1

T a t b e s t a n d :

2

Die Parteien streiten um den Erlass einer einstweiligen Verfügung zur Sicherung eines Anspruchs der Verfügungsklägerin bezüglich einer Stellenbewerbung auf Lehrerstellen für die Sekundarstufe 2.

3

Die im Jahr 1963 geborene Klägerin absolvierte an der Gesamthochschule/Universität K einen Diplomstudiengang im Fachbereich Angelistik/Romanistik und beendete diesen mit bestandener Diplomprüfung vom 15.02.1989 (Zeugnis Bl. 189 f. d. A.).

4

Zum 01.02.2002 wurde die Verfügungsklägerin als sogenannte Seiteneinsteigerin (Diplomerin) in den Schuldienst des beklagten Landes eingestellt, zunächst befristet, ab dem 01.02.2003 unbefristet. Durch Bescheinigung der Bezirksregierung M vom 15.08.2003 (Bl. 193 d. A.) wurde der Klägerin bescheinigt, dass ihr Diplomstudiengang als erste Staatsprüfung für das Lehramt Sekundarstufe I in den Fächern Englisch und Sozialwissenschaften anerkannt werde. Ab dem 15.09.2003 begann die Verfügungsklägerin den Vorbereitungsdienst für die Sekundarstufe I, den sie - nach Bestehen der Prüfung am 25.01.2005 - am 14.03.2005 abschloss (Zeugnis Bl. 195 d. A.).

5

Durch Bescheinigung der Bezirksregierung D vom 30.04.2004 wurde der Diplomstudiengang der Klägerin als erste Staatsprüfung für das Lehramt an Gymnasien und Gesamtschulen/Berufskollegs in den Fächern Englisch und Wirtschaftslehre/Politik anerkannt (Bescheinigung Bl. 194 d. A.). Auf ihre Anfrage teilte das Landesprüfungsamt für Zweite Staatsprüfungen für Lehrämter an Schulen der Verfügungsklägerin mit Schreiben vom 29.04.2005 (Bl. 196 f. d. A.) mit, dass sie mit dem Bestehen der 2. Staatsprüfung faktisch und rechtlich einwandfrei auch die Lehramtsbefähigung für die Sekundarstufe II bzw. die Lehramtsbefähigung für Gymnasien und Gesamtschulen bzw. an Berufskollegs erworben habe.

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Aufgrund dessen bewarb sich die Verfügungsklägerin auf insgesamt 3 ausgeschriebene Stellen an Gymnasien und Gesamtschulen.

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Die Verfügungsbeklagte lehnte mit Schreiben vom 19.12.2005 die Zulassung der Klägerin zu den Auswahlverfahren ab, weil die Klägerin keinen Vorbereitungsdienst für die Lehramtsbefähigung für die Sekundarstufe II bisher absolviert habe (Bl. 208 d. A.).

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Mit ihrem am 28.12.2005 beim Arbeitsgericht Köln eingegangenen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung begehrte die Verfügungsklägerin, der Verfügungsbeklagten aufzugeben, die jeweiligen Vorsitzenden der Auswahlkommission anzuweisen, die Verfügungsklägerin zu Auswahlgesprächen einzuladen und hilfsweise der Verfügungsbeklagten aufzugeben, die drei Stellen bis zur bestandskräftigen Entscheidung über die Bewerbung der Verfügungsklägerin im Hauptsacheverfahren weder vorläufig noch endgültig zu besetzen. Das Arbeitsgericht Köln hat durch Urteil vom 04.01.2006 dem hilfsweise gestellten Begehren der Verfügungsklägerin insoweit stattgegeben, als es der Verfügungsbeklagten aufgegeben hat, keine der drei Stellen endgültig zu besetzen, bis über die Bewerbung der Verfügungsklägerin im Hauptsacheverfahren bestandskräftig entschieden ist (Einzelheiten Bl. 135 ff. d. A.).

