1

T a t b e s t a n d :

2

Die Parteien streiten über Ansprüche aus Annahmeverzug für die Monate Januar 2001 bis September 2003. Dabei geht der Streit im Wesentlichen um die Frage, ob das Arbeitsverhältnis des Klägers, das zuvor mit der unter der Firma F handelnden Mutter des ehemaligen Geschäftsführers und jetzigen Liquidators der Beklagten, Frau E T , bestand, nach einem gewonnenen Kündigungsrechtsstreit gegen die Mutter, die den Kläger nicht weiter beschäftigte und in dem Verfahren – 9 Sa 49/00 – (LAG Köln) zur Zahlung von 75.182,00 DM brutto abzüglich 28.026,96 DM Arbeitslosengeld aus Annahmeverzug verurteilt worden war, im Januar 2001 auf die Beklagte im Wege des Betriebsübergangs (§ 613 a BGB) übergegangen ist.

3

Wie sich aus dem Urteil vom 30.05.2000 in der beigezogenen Akte 9 Sa 49/00 ergibt, wurde aufgrund der am 31.01.1997 erhobenen Kündigungsschutzklage durch das Urteil des LAG Köln vom 21.12.1998 – 2 (9) Sa 436/98 – rechtskräftig festgestellt, dass das Beschäftigungsverhältnis des Klägers mit der Mutter des Liquidators der Beklagten durch deren Kündigung vom 16.01.1997 nicht beendet worden ist.

4

Die Firma F wurde, als der am 11.01.1997 verstorbene Vater des Liquidators der Beklagten noch lebte, als F O geführt. Später führte Frau E T unter dem Namen F ohne den O -Zusatz die Firma weiter.

5

Die Firma F führte an ihrem Sitz unter der Adresse , einen Schrottplatz. Dort war der Kläger beschäftigt. Die Firma F führte auch noch einen weiteren Schrottplatz unter der Adresse K .

6

Der frühere Geschäftsführer und jetzige Liquidator der Beklagten war im Unternehmen seiner Mutter als Angestellter tätig. Zwischen den Parteien ist streitig, ab wann er auch tatsächlich die Geschäfte der Firma F führte. Während der Kläger behauptet, der Liquidator der Beklagten, Herr W , sei bereits im Jahre 1990 für die gesamte Organisation des Unternehmens verantwortlich gewesen, hat die Beklagte dieses bestritten. Der Liquidator der Beklagten erklärte indes bei seiner Anhörung als Partei in der mündlichen Verhandlung vom 28.10.2005, seine Mutter sei endgültig Ende des Jahres 2000 nach S verzogen. In der Zeit davor, im Jahre 2000 sei sie schon monatsweise in S gewesen. Er selbst habe in dieser Zeit, in der seine Mutter schon in S gewesen sei, das Geschäft für diese geführt. Die letzte Entscheidung habe aber nach wie vor bei seiner Mutter gelegen. Bis Ende 2000 sei die Mutter Betriebsinhaberin gewesen.

7

Der Schrottverwertungsbetrieb A war im Wesentlichen so organisiert:

8

Das auf dem Firmengelände befindliche Büro war mit Büromöbeln, Aktenschränken und einem PC ausgestattet. Die Firma F stellte bei verschiedenen Firmen Container auf, damit diese Firmen ihren Metallschrott, der bei den jeweiligen Produktionen anfiel, in diese Container entsorgten. Mitarbeiter der Firma F fuhren dann regelmäßig diese Firmen an, holten die Container ab und brachten diese zum Firmengelände A . Der dort angelieferte Schrott wurde mit Baggern bewegt und anschließend mit einer großen Hydraulikpresse (Schrottschere) zerschnitten. Er wurde jedenfalls bis zu einem bestimmten Zeitpunkt auch mit einer Schrottpresse gepresst. Der so bearbeitete Schrott wurde zum Teil mit eigenen LKWs, teils mit LKWs der Abnehmer an diese weitergeleitet.

9

Der Kläger hat behauptet, der Betrieb sei in dieser Weise ununterbrochen über die Jahre 2000 und 2001 hinaus weitergeführt worden. Dabei ist unstreitig, dass Frau E T jedenfalls nach Ende des Jahres 2000 nicht mehr Betriebsinhaberin war und das die Beklagte ab Januar 2001 auf dem Betriebsgelände mit Schrottverwertung tätig war.

