1

T a t b e s t a n d :

2

Die Parteien streiten darum, ob die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger ab dem 01.10.2004 in dem von ihr betriebenen Dreifaltigkeits-Krankenhaus in W zum Chefarzt der Abteilung Chirurgie zu befördern. Der Kläger wurde am 01.08.2001 von der Beklagten als Oberarzt für das Dreifaltigkeits-Krankenhaus eingestellt. Zuvor war er Assistenzarzt und Oberarztvertreter an einem anderen Krankenhaus gewesen.

3

Die Annonce auf die sich der Kläger bewarb, enthielt folgenden Text:

4

"Es ist eine Oberarztstelle zu besetzen. In drei Jahren soll dem/der Bewerber/in die Leitung des Bereichs Unfallchirurgie innerhalb der Chirurgie übertragen werden."

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In dem Arbeitsvertrag, der am 15.05.2001 geschlossen wurde, heißt es in § 9 Abs. 2:

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"Für das mit diesem Dienstvertrag eingegangene Dienstverhältnis gilt die zwischen Dienstgeber und Mitarbeiter separat getroffene schriftliche Zusatzvereinbarung vom 15.05.2001, die nach Unterzeichnung durch die Vertragsparteien vollgültiger Bestandteil dieses Dienstvertrages wird."

7

Diese Zusatzvereinbarung, über deren Inhalt und Auslegung die Parteien streiten, lautet wie folgt:

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"1) Herr Dr. B übernimmt mit Eintritt zum 01.08.2001 die Aufgaben eines Oberarztes in der Abteilung Chirurgie. Zur Konkretisierung der Aufgaben erfolgt eine Abstimmung mit dem Chefarzt der Abteilung.

9

2) Das Krankenhaus beabsichtigt den Aufbau eines eigenständigen Bereiches für Unfallchirurgie innerhalb der Abteilung für Chirurgie. Herrn Dr. B wird der Aufbau dieses Bereiches übertragen. Er führt die hierzu notwendigen Abstimmungsprozesse mit dem Chefarzt und der chirurgischen Abteilung sowie mit der Krankenhausleitung durch. Von diesen Stellen wird er beim Aufbau des unfallchirurgischen Bereiches unterstützt.

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3) Mit Wirkung zum 01.10.2004 wird die Abteilung für Chirurgie aufgeteilt in einen Bereich der Allgemein- und Visceralchirurgie sowie einen Bereich für Unfallchirurgie. Beide Bereiche werden in fachlicher und organisatorischer Unabhängigkeit von einem jeweiligen Leiter geführt. Die gesamte Abteilung Chirurgie wird ab diesem Zeitpunkt kollegial geführt vom Leiter des Bereiches für Allgemein- und Visceralchirurgie sowie von dem dann zu ernennenden Leiter des Bereiches Unfallchirurgie.

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4) Mit Herrn Dr. B ist vereinbart, dass er mit Wirkung zum 01.10.2004 als Leiter der Unfallchirurgie diesen Bereich übernimmt und gleichzeitig in kollegialer Verantwortung mit dem jetzigen Chefarzt die gesamte Abteilung Chirurgie führt. Die Gesamtverantwortung bezieht sich auf das unterstellte ärztliche und nicht-ärztliche Personal der gesamten Abteilung sowie auf die übergeordnete Organisation der gesamten Abteilung und deren Arbeitsabläufe. Die Ernennung zum Leiter der Unfallchirurgie bedarf der Zustimmung des Personalausschusses des Trägers.

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5) Herr Dr. B wird zum Zeitpunkt der Übernahme der Position als Leiter des Bereiches Unfallchirurgie mit einer, im Rahmen für Chefärzte üblichen Liquidationsberechtigung ausgestattet. Hierzu erfolgt durch den Träger zum gegebenen Zeitpunkt eine nähere Präzisierung und einzelvertragliche Regelung. Gleichzeitig werden mit der Übernahme der Position die monatlich zu zahlende Vergütung, die Altersversorgung und andere, regelmäßig vereinbarte Aspekte innerhalb eines Dienstverhältnisses mit leitenden Ärzten, einzelvertraglich durch den Träger geregelt.