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Gegen dieses Urteil haben beide Parteien des Rechtsstreits Berufung fristgerecht eingelegt.

10

Nachdem unstreitig geworden ist, dass die Verfügungsklägerin nur hinsichtlich der am Gymnasium in S besetzbaren Stelle die geforderte Ordnungszahl erfüllt, haben die Parteien das vorliegende einstweilige Verfügungsverfahren auf diese Stelle konzentriert.

11

Die Verfügungsklägerin greift mit ihrer Berufung das Urteil in eingeschränktem Umfang an. Sie erstrebt zum einen, dass der Verfügungsbeklagten hinsichtlich der streitigen Stelle nicht nur die endgültige sondern auch die vorläufige Besetzung untersagt wird. Sie erstrebt des Weiteren, dass die Klägerin zu einem Auswahltermin für die Stellenbesetzung eingeladen wird.

12

Die Verfügungsklägerin trägt vor, sie verfüge, wie anhand der vorgelegten Bescheinigungen ersichtlich sei, über die ausreichende Qualifikation für eine Lehrtätigkeit am Gymnasium. Dies weise die Bescheinigung der Bezirksregierung D vom 30.04.2004 insoweit aus, als der Verfügungsklägerin damit die Qualifikation für die erste Staatsprüfung für das Lehramt an Gymnasien bescheinigt werde. Zu einer nochmaligen Ableistung eines Vorbereitungsdienstes – diesmal für das Lehramt an Gymnasien – sei sie nicht verpflichtet.

13

Der Verfügungsbeklagten dürfe auch nicht eine nur vorläufige Besetzung der freien Stelle erlaubt werden, denn auch eine vorläufige Besetzung beeinträchtige die Chancen der Verfügungsklägerin, weil davon auszugehen sei, dass nach endgültigem Obsiegen der Klägerin im Hauptsacheverfahren gleichwertige Auswahlchancen nicht mehr gegeben seien, weil der vorläufige beschäftige Bewerber/Bewerberin bei der Schule einen Tätigkeits- und Ansehensvorsprung habe.

14

Die Verfügungsklägerin beantragt,

15

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 04.01.2006 – 3 Ga 225/05 –

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1. dem verfügungsbeklagten Land im Wege der einstweiligen Verfügung aufzugeben, die am G , zur Ausschreibungsnummer 3 – GY – 383 ausgeschriebene und zu besetzende Stelle mit keiner anderen Bewerberin/keinem anderem Bewerber zu besetzen, bis bestandskräftig über die Bewerbung der Verfügungsklägerin auf die vorgenannte Stelle entschieden ist;

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2. dem verfügungsbeklagten Land im Wege der einstweiligen Verfügung aufzugeben, die Vorsitzende/den Vorsitzenden der Auswahlkommission des G anzuweisen, die Verfügungsklägerin zu einem für sie anzuberaumenden Auswahltermin bezüglich der zur Ausschreibungsnummer 3 – GY – 383 ausgeschriebenen und zu besetzenden Stelle zu laden;

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3. die Berufung der Verfügungsbeklagten zurückzuweisen.

19

Die Verfügungsbeklagte beantragt,

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unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 04.01.2006 – 3 Ga 225/05 – den Antrag der Verfügungsklägerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung insgesamt zurückzuweisen und die Berufung der Verfügungsklägerin ebenfalls zurückzuweisen.