10

Unstreitig ist ferner, dass der jetzige Liquidator der Beklagten am 19.05.2000 unter der Anschrift A , 5 ein Gewerbe für Abfall, Schrott, Metall und Logistik anmeldete (Auskunft aus dem Gewerberegister Bl. 9 d. A.). Die Beklagte behauptet dazu indes, der Liquidator der Beklagten sei unter dieser Einzelfirma tatsächlich nicht tätig geworden, die Mutter des Liquidators, Frau E T , sei bis Ende 2000 Betriebsinhaberin gewesen. Der Kläger hat erstinstanzlich behauptet, der Liquidator der Beklagten habe unter seiner Einzelfirma ab Mai 2000 den Betrieb übernommen, im Januar 2001 sei der Betrieb dann auf die Beklagte übergegangen. Zweitinstanzlich trägt der Kläger vor, der Betrieb sei entweder über den Liquidator der Beklagten als Einzelfirma auf die Beklagte übergegangen oder unmittelbar von Frau E T auf die Beklagte.

11

Unstreitig ist dazu wiederum, dass die Beklagte am 02.01.2000 von Herrn W T als alleinigem Gesellschafter und Geschäftsführer gegründet wurde und wiederum an der Anschrift A ansässig war.

12

Unstreitig ist ferner, dass die Beklagte spätestens am 15.01.2001 ihre Tätigkeit auf dem Betriebsgelände A aufnahm. Dabei ist weiter unstreitig, dass die Beklagte sich ebenfalls mit Schrottverwertung befasste. Im Einzelnen ist streitig, was genau die Beklagte von der ehemaligen Firma F übernahm und inwieweit ihre Tätigkeit mit der vorherigen Tätigkeit übereinstimmte.

13

Der Kläger hat behauptet, die Beklagte habe das ursprüngliche Einzelunternehmen mit allen Aktiva und Passiva übernommen, sämtliche Mitarbeiter fortbeschäftigt und die bisherigen Verträge vollständig weitergeführt.

14

Zur Höhe der Annahmeverzugslohnansprüche ist zwischen den Parteien unstreitig, dass von einem monatlichen Bruttoeinkommen von 3.982,00 DM auszugehen ist. Der Kläger lässt sich davon monatlich 837,00 € abziehen. Der Kläger bezieht sich dazu auf die Leistungsnachweise des Arbeitsamtes B aus 2001, 2002, 2003 und 2004 (Bl. 142 – 145 d. A.) und legt dar (Schriftsatz vom 27.10.2005, Bl. 134ff. d. A.), dass er ausweislich dieser Leistungsbescheide monatlich in der Zeit, für der er Annahmeverzugslohn begehrt, tatsächlich geringere Beträge an Arbeitslosenhilfe erhalten hat, als er sich mit den 837,00 € anrechnen lässt. Die Beklagte hat diese Darlegung nicht bestritten. Aus der Multiplikation der jeweils genannten Beträge (Bruttogehalt) und monatlicher Abzug wegen Leistungen der Bundesanstalt für Arbeit mit 33 (33 Monate) ergibt sich der zweitinstanzlich noch verfolgte Klageantrag in Höhe von 67.168,62 € brutto abzüglich 25.686,78 € netto wegen übergegangener Ansprüche. Erstinstanzlich hatte der Kläger seine Bruttoansprüche auf 68.367,75 € errechnet und davon den Betrag von 27.621,00 € unmittelbar abgezogen, so dass sich der erstinstanzliche Klageantrag von 40.746,75 € ergab.

15

Der Kläger hat vorgetragen, der Annahmeverzug folge unmittelbar aus der rechtswidrigen ausgesprochenen Kündigung und der erhobenen Kündigungsschutzklage, aber auch daraus, dass er auf Anraten seines seinerzeitigen Rechtsanwaltes am 03.03.1997 bei der Firma F O erschienen sei, um seine Arbeit aufzunehmen. Da Frau T und ihr damals noch lebender Ehemann nicht im Büro gewesen seien, habe er sich zunächst umgezogen. Gegen 7:30 Uhr sei er dann auf das Betriebsgelände gegangen und habe sich bei der inzwischen eingetroffenen Frau T gemeldet. Diese habe erklärt, er solle warten, bis ihr Sohn, der jetzige Liquidator der Beklagten, da sei. Dieser müsse entscheiden. Kurze Zeit später habe Frau T ihren Sohn über Telefon angerufen und ihm den Sachverhalt erklärt. Sie habe dem Kläger dann erklärt, es werde keine Beschäftigung mehr erfolgen.

16

Der Kläger bezieht sich zusätzlich auf ein Arbeitsangebot mit Fax vom 30.04.1998 seiner damaligen Prozessbevollmächtigten und ein erneutes mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 04.02.1999.

17

Zu dem Einwand der Beklagten, der Kläger sei vom 18.08. bis zum 31.12.1998 bei der Firma L als Montagehelfer beschäftigt gewesen – was als solches unstreitig ist – es sei ihm auch ohne weiteres möglich gewesen, auch in der Zeit von Januar 2001 bis September 2003 eine anderweitige Erwerbstätigkeit aufzunehmen, hat der Kläger vorgetragen, er habe andere Arbeit trotz intensiver Bemühungen wegen seines Alters nicht finden können.