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6) Der Träger hält sich das Recht vor, aufgrund gesetzlicher Änderungen, die die Struktur des Krankenhauses betreffen oder aufgrund einer gegenteiligen Entwicklung in der Belegung der Abteilung Chirurgie von den vorstehend getroffenen Absprachen abzuweichen."

14

Im Jahr 2001 waren für die chirurgische Abteilung des Dreifaltigkeits-Krankenhauses im Krankenhausplan 57 Betten vorgesehen. Diese verringerten sich zum Jahr 2004 auf 45 Betten. Bereits im Jahr 2001 war bekannt, dass die Abrechnung gegenüber den Krankenkassen nicht mehr nach Bettenbelegung sondern nach Fallpauschalen erfolgen würde. Hierfür war gesetzlich eine Umstellungszeit vorgesehen. Die Operationsstatistik der Chirurgie ergibt für das Jahr 2001 1.575 Operationen, für das Jahr 2002 1.612 Operationen und für das Jahr 2003 1.603 Operationen, davon im Bereich Unfallchirurgie für das Jahr 2001 230, für das Jahr 2002 227 und für das Jahr 2003 204 Operationen.

15

Im Jahr 2001 stand die Beklagte mit dem Regierungspräsidenten in Gesprächen, um das Dreifaltigkeits-Krankenhaus zum Schwerpunkt-Krankenhaus für Unfallchirurgie zu machen. Eine Beantragung unterblieb jedoch, da sich aus den Vorgesprächen ergab, dass ein Antrag aussichtslos sein würde. Im Oktober 2001 wurde der entsprechende Schwerpunkt an ein Konkurrenzkrankenhaus in B seitens des Regierungspräsidenten vergeben. Der Kläger behauptet, bereits am 15.05.2001 sei der Beklagten bekannt gewesen, dass der Ausbau der Unfallchirurgie im Dreifaltigkeits-Krankenhaus nicht möglich sei.

16

Zum Abschluss der Zusatzvereinbarung behauptet die Beklagte, diese sei ausschließlich auf Wunsch des Klägers zustande gekommen. Sie habe ursprünglich hierzu nichts vereinbaren wollen. Nachdem der Kläger auf eine schriftliche Fixierung gedrängt habe, sei der Text von ihr so, wie zuvor besprochen, niedergelegt worden.

17

Die Beklagte vertritt deshalb die Ansicht, dass es sich weder um allgemeine Geschäftsbedingungen noch um eine gestellte Vertragsklausel handele. Sie habe aufgrund ihrer Satzung in der Entscheidung zur Ernennung zum Chefarzt frei bleiben wollen. Dies ergebe sich aus dem sogenannten Trägervorbehalt. Da es sich im Übrigen um eine Klausel handele, die vor in Kraft treten der BGB-Reform abgeschlossen wurde, komme eine ergänzende Auslegung des Absatz 6 in Betracht. Die Klausel sei von den Parteien so verstanden worden, dass eine Aufteilung der Abteilung und Besetzung von zwei Chefarztpositionen nur dann in Frage komme, wenn eine erhebliche Kapazitätserhöhung eingetreten wäre. Da ein Chefarzt bei Einstellung des Klägers 57 Betten habe betreuen können, sei eine Teilung in zwei Chefarztpositionen erst ab ca. 70 Betten sinnvoll. Da jedenfalls keine Ausweitung der Betten und der Operationsfallzahlen erfolgt sei, sei ein Anspruch des Klägers unabhängig von der fehlenden Zustimmung des Trägers zur Einrichtung einer Chefarztposition nicht gegeben.