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Die Verfügungsbeklagte trägt vor, die Verfügungsklägerin erfülle die formalen Voraussetzungen für die besetzbare Stelle nicht, weil sie weder über einen Abschluss verfüge, der als erste Staatsprüfung für das Lehramt an Gymnasien anerkannt sei, noch eine Vorbereitungszeit für das Lehramt an Gymnasien absolviert habe. Auf die Anerkennung des Diplomstudienganges als erste Staatsprüfung für das Lehramt an Gymnasien durch den Bescheid der Bezirksregierung D vom 23.04.2004 könne sich die Verfügungsklägerin nicht berufen, weil hinsichtlich dieses Bescheides versehentlich der Passus "Gymnasien und Gesamtschulen" aus der Textvorlage für die Anerkennungsbescheinigung nicht gelöscht worden sei. Denn die Verfügungsklägerin habe mit diesem Bescheid mehr erhalten, als sie beantragt habe. Abgesehen davon sei eine weitere Anerkennung gar nicht möglich gewesen, da bereits die Bezirksregierung M durch Bescheid vom 15.08.2003 das Studium der Verfügungsklägerin als gleichwertige Qualifikation für die erste Staatsprüfung für die Sekundarstufe I anerkannt habe. Darüber hinaus habe die Verfügungsklägerin nicht die Bedingung in der Bescheinigung der Bezirksregierung D erfüllt, nämlich innerhalb von 4 Jahren einen entsprechenden Vorbereitungsdienst zu beginnen.

22

Auch auf die Bescheinigung des Landesprüfungsamtes für zweite Staatsprüfungen an Schulen könne sich die Verfügungsklägerin nicht berufen, weil dieses keinen Regelungscharakter habe und zudem irrtümlich ergangen sei.

23

Wegen weiterer Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die im 2. Rechtszug zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

25

Die zulässige Berufung der Verfügungsbeklagten ist unbegründet, die zulässige Berufung der Verfügungsklägerin ist nur zum Teil begründet.

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I. Die Verfügungsklägerin hat – wie bereits das Arbeitsgericht insoweit zu Recht erkannt hat - einen Verfügungsanspruch darauf, dass die streitige Stelle nicht endgültig besetzt wird, bevor über das Hauptsacheverfahren abschließend entschieden ist, und darauf, in das Auswahlverfahren für diese Stelle vorläufig einbezogen zu werden.

27

Der Anspruch folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG. Diese Verfassungsbestimmung gewährt jedem Deutschen nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Hieraus ergeben sich für die einzelnen Bewerber unmittelbare Rechte. Sie können verlangen, bei ihrer Bewerbung nur nach den in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Kriterien beurteilt zu werden. Liegen Anhaltspunkte dafür vor, dass das Verfahren nicht ordnungsgemäß durchgeführt wird, kann der Arbeitnehmer im einstweiligen Verfügungsverfahren seinen Anspruch auf Durchführung eines ordnungsgemäßen Auswahlverfahrens sicher stellen (BAG, Urteil vom 02.12.1997 – 9 AZR 668/96 – NZA 1998, S. 882 ff.).

28

1. Im vorliegenden Fall hat die Verfügungsklägerin einen Verfügungsanspruch darauf, dass die besetzbare Stelle nicht endgültig besetzt wird, solange das gerichtliche Hauptsacheverfahren der Klägerin über ihre Bewerbung nicht rechtskräftig abgeschlossen ist. Nach der im einstweiligen Verfügungsverfahren allein möglichen summarischen Prüfung sprechen die überwiegenden Gründe dafür, dass die Klägerin die ausreichende formale Qualifikation für die besetzbare Stelle hat.

29

a) Es spricht überwiegendes dafür, dass die Verfügungsklägerin die erste Staatsprüfung für das Lehramt an Gymnasien durch ihren Diplomstudiengang hat. Das Lehrerausbildungsgesetz sieht hierzu in § 20 vor, dass ein anderer Studiengang als eine für das Lehramt geeignete erste Staatsprüfung anerkannt werden kann. Zu der Frage, ob auch eine Doppelanerkennung in dem Sinne möglich ist, dass ein Studium sowohl als gleichwertig für eine erste Staatsprüfung bezüglich Sekundarstufe I als auch bezüglich der ersten Staatsprüfung für Gymnasien und Gesamtschulen anerkannt werden kann, enthält § 20 Lehrerausbildungsgesetz keine Aussage, schliesst sie jedenfalls nicht explizit aus, so dass es sich um eine Ermessensfrage handeln dürfte. Entscheidend ist hier, dass das beklagte Land den Diplomstudiengang der Verfügungsklägerin doppelt anerkannt hat, nämlich durch Bescheinigung der Bezirksregierung M für die Sekundarstufe I und durch Bescheinigung der Bezirksregierung D für Gesamtschulen und Gymnasien.

