechtsstreit vor dem LAG Köln sei aber bekannt geworden, dass Herr F bereits in einem ähnlich gelagerten Fall für eine dort vor der 10. Kammer des LAG Köln festgestellte Fristversäumnis der hiesigen Beklagtenvertreter durch eine fehlerhafte Fristnotierung verantwortlich gewesen sei. Die Aussage der Beklagtenvertreter, es seien zu keiner Zeit Fehlleistungen bei Herrn F festzustellen gewesen, welches noch durch die eidesstattliche Versicherung bekräftigt werde, müsse daher in Frage gestellt werden.

31

Wegen des übrigen Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen diesen gewechselten Schriftsätze Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

32

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

33

Die Berufung war wegen Versäumung der Berufungsfrist nach § 66  Abs. 1 S.1 u. 2 ArbGG zu verwerfen.

34

A. Die Berufungsfrist endete am 28.03.2006. Die Berufung ging erst am 30.03.2006 ein.

35

Gemäß § 66 Abs. 1 ArbGG beträgt die Berufungsfrist einen Monat. Sie beginnt nach S. 2 mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von 5 Monaten nach der Verkündung. § 66 Abs. 1 ArbGG statuiert damit – wie auch § 517 ZPO – nicht eine einheitliche Frist von 6 Monaten nach der Verkündung für die Einlegung der Berufung, sondern differenziert zwischen zwei Fristen: Zunächst gilt eine Frist von 5 Monaten nach der Verkündung. Mit deren Ablauf beginnt die Einmonatsfrist für die Einlegung der Berufung.

36

Im vorliegenden Fall begann die Fünfmonatsfrist nach § 222 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 187 Abs. 1 BGB am 30.09.2005. Die Verkündung des Urteils ist ein in den Lauf eines Tages fallender Zeitpunkt.

37

Gemäß § 188 Abs. 2 BGB endet die Fünfmonatsfrist mit Ablauf desjenigen Tages des letzten Monats, welcher durch seine Zahl dem Tag entspricht, in den das Ereignis fällt, mit dem die Frist nach § 187 Abs. 1 BGB beginnt. Gemäß § 188 Abs. 3 BGB gilt indes: Fehlt bei einer nach Monaten bestimmten Frist in dem letzten Monat der für ihren Ablauf maßgebende Tag, so endet die Frist mit dem Ablauf des letzten Tages dieses Monats.

38

Da im Monat Februar der 30. nicht existiert, vielmehr im Jahre 2006 der Februar nur 28 Tage hatte, endigte die Fünfmonatsfrist mithin am 28.02. 2006. Dieser war ein Dienstag, so dass dahinstehen kann, dass § 222 Abs. 2 ZPO auf das Ende der Fünfmonatsfrist keine Anwendung findet (BAG 17.02.2000 – 2 AZR 350/99 – EZA § 551 ZPO Nr. 8).

39

Die einmonatige Frist des § 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG begann dementsprechend mit Ablauf des 28.02.2006 und endigte wiederum gemäß § 187 Abs. 1 BGB i.V.m . § 188 Abs. 2 BGB mit Ablauf desjenigen Tages des Monats März, der dem 28.02. in der Zahl entspricht, mithin mit dem 28.03.

40

Soweit es in den von der Beklagten zitierten Entscheidungen des BAG heißt, die Berufungsfrist ende 6 Monate nach der Verkündung, so handelt es sich ersichtlich um eine vergröbernde Aussage, die im Regelfall zutrifft, indes im vorliegenden Fall (eine weitere Ausnahme gilt z.B. bei Verkündung am 31.01.) nicht. Das BAG hatte in den zitierten Urteilen über die vorliegende Problematik nicht zu entscheiden.

41

B. Die Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand konnte nicht gewährt werden.

42

Dieses scheitert bereits daran, dass nicht festgestellt werden kann, dass die Beklagte die Zweiwochenfrist des § 234 ZPO eingehalten hat.

43

Nach § 236 Abs. 2 ZPO muss der Antrag die Angabe der die Wiedereinsetzung begründenden Tatsachen enthalten. Diese sind bei der Antragsstellung oder im Verfahren über den Antrag glaubhaft zu machen. Es müssen alle tatsächlichen Voraussetzungen für die Zulässigkeit und Begründetheit des Wiedereinsetzungsantrages angeführt werden (vgl. statt vieler Zöller/Greger § 236 ZPO Rn. 6). Dazu gehört auch die Darlegung des Wegfalls des Hindernisses für die Wahrung der Antragsfrist nach § 234 ZPO (Zöller/Greger a.a.O.).