18

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen und dabei zur Begründung ausgeführt, dass der gesamte Zusatzvertrag deshalb keine Willenserklärung enthalte, weil er aufgrund der Formulierung in Absatz 2 lediglich eine Absichtserklärung beinhalte. Hiergegen wendet sich der Kläger mit der Berufung. Er hat zuletzt unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 30.06.2005 – 22 Ca 12139/94 – beantragt,

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1. Die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger ab dem 11.10.2004 die selbständige, fachlich und organisatorisch unabhängige Leitung des Bereiches Unfallchirurgie im Dreifaltigkeits-Krankenhaus in 5 W zu übertragen, und zwar in der Weise, dass die gesamte Abteilung Chirurgie in kollegialer Verantwortung geführt wird und sich die Gesamtantwortung auf das unterstellte ärztliche und nicht-ärztliche Personal sowie auf die übergeordnete Organisation der gesamten Abteilung Chirurgie bezieht.

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2. Hilfsweise festzustellen, dass dem Kläger seit dem 01.10.2004 die fachlich und organisatorisch unabhängige Leitung des Bereichs Unfallchirurgie im Dreifaltigkeits-Krankenhaus in 5 W in der Weise zusteht, dass die gesamte Abteilung Chirurgie in kollegialer Verantwortung geführt wird und sich die Gesamtverantwortung auf das unterstellte ärztliche und nicht-ärztliche Personal sowie auf die übergeordnete Organisation der gesamten Abteilung Chirurgie bezieht.

21

3. Die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger über die vom 01.10.2004 bis zum 31.12.2005 erfolgten privaten Abrechnungen (Wahlarztleistungen, Privatambulanz) von Patienten für den Bereich der Unfallchirurgie im Dreifaltigkeits-Krankenhaus W sowie über die Höhe der daraus erzielten Einnahmen Auskunft zu erteilen.

22

4. Die Beklagte zu verurteilen, den sich aus der Auskunft ergebenden in der Abteilung Chirurgie üblichen Liquidationsanteil an den Kläger zu zahlen.

23

5. Hilfsweise, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für die Zeit vom 01.10.2004 bis zum 31.12.2005 einen Privatliquidationsanteil von 45.924,74 € nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 1 DÜG seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

24

6. Hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für die Zeit vom 01.10.2004 bis 31.12.2005 einen Privatliquidationsanteil der vom 01.10.2004 bis zum 31.12.2005 erfolgten privaten Abrechnungen (Wahlarztleistungen, Privatambulanz) von Patienten für den Bereich der Unfallchirurgie im Dreifaltigkeits-Krankenhaus W nach billigem Ermessen des Gerichts zu zahlen.

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7. Die Beklagte zu verurteilen, das Vertragsangebot des Klägers anzunehmen, ihm ab 01.10.2004 als Leiter des Bereichs Unfallchirurgie die für Chefärzte der Beklagten üblichen Arbeitsbedingungen, insbesondere im Hinblick auf Vergütung und Altersversorgung, zu gewähren.

26

8. Hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger als Leiter des Bereichs Unfallchirurgie ein Vertragsangebot mit den für Chefärzte der Beklagten üblichen Arbeitsbedingungen, insbesondere im Hinblick auf Vergütung und Altersversorgung, zu unterbreiten.

27

Die Beklagte beantragt,

28

die Berufung zurückzuweisen.

29

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Streitstandes wird gemäß § 313 ZPO auf den Akteninhalt Bezug genommen.

30

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

31

Die zulässige und fristgerechte Berufung ist nicht begründet. Die Zusatzvereinbarung zum Dienstvertrag vom 15.05.2001 stellt lediglich einen aufschiebend bedingten Vertrag dar. Die aufschiebende Bedingung der Zustimmung des Personalausschusses des Trägers ist nicht eingetreten. Dies ergibt sich durch Auslegung der Zusatzvereinbarung, wobei dahingestellt bleiben kann, ob vorliegend § 305 c Abs. 2 BGB Anwendung findet.

