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T a t b e s t a n d :

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Streitgegenstand des Berufungsverfahrens sind nur noch die Vergütungsansprüche des Klägers für den Zeitraum von Januar bis einschließlich Dezember 2002. Die Parteien streiten insoweit zum einen darüber, ob dem Kläger ein Brutto- oder Nettolohnanspruch zusteht sowie zum anderen über die Anrechenbarkeit anderweitigen Zwischenverdienstes. Von einer erneuten Darstellung des Sachverhalts wird gem. § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen.

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Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 12.07.2005 abgewiesen. Wegen der Begründung wird auf Bl. 65 ff. d. A. Bezug genommen.

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Gegen dieses ihm am 16.08.2005 zugestellte Urteil hat der Kläger am 24.08.2005 Berufung eingelegt und diese am Montag, den 17.10.2005 begründet. Er ist weiterhin der Auffassung, die in unstreitiger Höhe von zuletzt 448,91 € monatlich abgerechnete Vergütung stehe ihm im streitbefangenen Zeitraum von Januar bis Dezember 2002 als Nettovergütung zu. Auch im Jahr 2002 sei er noch als Student an der Universität B eingeschrieben gewesen. Der von ihm in den Monaten April bis einschließlich Dezember 2002 aufgrund einer Tätigkeit bei der Universität B erzielte Verdienst sei mangels Kausalität nicht gemäß § 615 Satz 2 BGB auf seine Annahmeverzugslohnansprüche gegenüber der Beklagten anrechenbar, denn der Kläger hätte die Tätigkeit bei der Universität auf jeden Fall auch neben der Tätigkeit für die Beklagte verrichtet. Das ergebe sich bereits aus den inkongruenten Arbeitszeiten. Die Tätigkeit bei der Universität B habe er montags bis donnerstags von 14:00 - 18:00 Uhr und freitags von 14:00 - 17:00 Uhr geleistet. Zudem sei entscheidend für die Aufnahme dieser Tätigkeit gewesen, dass es sich um eine studiennahe Arbeit und nicht um eine Erwerbstätigkeit gehandelt habe, die mit dem Studium nichts zu tun gehabt habe. Für die Beklagte sei der Kläger ausnahmslos in den frühen Morgenstunden bis maximal 06:30 Uhr tätig gewesen. Weder zeitlich noch inhaltlich sei also durch das Freiwerden der Arbeitskraft bei der Beklagten kausal die Tätigkeit bei der Universität B ermöglicht worden.

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Der Kläger beantragt,

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unter teilweiser Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Bonn vom 12.07.2005 - 7 Ca 4341/04 - die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 5.386,92 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus jeweils 448,91 € netto seit dem 01.02.2002, 01.03.2002, 01.04.2002, 01.05.2002, 01.06.2002, 01.07.2002, 01.08.2002, 01.09.2002, 01.10.2002, 01.11.2002, 01.12.2002 sowie 01.01.2003 zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

9

Die Beklagte verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung. Sie ist weiterhin der Auffassung, dem Kläger stehe kein Nettovergütungsanspruch zu, vielmehr sei mit ihm als Zusteller ein Bruttolohn vereinbart worden. Auch müsse sich der Kläger den erzielten Zwischenverdienst anrechnen lassen. Er dürfe nämlich aus dem Annahmeverzug keinen finanziellen Vorteil ziehen und auf Kosten des Arbeitgebers keinen Gewinn machen. Neben einem vor allem in zeitlicher Hinsicht anspruchsvollen Medizinstudium könne ein Student nicht mehr als zwei bis drei Stunden täglich für eine Erwerbstätigkeit erübrigen. Mit dem für die Universität B im Jahr 2002 geleisteten Arbeitspensum habe der Kläger mithin den insgesamt möglichen Freiraum ausgeschöpft. Es sei also eine absolut naheliegende Annahme, dass der Kläger nicht beide Tätigkeiten für die Beklagte und die Universität B gleichzeitig nebeneinander hätte ausüben können. Außerdem habe der Kläger böswillig unterlassen, eine anderweitige Erwerbstätigkeit aufzunehmen, da Zusteller in den Morgenstunden "händeringend" gesucht würden. Der Kläger sei offenkundig der irrigen Auffassung, dass er sich, ohne seinen Lohnanspruch zu gefährden, zur Ruhe setzen könne und praktisch "weiterschlafen!" dürfe.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze, die zu den Akten gereichten Unterlagen, sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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I.