18

Im Gütetermin vor dem Arbeitsgericht am 09.02.2004 ist ein klageabweisende Versäumnisurteil ergangen. Gegen dieses Versäumnisurteil, dass dem Klägervertreter am 03.03.2004 zugestellt worden ist, hat dieser mit Schriftsatz vom 09.02.2004, beim Arbeitsgericht eingegangen am 10.02.2004 Einspruch eingelegt.

19

Der Kläger hat beantragt,

20

das Versäumnisurteil vom 09.02.2004 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, an ihn 40.746,75 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 31.10.2003 zu zahlen.

21

Die Beklagte hat beantragt,

22

das Versäumnisurteil vom 09.02.2004 aufrechtzuerhalten.

23

Die Beklagte hat behauptet, der Betrieb der Firma F sei weder zunächst von ihrem Liquidator noch später von ihr übernommen worden.

24

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 03.09.2004 die Klage abgewiesen, weil der Kläger nicht hinreichend einen Betriebsübergang dargelegt habe.

25

Gegen dieses ihm am 24.09.2004 zugestellte Urteil hat der Kläger am Montag, den 25.10.2004, Berufung eingelegt und die Berufung nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 14.12.2004 am 14.12.2004 begründet.

26

Der Kläger macht weitere Ausführungen zur Wahrung der Identität des vormaligen Betriebes nach Beginn der Tätigkeit der Beklagten. Insoweit wird zunächst auf die Berufungsbegründung (Bl. 68ff d. A.) Bezug genommen.

27

Der Kläger verweist ferner darauf, dass aus der von der Beklagten zur Akte gereichten Anzeigebestätigung des Staatlichen Umweltamtes K (Bl. 115ff d. A.) sich ergebe, dass der Betrieb der Beklagten deshalb nicht genehmigungsbedürftig gewesen sei, weil er – so der Kläger – unverändert bereits vor dem Inkrafttreten der letzten Änderung der 4. Bundesimmissionsschutzverordnung am 03.08.2001 betrieben worden sei. Dies bedeute, dass die Beklagte keine wesentlichen Änderungen vorgenommen habe, andernfalls habe eine neue Genehmigung erfolgen müssen.

28

Der Kläger beantragt,

29

die Beklagte unter Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 03.09.2004, - 2 Ca 14939/03 zu verurteilen, an den Kläger 67.186,82 € brutto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 31.10.2003 abzüglich 25.686, 78 € aus dem sich ergebenden Nettolohn zu zahlen.

30

Die Beklagte beantragt,

31

die Berufung zurückzuweisen.

32

Nachdem die Beklagte in der Berufungserwiderung zunächst den Vortrag des Klägers im Wesentlichen mit Nichtwissen bestritten hatte und sie in der mündlichen Verhandlung vom 22.04.2005 darauf hingewiesen wurde, dass sie nach den Grundsätzen der Verteilung der Darlegungslast nach Sphären vollständig und substantiiert sich einlassen müsse, hat die Beklagte zunächst Folgendes vorgetragen:

33

Im Hinblick auf den eigentlichen Kernbereich der Firma F sei darauf hinzuweisen, dass dieser Metallschrott angeliefert worden sei, der, ohne das er vorsortiert worden sei, zerkleinert und an die vom Kläger erwähnten Firmen weiter geliefert worden sei.

34

In der zweiten Hälfte des Jahres 2000 habe die Firma F die Herren D , G , S , den Liquidator der Beklagten und Frau A H beschäftigt. Sämtliche Arbeitsverhältnisse seien zum 31.12.2000 gekündigt worden. Aufgrund der bereits ab dem 15.12.2000 erfolgten Betriebseinstellung sowie restlicher Urlaubsansprüche einiger Mitarbeiter seien sämtliche Mitarbeiter ab dem 15.12.2000 freigestellt worden.

35

Die Beklagte habe am 15.01.2001 ihre Tätigkeit aufgenommen, was bedeute, dass in der Zeit vom 15.12. bis zum 15.01.2001 keine Tätigkeit erbracht worden sei.

36

Der Tätigkeitsbereich der Beklagten sei ein anderer gewesen. Zwar sei auch der Beklagten Metallschrott angeliefert worden, dieser sei jedoch, was seitens der Firma F nicht durchgeführt worden sei, sortiert und getrennt sowie dann eigenverantwortlich vermarktet worden. Die Tatsache, dass die Beklagte eine wesentlich differenziertere Bearbeitung der Metalle durchführe, werde dadurch hervorgehoben, dass seitens der Beklagten unter dem 19.04.2002 beim Staatlichen Umweltamt in K eine Anzeige über eine genehmigungsbedürftige Anlage nach § 67 Abs. 2 des Bundesimmissionsschutzgesetzes eingereicht worden sei.