32

Dieses könnte der Fall sein, wenn man davon ausgehen würde, dass die schriftliche Zusammenfassung eines mündlich zuvor diskutierten Vertragsinhaltes durch eine der beiden Parteien als vorformulierte Vertragsbedingung im Sinne des § 310 Abs. 3 BGB anzusehen wären. Vorliegend ergeben sich hieran Zweifel, weil ein Einfluss des Klägers auf den Vertragstext nicht wegen der Vorformulierung nicht stattgefunden hat, sondern deshalb, weil die Beklagte nicht bereit war, andere Vertragsinhalte zu vereinbaren, als sie tatsächlich niedergelegt waren und dies auf der vorherigen Besprechung des Vertragsinhalts beruhte. Denn jedenfalls ist der Trägervorbehalt nicht gemäß § 307 Abs. 1 S. 2 BGB unwirksam. Der Wortlaut ist völlig eindeutig und weist darauf hin, dass der Unterzeichner des Zusatzvertrages auf Seiten der Beklagten eben nicht die Rechtsmacht hat, eine Chefarztposition ohne die Zustimmung des Personalausschusses des Trägers zu besetzen. Da für die Zustimmung auch gerade keinerlei einschränkende Voraussetzungen genannt waren, ist die Klausel auch insoweit klar, dass der Trägerausschuss in seiner Entscheidung überhaupt nicht eingeschränkt sondern völlig frei sein sollte. Die Klausel stellt sich nicht anders dar, als jeder andere Vertrag, der aufschiebend bedingt durch die Zustimmung eines Dritten, der nicht an der Aushandlung der Vertragsinhalte beteiligt war, abgeschlossen werden soll.

33

Zwischen den Parteien war am 15.05.2001 soweit bereits Einigkeit gegeben, dass die zukünftigen Vertragspartner, die aus der Vereinbarung verpflichtet werden sollten, bekannt waren, dass die wesentlichen Grundsätze des zukünftigen Vertrages soweit darüber Einigkeit bereits erzielt wurde, festgelegt wurden. Gleichwohl hat der Verhandlungspartner auf Seiten der Arbeitgeberin noch keine abschließende Bindung eingehen wollen, da er im Innenverhältnis zum träger hierzu gar nicht berechtigt war. Dies ist in Form des Trägervorbehalts klar und deutlich zum Ausdruck gekommen. Anderenfalls hätte es nahe gelegen, die Zustimmung des Personalausschusses vor Unterzeichnung bereits einzuholen. Der Kläger hätte seine Zustimmung zum Vertrag von der Zustimmung des Personalausschusses abhängig machen können, wenn er nicht bereit war, seinerseits Bindungen ein zu gehen, bevor die Chefarztbesetzung geklärt war.

34

Die Klausel ist auch nicht als Rücktrittvorbehalt im Sinne des § 308 Nr. 3 BGB auszulegen. Denn unabhängig von der Frage, ob es sich um ein Dauerschuldverhältnis handelt, ist der klare Wortlaut nicht anders zu verstehen, als das nicht ein bereits unbedingt abgeschlossener Chefarztvertrag wieder aufgelöst werden soll, sondern ein zukünftiger Chefarztvertrag unter bestimmten Voraussetzungen in der Zukunft zustande kommen kann. Das BGB enthält in den § 305 ff kein Verbot, aufschiebende Bedingungen zu vereinbaren.