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1. Die Berufung des Klägers ist zulässig, weil sie statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

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2. Das Rechtsmittel hat auch in der Sache weitestgehend Erfolg. Die Beklagte ist unter Annahmeverzugsgesichtspunkten zur Zahlung der vertragsgemäßen Vergütung für das Jahr 2002 an den Kläger verpflichtet, ohne dass dieser sich hierauf anderweitige Einkünfte anrechnen lassen muss.

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a) Der Kläger hat gegen die Beklagte gem. § 615 S. 1 BGB einen Anspruch auf Zahlung von 5.386,92 € brutto. Annahmeverzug im Sinne dieser Vorschrift ist immer dann gegeben, wenn der Arbeitnehmer arbeiten will, der Arbeitgeber den Arbeitnehmer jedoch nicht beschäftigen kann oder will. Für diesen Fall ordnet § 615 S. 1 BGB an, dass der Arbeitnehmer die Vergütung verlangen kann und zur Nachleistung der Arbeit für die Zeiträume, in denen der Arbeitgeber sie nicht angenommen hat, nicht verpflichtet ist. Die infolge der vom Arbeitgeber verursachten Nichtbeschäftigung ausfallende Zeit ist deshalb gleichwohl zu entgelten.

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Die Parteien befinden sich in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis. Der Kläger hat unstreitig seine Arbeitskraft angeboten. Er war und ist leistungsfähig und leistungswillig. Die Beklagte hat die angebotene Arbeitskraft des Klägers unstreitig definitiv abgelehnt. Dies hat ihr Vertreter auf eine nochmalige Nachfrage des Gerichts im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht nochmals ausdrücklich bestätigt und dabei ausgeführt, dass sowohl zum damaligen Zeitpunkt als auch nunmehr die Beklagte nicht bereit und willens sei, ihren vertraglichen Verpflichtungen nachzukommen und den Kläger zu beschäftigen. Ihr vertragswidriges Verhalten sei ihr durchaus bewusst. Die gesetzlichen Voraussetzungen für das Vorliegen eines Annahmeverzuges im Sinne von § 615 S. 1 BGB sind damit gegeben.

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Auch die Höhe der seitens der Beklagten gegenüber dem Kläger geschuldeten monatlichen Vergütung ist im Ergebnis unstreitig. Der Kläger hat nach den eigenen Angaben der Beklagten in der letzten Zeit seiner tatsächlichen Beschäftigung eine monatliche Vergütung in Höhe von 448,91 € erzielt. Substantiierter Vortrag der Beklagten, warum im nunmehrigen Annahmeverzugszeitraum eine geringere Vergütung zugrunde zu legen wäre, ist nicht ersichtlich. Dementsprechend ist die Vergütungshöhe gem. § 138 Abs. 3 ZPO als unstreitig anzusehen.

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Allerdings steht dem Kläger gegenüber der Beklagten in dieser Höhe nur ein Bruttolohnanspruch zu. Die Gerichte für Arbeitssachen können nicht mit Bindungswirkung für die Steuerbehörden und Krankenkassen festlegen, ob ein Betrag abgabenpflichtig ist oder nicht. Deshalb kann ein Nettovergütungsanspruch nur dann tenoriert werden, wenn der Arbeitgeber aus arbeitsrechtlichen Gründen gehalten ist, alle etwaigen Abgaben zu tragen, die auf eine von ihm geschuldete Gegenleistung zu entrichten sind (so bereits in einem Vorprozess der Parteien LAG Köln, Urt. v. 13.12.2002 - 4 Sa 221/02 -). Von daher ist eine Nettolohnklage auf die Fälle einer zugrundeliegenden Nettolohnvereinbarung der Parteien zu beschränken (BAG, Urt. v. 12.12.2000 - 9 AZR 1/00 -, AP Nr. 154 zu § 4 TVG Ausschlussfristen). Eine derartige Nettolohnvereinbarung besteht zwischen den Parteien nicht. Nach dem schriftlichen Arbeitsvertrag vom 22.10.1996 schuldet die Beklagte dem Kläger lediglich eine als Bruttolohn zu zahlende Zustellervergütung. Dass diese in der Vergangenheit als Nettobetrag zur Auszahlung gelangt ist, lag an den persönlichen steuer- und abgabenrechtlichen Voraussetzungen des Klägers. Dies mag unter Umständen auch für den streitbefangenen Zeitraum der Fall sein; gleichwohl ändert dies nichts daran, dass zwischen den Parteien lediglich eine Bruttolohnvergütung besteht.