37

Darüber hinaus sei anzumerken, dass die Beklagte zusätzlich mit einer Verwertung von Papier und Kartonage angefangen habe.

38

In der Zeit vom 15.01.2001 bis zum 31.01.2001 sei bei der Beklagten lediglich der jetzige Liquidator als Geschäftsführer angewiesen. Zum 01.02.2001 seien dann die Herrn D und G sowie Frau H eingestellt worden. Ab dem 01.03.2001 habe die Beklagte ein Angestelltenverhältnis mit Herrn A und Frau L begründet.

39

Zu dem Zeitpunkt, als die Beklagte den Geschäftsbetrieb aufgenommen habe, hätten ihr ein Bagger und die Schrottschere zur Verfügung gestanden. Die Schrottpresse habe bereits vor dem 15.12.2000 nicht funktioniert. Die Ausstattung der Räumlichkeiten mit EDV-Anlagen sei von der Beklagten erst nach dem 15.01.2001 vorgenommen worden. Ebenfalls sei die Waage-Anlage die zu den Zeiten der Firma F rein mechanisch betrieben worden sei, nach dem 15.01.2001 als EDV-gestützte Waage ausgebaut worden.

40

Zu den weiteren Einzelheiten zur Frage eines Betriebsübergangs befragt, erklärte der Liquidator der Beklagten im Termin am 28.10.2005 Folgendes:

41

Es seien, bevor die GmbH die Tätigkeit aufgenommen habe, sämtliche Möbel und die EDV-Anlage erneuert worden.

42

Im Geschäft seiner Mutter sei zuletzt noch ein Bagger eingesetzt gewesen. Diesen Bagger habe die GmbH übernommen.

43

Die GmbH habe ferner die Großschere übernommen.

44

Sie habe ferner die Paketpresse übernommen; diese sei indes nicht mehr in Betrieb genommen worden, da sie von den zuständigen Behörden nicht mehr abgenommen worden sei.

45

Die Großwaage, eine ebenartige Waage, auf die die LKW führen, sei im Jahre 2001 in ihrer alten Beschaffenheit nicht mehr in Betrieb genommen worden, sie sei vielmehr in einem aufwändigen Verfahren elektronisch umgerüstet worden. Sie sei dann Anfang Februar wieder in Betrieb genommen worden und mit der neu installierten EDV-Anlage verbunden worden. In der Zwischenzeit sei der Schrott im Wege der Fremdverwiegung gewogen worden.

46

Es habe zwei LKW gegeben, einen MAN 26 Tonner und einen 17 Tonner, der eine mit einem Hakenlift, der andere mit einem Kettensystem ausgerüstet. Hierzu erklärte die Beklagte in einem späteren Schriftsatz, diese LKWs seien von der Beklagten nicht übernommen worden.

47

Weiter erklärte der Liquidator der Beklagten, die Firma seiner Mutter habe für den Schrottplatz " " ca. 60 bis 80 Container in Umlauf gehabt, die Eigentum der Firma gewesen seien. Die Beklagte habe diese Container übernommen, sie jedoch, nachdem technische Standards für die Container vorgeschrieben worden seien, sukzessive ausgetauscht. Er habe im Betrieb auch – was vorher nicht geschehen sei, eine logistische Buchführung für die Container eingeführt und eine Dokumentation über den technischen Zustand der Container.

48

Zur Tätigkeit der Firma erklärte der Liquidator im Gegensatz zu dem vorherigen schriftsätzlichen Vortrag der Beklagten, die Beklagte habe im Gegensatz zur früheren Firma den Schrott nicht mehr sortiert, so dass auch die Sortierbunker nicht mehr benutzt worden seien. Es sei vielmehr ein neuer Materialbunker gebaut worden, der in die Erde eingelassen gewesen sei. Die angelieferten Schrottcontainer seien sogleich in diesen Materialbunker entladen worden. Sodann sei aus diesen Materialbunker der Schrott unsortiert mit der Großschere zerkleinert worden. Von der Großschere sei er in Container beladen worden, die für die Abnehmer bestimmt gewesen seien.

49

Zu der Papierverwertung erklärte der Liquidator, diese sei erst zu einem späteren Zeitpunkt hinzugekommen.