35

Selbst wenn man in diesem Bereich der Auslegung des Landesarbeitsgericht nicht folgen würde, so sind jedenfalls die Voraussetzungen für eine Abweichung von der Verpflichtung zur Ernennung zum Chefarzt im Sinne des Absatzes 6 der Zusatzvereinbarung eingetreten. Auch hier kann wiederum dahin stehen, ob die genannte gegenteilige Entwicklung als hinreichend bestimmt im Sinne des § 308 Nr. 4 BGB anzusehen ist. Denn da der Vertrag vor dem 01.01.2002 abgeschlossen wurde kommt eine ergänzende Vertragsauslegung gemäß der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts vom 12.01.2005 (Az 5 AZR 364/04 DB 2005 Seite 669) zur Anwendung. Danach ist zu berücksichtigen, dass die Parteien den Aufbau eines eigenständigen Bereiches für die Unfallchirurgie zur Voraussetzung der Chefarzternennung gemacht haben. Beide Parteien sind deshalb bei Unterzeichnung der Vereinbarung davon ausgegangen, dass nur eine Ausdehnung der Unfallchirurgischen Abteilung die Besetzung von zwei Chefarztpositionen rechtfertigt. Beiden Parteien war bekannt, dass ein wesentlicher Finanzierungsbeitrag der Krankenhäuser darauf beruht, dass entsprechen der im jeweiligen Krankenhausplan des Landes vorgesehenen Größe der Abteilung Gelder für investive Mittel durch das Land zugewiesen werden. Darüber hinaus finanziert sich das Krankenhaus aufgrund der Fallpauschalen, die durch die Krankenkassen geleistet werden. Ein dritter Finanzierungsanteil sind die Einnahmen bzw. Abgaben der Chefärzte aus Privatliquidationen. Ausgehend hiervon muss auch der Kläger gegen sich geltend lassen, dass eine Finanzierung von zwei Chefarztvergütungen jedenfalls nur dann in Rede stand, wenn eine erhebliche Ausdehnung der chirurgischen Abteilung möglich war. Zu einer solchen Ausdehnung ist es nicht gekommen. Tatsächlich sind sowohl die Bettenanzahl im Krankenhausplan als auch die Operationsfallzahlen rückläufig oder stagnierend. Dies kann der Kläger nicht mit Nichtwissen bestreiten, da er unmittelbaren Zugang zu allen relevanten Unterlagen bei der Beklagten hat, bzw. dies seinem eigenen Erkenntnisbereich zuzurechnen ist.

36

Als Kontrollüberlegung dazu, dass der Kläger im Übrigen eine solche ergänzende Vertragsauslegung jedenfalls gegen sich geltend lassen muss, ist anzuführen, dass die Beklagte zweifellos mittels Änderungskündigung die Zusatzvereinbarung zum Dienstvertrag beseitigen könnte. Eine unternehmerische Entscheidung, die chirurgische Abteilung mit 45 Betten nur von einem einzigen Chefarzt leiten zu lassen, ist nicht angreifbar. Eine Überlastung angesichts der Tatsache, dass bei Einstellung des Klägers 57 Betten durch einen Chefarzt versorgt wurden, ist nicht gegeben. Auch unter Berücksichtigung der Fallzahlen hat sich keine Ausweitung der Arbeitsaufgaben für einen Chefarzt ergeben, die eine unternehmerische Entscheidung, die Chirurgie mit nur einem Chefarzt zu besetzen, als willkürlich oder unmöglich darstellen würde. Auch hinsichtlich der Sozialauswahl ergeben sich an der Rechtmäßigkeit einer hypothetischen Änderungskündigung keine Bedenken. Denn die Festlegung, die chirurgische Abteilung von demjenigen Arzt führen zu lassen, in dessen Fachgebiet die größere Anzahl von Operationen fällt, ist ebenfalls nicht durch die Arbeitsgerichte überprüfbar. Die Festlegung eines solchen Anforderungsprofils für eine einzige Chefarztposition ist deshalb ebenfalls nicht willkürlich. Diesem Anforderungsprofil wird der Kläger nicht gerecht. Hinzu kommt, dass die Beklagte bei der Besetzung der Chefarztposition Tendenzschutz genießt, da es sich um eine karitative Einrichtung handelt und der Chefarzt der chirurgischen Abteilung als Tendenzträger anzusehen ist.

37

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.

38

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g :

39

Gegen dieses Urteil kann von

40

R E V I S I O N

41

eingelegt werden.

42

Die Revision muss

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innerhalb einer Notfrist* von einem Monat

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schriftlich beim

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Bundesarbeitsgericht

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Hugo-Preuß-Platz 1

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99084 Erfurt

48

Fax: (0361) 2636 - 2000

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eingelegt werden.

50

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

51

Die Revisionsschrift muss von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

52

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

53

(Olesch) (Glock) (Klinkenberg)