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b) Der Kläger muss sich auf diesen Zahlungsanspruch keinen Zwischenverdienst im Sinne von § 615 S. 2 BGB anrechnen lassen. Nach dieser Vorschrift ist anzurechnen, was der Arbeitnehmer infolge des Unterbleibens der Arbeit erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt, oder zu erwerben böswillig unterlässt. Zweck der Vorschrift ist, dass der Arbeitnehmer aus dem Annahmeverzug keinen Vorteil ziehen soll. Er soll nicht mehr erhalten, als er bei ordnungsgemäßer Abwicklung des Arbeitsverhältnisses erhalten hätte (BAG, Urt. v. 06.09.1990 - 2 AZR 165/90 -, AP Nr. 47 zu § 615 BGB). Anrechnungspflichtig ist dabei nur ein Verdienst, für dessen Erzielung das Freiwerden der Arbeitskraft kausal war (BAG a. a. O.). Der Arbeitnehmer soll keinen Nachteil erleiden. Er ist so zu stellen, als ob das Arbeitsverhältnis normal weitergeführt worden wäre. Danach bleibt ein Nebenverdienst immer dann unberücksichtigt, wenn er auch bei Erfüllung der Vertragspflichten möglich gewesen wäre. Das gilt insbesondere für teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer (vgl. ErfK/Preis, 6. Aufl., § 615 BGB Rziff. 94 f. m. w. N.).

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Wendet man diese Grundsätze im vorliegenden Fall an, scheidet eine Anrechenbarkeit des klägerischen Zwischenverdienstes aus. Sowohl objektive als auch subjektive Gesichtspunkte sprechen überwiegend gegen ein kausales Freiwerden von der bisherigen Arbeitsleistung. So ist zunächst in objektiver Hinsicht von entscheidender Bedeutung, dass die vertragsgemäße Tätigkeit des Klägers als Zeitungsausträger und die Tätigkeit für die Universität B im Jahr 2002 sich zeitlich nicht überschneiden. Das Zeitungsaustragen erfolgte zuletzt im Umfang von ca. einer Stunde täglich in den frühen Morgenstunden vor 06:30 Uhr, wohingegen die Tätigkeit für die Universität B ausschließlich nachmittags stattfand. Ein gleichzeitiges Ausüben beider Tätigkeiten war daher objektiv uneingeschränkt möglich. Die demgegenüber vom Arbeitsgericht angeführten weiteren objektiven Anhaltspunkte sind insoweit weniger gewichtig und treten von daher bei der Gesamtbeurteilung in den Hintergrund. Zwar hat der Kläger nach der Verringerung des Austragungsvolumens Anfang 2000 nicht unmittelbar eine anderweitige zusätzliche Beschäftigung aufgenommen. Gleichwohl kann daraus nicht zwingend darauf geschlossen werden, dass er dies zu einem späteren Zeitpunkt im Folgejahr nicht getan hätte. Zudem ist zu berücksichtigen, dass der Kläger im Jahr 2001 sehr wohl zusätzlich für einige Monate bereits bei der Universität tätig war. Dies spricht eher dafür, dass er die Möglichkeit einer universitätsnahen Tätigkeit in jedem Fall wahrgenommen hätte.