50

Zu Lieferanten und Abnehmern trägt die Beklagte in einem späteren Schriftsatz vor:

51

Sie habe, nachdem sie ihren Geschäftsbetrieb aufgenommen habe, mit folgenden Lieferanten zusammen gearbeitet, die bereits Lieferanten der Firma F gewesen seien:

52

Gebr. F , U ;

53

Gebr. L , B ;

54

D , B ;

55

R , B ;

56

G , B ;

57

N , B ;

58

P , B ;

59

A , P ;

60

K , F Mit diesen Lieferanten habe sie einen monatlichen Umsatz von durchschnittlich 20.000,00 € getätigt. Mit folgenden weiteren Lieferanten habe die Beklagte von Beginn ihrer gewerblichen Tätigkeit an zusammen gearbeitet, ohne dass diese zuvor Kontakte zur Firma F gehabt hätten:

61

G , K ;

62

S L ;

63

H , B ;

64

G , W Mit diesen Lieferanten habe die Beklagte durchschnittliche monatliche Umsätze von ca. 50.000,00 € getätigt.

65

Mit folgenden Abnehmern zu den angegebenen durchschnittlichen Umsatzzahlen habe die Beklagte zusammen gearbeitet, die bereits vorher mit der Firma F zusammen gearbeitet hätten:

66

M , K (ca. 200 t);

67

K , K (ca. 100 t);

68

F , S (ca. 500 t);

69

V , K (ca. 80 t).

70

Von Beginn ihrer Tätigkeit an habe die Beklagte mit folgenden neu aktivierten Abnehmern zusammen gearbeitet:

71

S , K (ca. 500 t);

72

T , D , Kr , Du (ca. 300 t).

73

In der mündlichen Verhandlung vom 28.10.2005 hatte der Liquidator der Beklagten zunächst erläutert, die Firma F habe etwa 30 Kunden gehabt. Die Beklagte habe insbesondere solche Lieferanten nicht übernommen, die nur kleine Mengen geliefert hätten und deren Übernahme sich deshalb aus logistischen Gründen nicht gelohnt habe. Zu den Abnehmern hatte der Liquidator der Beklagten erklärt, diese habe nur noch zwei Abnehmer gehabt, die sogenannte Wasserplätze betrieben hätten, das heiße Plätze in Hafennähe. Dieses sei einmal die Firma B und zum anderen die Firma T S gewesen. Die Firma B sei auch schon vorher Abnehmerin gewesen, nicht aber die Firma S .

74

Wegen des übrigen Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen diesen gewechselten Schriftsätze Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

75

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

76

Die zulässige, form- und fristgerecht eingelegt und begründete Berufung des Klägers hatte Erfolg.

77

A) Das Arbeitsverhältnis des Klägers ist gemäß § 613 Abs. 1 BGB auf die Beklagte übergegangen.

78

Ein Betriebsübergang liegt dann vor, wenn eine wirtschaftliche Einheit, das heißt eine organisierte Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung unter Wahrung ihrer Identität auf einen anderen Inhaber übergeht. Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit übergegangen ist, müssen sämtliche den Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören als Teilaspekte der Gesamtwürdigung namentlich die Art des Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva zum Zeitpunkt des Übergangs oder und die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft, der Führungskräfte und der Arbeitsorganisation, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeit (OLG H 11.03.1997 – Rs C-13/95; BAG Ständige Rechtssprechung zum Beispiel 18.03.1999 – 8 AZR 169/98 -; 10.12.1998 – 8 AZR 763/97 -; 14.05.1998 – 8 AZR 418/96 -). Übernommene sächliche und immaterielle Betriebsmittel machen dabei schon dann einen Betrieb aus, wenn der neue Inhaber mit ihnen und mit Hilfe der Arbeitnehmer bestimmte arbeitstechnische Zwecke verfolgen kann (BAG 04.03.1993 – 2 AZR 507/92 -; 27.07.1994 – 7 ABR 37/93 -). Dabei ist es nicht erforderlich, dass alle Wirtschaftsgüter, die zu dem Betrieb des alten Inhabers gehörten, auf den neuen Betriebsinhaber übergehen. Unwesentliche Teile des Betriebsvermögens bleiben außer Betracht.

79

Die Kammer gelangt bei der notwendigen Gesamtwürdigung dazu, dass im vorliegenden Fall auch nach dem unstreitigen Vorbringen und dem Vorbringen der Beklagten die Identität des Betriebes gewahrt ist:

80

I. Die Beklagte hat insbesondere die Immobilie A übernommen. Ein Schrottverwertungsunternehmen ist – wie aus dem oft gebrauchten Begriff "Schrottplatz" deutlich wird - zum Umschlag des Schrottes im Wesentlichen auf ein entsprechend eingerichtetes Grundstück von erheblicher Größe – wie im vorliegenden Fall gegeben – angewiesen.