44

1. Im vorliegenden Fall enthält der Schriftsatz zum 19.05.2006 nichts zu der Frage, wann dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten die mögliche Fristversäumnis bewusst geworden ist. Es wird lediglich auf das Schreiben der Klägerin vom 27.04.2006 Bezug genommen. Es fehlt aber Vortrag dazu, wann dieser Schriftsatz zugegangen ist. Der Zugang innerhalb der vom 19.05.2006 zurückgerechneten Zweiwochenfrist des § 234 ZPO ist auch nicht aktenkundig. Zwar enthält der Schriftsatz vom 27.04.2006 (Bl. 113 d.A.) den Abvermerk der Geschäftsstelle vom 03.05.2006. Es lässt sich aber nicht feststellen, wann der Schriftsatz dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten zugegangen ist, insbesondere gibt es keinen aktenkundigen Anhaltspunkt dafür, dass dieses nicht schon am 04.05.2006 geschehen ist. Spätestens mit Zugang dieses Schriftsatzes aber wäre das Hindernis weggefallen, hätte die Zweiwochenfrist zu laufen begonnen und wäre - bei Kenntnisnahme des Schriftsatzes durch den Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 04.05.2005 - am 18.05.2006 abgelaufen.

45

2. Davon abgesehen aber muss nach dem Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 19.05.2006 davon ausgegangen werden, dass ihm die in den Urteilen des BAG vom 06.07.2005 und vom 28.10.2004 erkannte Problematik bereits zuvor geläufig war. Er trägt nämlich in diesem Schriftsatz vor, seine Büroangestellten hätten "jeweils doppelt die Fristen 5+1 und 6 Monate zu prüfen und die jeweils kürzere Frist zu notieren". Daher muss davon ausgegangen werden, dass der Prozessbevollmächtigte der Beklagten, der im Schriftsatz vom 19.05.2006 die "Widersprüchlichkeit" der Entscheidungen des BAG darlegt, entsprechende Anweisungen gegeben hat.

46

War dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten indes die Problematik der zitierten BAG-Entscheidungen bekannt, so durfte er sich nicht auf die Gültigkeit einer Sechsmonatsfrist verlassen. Ist nämlich die Rechtslage zweifelhaft, so muss ein Rechtsanwalt vorsorglich so handeln, wie es bei einer für seine Partei ungünstigen Entscheidung des Zweifels zur Wahrung seiner Belange notwendig ist (BGHZ 8, 47; Zöller/Greger § 233 ZPO Rn. 23 Stichwort: Rechtsirrtum). Dem Wiedereinsetzungsantrag ist indes zu entnehmen, dass der Prozessbevollmächtigte der Beklagten dem nachkommen wollte und selbst davon ausgegangen ist, dass die kürzere der Fristen 5+1 und 6 Monate einzuhalten sei.

47

Dass dieses nicht geschehen war, hätte der Prozessbevollmächtigte der Beklagten indes spätestens bei Berufungseinlegung am 30.03.2006 erkennen können und erkennen müssen, so dass bereits ab diesem Zeitpunkt die Fristversäumnis nicht mehr schuldlos war und die Zweiwochenfrist des § 234 ZPO lief. Dabei ist der Beklagten das Verschulden ihres Prozessbevollmächtigten zuzurechnen (§ 85 ZPO).

48

Nach ständiger Rechtsprechung des BGH und des BAG (vgl. dazu mit Nachweisen BAG 10.01.2003 – 1 AZR 70/02 – NJW 2003, 1269) hat ein Rechtsanwalt, dem die Akten im Zusammenhang mit einer fristgebundenen Prozesshandlung vorgelegt werden, eigenverantwortlich den Fristablauf zu überprüfen. Von dieser eigenverantwortlichen Aufgabe kann er sich auch durch genaue Organisationsanweisungen nicht entlasten.

49

Musste der Prozessbevollmächtigte der Beklagten aber spätestens am 30. 3. 2006 eigenverantwortlich den Fristablauf überprüfen, dann hätte ihm spätestens an diesem Tage auffallen müssen, dass Herr F – wie von ihm vorgetragen – entgegen der Anweisung, jeweils die kürzere Frist aus den Fristen 5+1 und 6 Monate zu notieren, nicht die kürzere notiert hatte. Die Zweiwochenfrist des § 234 ZPO begann damit an diesem Tage und war lange vor dem Antrag auf Wiedereinsetzung abgelaufen.

50

3. Nur ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass dahinstehen kann, ob der Prozessbevollmächtigte der Beklagten sich auf den möglicherweise irreführenden Satz in den Entscheidungen des BAG, die Berufungsfrist ende 6 Monate nach der Verkündung, hätte verlassen dürfen. Denn der Wiedereinsetzungsantrag ist nicht damit begründet, dieses getan zu haben.

51

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

52

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g :

53

Gegen dieses Urteil kann von der Beklagten

54

R E V I S I O N

55

eingelegt werden.

56

Die Revision muss

57

innerhalb einer Notfrist* von einem Monat

58

schriftlich beim

59

Bundesarbeitsgericht

60

Hugo-Preuß-Platz 1

61

99084 Erfurt

62

Fax: (0361) 2636 - 2000

63

eingelegt werden.

64

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

65

Die Revisionsschrift muss von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

66

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

67

(Dr. Backhaus) (Glock) (Dederichs)