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Auch in subjektiver Hinsicht fehlt es nach Auffassung der Berufungskammer an entsprechend tragfähigen Anhaltspunkten für die erforderliche Kausalität. Bereits die im Jahr 2001 für drei Monate aufgenommene Nebenbeschäftigung an der Universität B zeigt, dass der Kläger an einer zusätzlichen universitätsnahen Nebentätigkeit interessiert war. Er hat nachvollziehbar vorgetragen, dass dies wegen der hiermit verbundenen universitären Kontakte seinem Studium förderlich war und er aus diesem Grund mögliche zeitliche Beeinträchtigungen bewusst hingenommen habe. Betrachtet man zudem den Gesamtverlauf des klägerischen Studiums, so wird deutlich, dass der Kläger sein Studium von vornherein nicht auf eine möglichst kurze Studiendauer und einen möglichst frühzeitigen Studienabschluss angelegt hat. Die durch eine zusätzliche Nebentätigkeit möglicherweise eintretende Verlängerung der Studiendauer ist daher aus subjektiver Sicht des Klägers zu vernachlässigen. Von daher ist für den hier streitbefangenen Zeitraum von Januar bis Dezember 2002 anders als noch für den der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Köln vom 13.12.2002 (4 Sa 221/02) zugrunde liegenden Sachverhalt auch insoweit eine Kausalität zu verneinen. Damals ist dies wesentlich damit begründet worden, dass eine weitere Nebentätigkeit des Klägers wegen seiner intensiven Examensvorbereitungen nicht zu erwarten gewesen sei. Eine derartige Interessenlage bestand nach dem beiderseitigen Parteivortrag für den hier streitbefangenen Zeitraum nicht.

22

c) Auf seinen Annahmeverzugsanspruch muss sich der Kläger auch keinen böswillig unterlassenen Zwischenerwerb im Sinne von § 615 S. 2 BGB anrechnen lassen.

23

Der Arbeitnehmer unterlässt böswillig anderweitigen Verdienst, wenn er vorsätzlich grundlos Arbeit ablehnt oder vorsätzlich verhindert, dass ihm Arbeit angeboten wird (st. Rechtsprechung d. BAG, vgl. BAG, Urt. v. 19.03.1998 - 8 AZR 139/97 -, BAGE 88, 196 m. w. N.). Dabei verlangt das Merkmal der Böswilligkeit nicht das Vorliegen einer Schädigungsabsicht auf Seiten des Arbeitnehmers, erforderlich ist jedoch ein vorsätzliches außer Acht lassen einer dem Arbeitnehmer bekannten Gelegenheit zur Erwerbsarbeit (BAG, Urt. v. 16.05.2000 - 9 AZR 203/99 -, AP-Nr. 7 zu § 615 BGB Böswilligkeit). Anhaltspunkte für ein solches vorsätzliches Verhalten des Klägers sind nicht ersichtlich. Insbesondere genügt hierfür nicht der pauschale Einwand der Beklagten, Zeitungszusteller würden ständig gesucht. Will der Arbeitgeber sein Entgeltrisiko im Annahmeverzug mindern, so muss er die hierfür erforderlichen Handlungen selbst vornehmen (vgl. BAG, Urt. v. 22.02.2000 - 9 AZR 194/99 -, AP Nr. 2 zu § 11 KSchG 1969). Dazu kann er z. B. dem Arbeitnehmer anbieten, ihn vorläufig weiterzubeschäftigen, oder er kann ihn über konkrete Stellenangebote informieren und ihn so veranlassen, sich um diese Stellen zu bewerben (BAG, Urt. v. 16.05.2000 - 9 AZR 203/99 -, AP-Nr. 7 zu § 615 BGB Böswilligkeit). Nichts dergleichen hat die Beklagte aber nach ihrem eigenen Vortrag getan, sondern vielmehr den Beschäftigungswunsch des Klägers im ungekündigten Arbeitsverhältnis definitiv zurückgewiesen.

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d) Nach allem ist somit der Zahlungsanspruch des Klägers im vorgenannten Umfang begründet. Der Zinsanspruch des Klägers folgt unter Verzugsgesichtspunkten aus den §§ 286, 288 BGB.

25

3. Festzuhalten bleibt schließlich die Abweisung der weitergehenden Klage im Übrigen. Dies betrifft zunächst den mit der Berufung nicht angegriffenen Teil der erstinstanzlichen klageabweisenden Entscheidung. Daneben begründet sich die teilweise Klageabweisung aus der Bruttolohntenorierung gegenüber dem als Nettovergütung geltend gemachten Zahlungsanspruch des Klägers.

26

II.

27

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 92 Abs. 1 ZPO. Die Revision war gem. § 72 Abs. 2 ArbGG nicht zuzulassen. Insbesondere sind keinerlei Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung betroffen, weil die Entscheidung auf den besonderen Umständen des Einzelfalls beruht.

28

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

29

Gegen dieses Urteil ist kein Rechtsmittel gegeben. Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde gem. § 72 a ArbGG wird hingewiesen.

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(Dr. Kreitner) (Winnen) (Becker)