81

Wie sich aus der Anzeige der Beklagten über genehmigungsbedürftige Anlagen nach § 67 Abs. 2 Bundesimmissionsschutzgesetz (Bl 118ff d. A.) ergibt, umfasst das Gelände mit Bebauung 6.098 qm. Das Freigelände ist befestigt und zu 90 % flüssigkeitsdicht mit Beton versehen. Auf dem Gelände befindet sich nach dieser Anzeige unter anderem eine 30-Tonnenwaage, ein 430 KVA-Trafo, eine Schrottschere, eine Paketpresse und eine oberirdische Tankanlage. Das Gelände verfügt außer der normalen Anbindung an überörtliche Straßen über einen Gleisanschluss. Es ist mit einem Bürogebäude bebaut. Diese speziell für ein Schrottverwertungsunternehmen eingerichtete Immobilie stellt nach Auffassung der Kammer das wesentliche identitätsstiftende Merkmal des Schrottbetriebes dar. Die Beklagte hat dieses übernommen.

82

II. Die Beklagte hat nach eigenen Vorbringens auch so viele wesentliche Geräte und Produktionsmittel übernommen, dass die Identität des Betriebes gewahrt bleibt:

83

1. Dieses gilt zunächst für die Großschere. Eine solche Großschere ist ein zentrales und kostspieliges Produktionsmittel zur Bearbeitung von Schrott.

84

2. Die Beklagte hat auch die Paketpresse übernommen. Dabei kann dahinstehen, ob diese zu einem späteren Zeitpunkt noch in Betrieb genommen worden ist. Immerhin weist die Betriebsbeschreibung der Beklagten aus dem Jahre 2002 ausdrücklich eine Weiterverarbeitung in der Schrottschere oder Paketpresse aus.

85

An der Identität des Betriebs ändert die Frage, ob die Paketpresse funktionierte, deshalb nichts, weil nach eigenem Vorbringen der Beklagten die Nichtfunktion der Paketpresse schon während der Zeit der Betriebsinhaberschaft der Mutter des Liquidators der Beklagten gegeben war.

86

3. Als wesentliches Betriebsmittel sind auch die Container anzusehen, mit denen der Umlauf des Schrottes stattfand. Nach Angaben des Liquidators der Beklagten waren unter der Betriebsinhaberschaft seiner Mutter ca. 60 – 80 Container in Umlauf. Diese Container hat die Beklagte übernommen. Ob sie sie zu einem späteren Zeitpunkt sukzessive ausgetauscht hat, ist für die Frage des Betriebsübergangs nicht mehr relevant. Ebenso wenig ändert es etwas an der Identität des Betriebes, dass die Beklagte nach Aussage ihres Liquidators eine "genaue logistische Buchführung" für die Container eingeführt hat und deren technischen Zustand dokumentiert hat. Eine solche Anpassung an höhere Betriebsstandards ändert nichts an der Identität des Betriebes. Jeder laufende Betrieb muss ständig an neue rechtliche Anforderungen und technische Entwicklungen angepasst werden, ohne das er deshalb seine Identität verliert.

87

4. Nach Aussage des Liquidators der Beklagten verfügte der Betrieb unter der Führung seiner Mutter noch über einen Bagger. Diesen Bagger hat die Beklagte nach seiner Aussage übernommen.

88

5. Soweit die Beklagte im letzten Schriftsatz vorträgt, sie habe zwei LKWs nicht übernommen – ohne indes dazutun, wodurch diese ersetzt worden seien -, so kann nach den vorgenannten Maßgaben der Rechtssprechung des Bundesarbeitsgerichts angesichts der Übernahme des Großteils aller wesentlichen Produktionsmittel, insbesondere der Immobilie, der Schrottschere und der Container die Nichtübernahme zweier LKW nicht zur Verneinung der Identität des Betriebes führen.

89

6. Die Beklagte hat auch die Großwaage übernommen. Dass sie bei der Übernahme die Großwaage in Verbindung mit der ebenfalls erneuerten EDV-Anlage elektronisch umgerüstet hat und sie im Monat nach der Übernahme wieder in Betrieb genommen hat, ändert nichts an der Betriebsidentität. Eine solche Modernisierung – gerade im EDV-Bereich – entspricht der normalen Entwicklung nahezu aller Betriebe, die ständig aus Konkurrenzgründen gehalten sind, sich der technischen Entwicklung anzupassen. Gerade im EDV-Bereich schreitet diese schnell fort. Durch eine solche Anpassung wird die Identität des Betriebs nicht berührt.

90

7. Aus diesem Grunde ist es auch irrelevant, dass die Beklagte die EDV-Anlage als solche erneuert hat.

91

8. Unwesentlich für die Betriebsidentität ist auch der Austausch der Büromöbel. Gerade solche Sachen unterliegen typischerweise einem Verschleiß und müssen turnusmäßig erneuert werden. Davon abgesehen sind die Büromöbel nicht identitätsstiftend für ein Schrottunternehmen wie die Beklagte.

92

III. Die Beklagte hat auch die zum Zeitpunkt der Beendigung der Betriebsinhaberschaft der Frau E T vorhandene Belegschaft fast vollständig übernommen. Sie hat von den nach ihrem Vortrag in der zweiten Jahreshälfte 2000 noch beschäftigten Herren D , G , S , dem Liquidator der Beklagten und Frau H alle bis auf Herrn S im Zeitraum vom 15.01.2001 bis zum 01.02.2001 übernommen. Dabei muss insbesondere der Liquidator der Beklagten, der jedenfalls im Jahre 2000 bereits bei den S seiner Mutter die Geschäfte führte, als wesentlicher Know-how-Träger angesehen werden.

93

IV. Was den Grad der Ähnlichkeit der Tätigkeit anbelangt, so ist diese nach Auffassung der Kammer selbst dann gegeben, wenn die Aussage des Liquidators der Beklagten stimmen sollte, die Beklagte habe im Gegensatz zur alten Firma den Schrott nicht mehr sortiert.

94

Diese Aussage steht allerdings in Widerspruch zu dem schriftsätzlichen Vorbringen der Beklagten, die im Schriftsatz vom 29.07.2005 genau das Gegenteil vorgetragen hat. Dort heißt es: "Im Hinblick auf den eigentlichen Kernbereich der H F O ist darauf hinzuweisen, dass dieser Metallschrott angeliefert wurde, der, ohne das er vorsortiert wurde, zerkleinert und an die vom Kläger erwähnten Firmen weitergeliefert wurde."

95

Insbesondere aber widerspricht die Bekundung des Liquidators der Beklagten seiner eigenen Anzeige über genehmigungsbedürftige Anlagen aus dem Jahre 2002. Dort heißt es ausdrücklich:

96

"Zweck der Anlage: Bearbeiten und Sortieren von Schrott und Metallen." Weiter heißt es in der der Anzeige beigefügten Betriebsbeschreibung:

97

"Das Material wird durch Hand- und Maschinensortierung fraktioniert und der Weiterverarbeitung in der Schrottschere oder Paketpresse zugeführt."

98

Die Kammer ist aufgrund des widersprüchlichen Vorbringens der Beklagten und insbesondere aufgrund der Darstellung in der Betriebsanzeige davon überzeugt, dass nach wie vor Material vorsortiert wurde.

99

Selbst wenn dieses aber nicht der Fall gewesen sein sollte, so ist angesichts des Gesamtcharakters der Tätigkeit, nämlich des in großen Umfang betriebenen Einsammelns von Schrott (Umlauf von 60 – 80 Containern), der weiterhin gegebenen Bearbeitung des Schrottes in der Großschere, des Lagerns des Schrottes und des Weiterverkaufs des Schrottes eine so hohe Ähnlichkeit der Tätigkeit gegeben, dass die Betriebsidentität gewahrt ist.

100

V. Daran ändert auch der von der Beklagten vorgetragene teilweise Austausch der Abnehmer nichts. Der Schrottmarkt ist angesichts der in den Industrieländern hohen Nachfrage nach Metallschrott nicht ein Markt, bei dem ein Unternehmen, welches teilweise den Charakter eines Handelsunternehmens hat, prägend durch eine bestimmte Stammkundschaft identifiziert wäre.

101

Davon abgesehen kannte der Geschäftsführer der Beklagten aus der langjährigen Tätigkeit für seine Mutter die Szene. Die schnelle Gewinnung neuer Kunden ist entweder auf dieses Know-how zurück zu führen, welches aus dem früheren Betrieb stammt, oder darauf, dass es angesichts der starken Nachfrage nach Schrott sich um einen offenen, Angebote jederzeit abnehmenden Markt handelt. In beiden Fällen ändert die Gewinnung neuer Kunden nichts an der Identität des Betriebes.

102

VI. Schließlich spricht auch der von der Beklagten behauptete einmonatige Stillstand des Betriebes nicht gegen die Betriebsübernahme. Das Bundesarbeitsgericht hat in der Entscheidung vom 22.05.1997 (AP BGB § 613 a Nr. 154) entschieden, dass eine Unterbrechung der Betriebstätigkeit dann erheblich sein kann, wenn sie länger währt als jede gesetzliche Kündigungsfrist von Arbeitsverhältnissen nach § 622 Abs. 2 BGB. Eine so kurzfristige Betriebsunterbrechung wie im vorliegenden Fall kann jedenfalls der Betriebsübernahme nicht entgegen stehen.

103

B. Die Vergütungsansprüche des Klägers sind nach § 615 BGB aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges begründet.

104

Die frühere Betriebsinhaberin, Frau E T , war – wie im Übrigen in dem im Tatbestand zitierten Urteil rechtskräftig festgestellt worden ist – mit der Annahme der Leistungen des Klägers in Annahmeverzug. Der Annahmeverzug resultiert bereits daraus, dass die Mutter des Liquidators der Beklagten dem Kläger gekündigt hatte und nach der Kündigung dem Kläger nicht erneut einen Arbeitsplatz zu gewiesen hat, § 296 BGB (vgl. dazu die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts seit den Urteilen vom 9. August 1984 – 2 AZR 374/83 – und vom 21. März 1985 – 2 AZR 291/84 – AP Nr. 34 und 35 zu § 615 BGB).

105

Diesen bei der früheren Betriebsinhaberin eingetretenen Annahmeverzug muss die Beklagte aufgrund des Schutzzweckes des § 613 a BGB gegen sich gelten lassen (vgl. BAG 21.03.1991 – 2 AZR 577/90 – AP Nr. 49 zu § 615 BGB; BAG 16.07.1998 – 8 AZR 81/97 – NZA 1998, 1233ff).

106

Es kann aufgrund des Vorbringens der beweispflichtigen Beklagten auch nicht festgestellt werden, dass der Kläger böswillig anderweitigen Erwerb unterlassen hätte. Um böswilliges Unterlassen handelt es sich, wenn der Arbeitnehmer grundlos zumutbare Arbeit ablehnt oder vorsätzlich verhindert, dass ihm zumutbare Arbeit angeboten wird (BAG 16.05.2000 – 9 AZR 203/99 -). Dabei erfüllt nach Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (a. a. O.) nicht einmal das Unterlassen der Meldung des Arbeitnehmers beim Arbeitsamt als arbeitssuchend allein das Merkmal des böswilligen Unterlassens. Dieses kann im vorliegenden Fall indes dahin stehen, da der Kläger Leistungen der Arbeitsverwaltung bezog und deshalb der Arbeitsverwaltung als arbeitssuchend zur Verfügung stand. Im Übrigen ist nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts (a. a. O.) der Arbeitnehmer nicht einmal gehalten, eigene Anstrengungen zu unternehmen, um eine Beschäftigung bei einem anderen Arbeitgeber zu finden. Vermittlungsaussichten auf dem Arbeitsmarkt begründen keine Obliegenheit für den Arbeitnehmer, sich arbeitssuchend zu melden. Nur wenn der Arbeitnehmer Arbeitsangebote ausschlägt oder sie verhindert, ist der böswillig versäumte Erwerb als wirklich gemachter zu behandeln (BAG a. a. O.). Will der Arbeitgeber seinen Risiken im Annahmeverzug mindern, so hat er die hierfür erforderlichen Handlungen selbst vorzunehmen (BAG a. a. O.).

107

Die Beklagte hat zu diesen Voraussetzungen nichts vorgetragen. Allein ihre pauschale Behauptung, der Kläger habe im Anschluss an die im Jahre 1998 geleistete kurzfristige Tätigkeit weitere Tätigkeiten finden können, ist nicht geeignet, die Voraussetzungen des böswilligen Unterlassens nach den vorstehenden Maßgaben darzulegen.

108

Was schließlich die Höhe der Ansprüche anbelangt, so ist die Höhe der Bruttoansprüche unstreitig.

109

Der Kläger hat auch zweitinstanzlich substanziiert unter Vorlage der Leistungsbescheide dargelegt, welche Leistungen er seitens der Arbeitsverwaltung erhalten hat. Diese Leistungen ergeben auf die 33 Monate berechnet, für die Annahmeverzugslohn begehrt wird, den Betrag, den der Kläger sich nach seinem Klageantrag abziehen lässt.

110

Die Beklagte ist nach Vorlage der Leistungsbescheide und der exakten Berechnung des Klägers dem nicht mehr entgegen getreten. Die Beträge sind damit unstreitig.

111

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 und § 344 ZPO.

112

R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G

113

Gegen dieses Urteil ist mangels Zulassung die Revision nicht statthaft, § 72 Abs. 1 ArbGG. Wegen der Möglichkeit, die Nichtzulassung der Revision selbständig durch Beschwerde beim

114

Bundesarbeitsgericht

115

Hugo-Preuß-Platz 1

116

99084 Erfurt

117

Fax: (0361) 2636 - 2000

118

anzufechten wird auf die Anforderungen des § 72 a ArbGG verwiesen.

119

(Dr. Backhaus) (Dr. Weidert) (Beißel)