30

Anhaltspunkte für eine Nichtigkeit dieser Anerkennungen im verwaltungsrechtlichen Sinne sind jedenfalls nicht ersichtlich. Soweit die Verfügungsbeklagte sich darauf beruft, dass die durch die Bezirksregierung D erfolgte Anerkennung irrtümlich erfolgt sei und mutmaßlich zurückgenommen werde, führt dies zu keiner anderen Beurteilung. Denn dies bedeutet zum einen, dass die Anerkennung jedenfalls im Moment noch wirksam ist. Zum anderen ist zweifelhaft, ob dann, wenn man eine Doppelanerkennung für ausgeschlossen hält, nicht richtigerweise die Anerkennung der Bezirksregierung M zurückgenommen werden müsste, weil der Diplomstudiengang der Verfügungsklägerin dem ersten Staatsexamen für Gymnasien und Gesamtschulen näher steht, als dem ersten Staatsexamen für die Sekundarstufe I.

31

Zu berücksichtigen ist weiter, dass sich das beklagte Land auch durch die Auskunft des Landesprüfungsamtes für Zweite Staatsprüfungen gebunden hat, indem es heißt, dass die Verfügungsklägerin die Voraussetzungen für Stellen an Gesamtschulen und Gymnasien erfülle. Selbst wenn auch diese Bescheinigung rechtsirrtümlich erfolgt sein sollte, wofür nach dem zuvor dargelegten wenig spricht, ist doch festzuhalten, dass die Verfügungsklägerin von der Richtigkeit dieser Auskunft zunächst einmal ausgehen durfte. Schließlich kommt hinzu, dass für das beklagte Land die Bezirksregierung K das Bewerbungsbegehren der Klägerin mit Schreiben vom 19.12.2005 deshalb abgelehnt hat, weil sie nicht über einen weiteren Vorbereitungsdienst für das Lehramt an Gymnasien/Gesamtschulen verfüge, nicht aber etwa deshalb, weil das Studium der Klägerin nicht ausreichend für eine Gleichwertigkeit zur ersten Staatsprüfung für das Lehramt an Gymnasien und Gesamtschulen sei.

32

Deshalb sprechen nach summarischer Prüfung die ganz überwiegenden Gründe dafür, dass der Studiengang der Klägerin als ausreichend für die erste Staatsprüfung für Gymnasien und Gesamtschulen in rechtmäßiger Weise anerkannt worden ist.

33

b) Die Verfügungsbeklagte kann die Bewerbung der Klägerin ferner nicht deshalb zurückweisen, weil sie einen erneuten Vorbereitungsdienst ableisten müsste. Hierzu enthält § 11 des Lehrerausbildungsgesetzes die Regelung, dass derjenige, der die ersten Staatsprüfungen für zwei Lehrämter hat, nur einen Vorbereitungsdienst ableisten muss. Zu der auch hier relevanten Frage, ob die Qualifikationen für die ersten Staatsprüfungen für Sekundarstufe I einerseits und für Gesamtschulen/Gymnasien andererseits durch getrennte Studiengänge erworben werden müssen, oder ob ein Studiengang zu beiden Befähigungen im Wege der Anerkennung führen kann, enthält § 11 Lehrerausbildungsgesetz keine abschliessende Aussage. Es heisst dort in § 11 Abs 1 Lehrerausbildungsgesetz nur, dass Erste Staatsprüfungen für zwei Lehrämter bestanden sein müssen; ob dass auch dadurch möglich ist, dass eine Diplomprüfung zweifach sowohl für Sekundarstufe I als auch für Gesamtschulen/Gymnasien anerkannt wird und damit beide Prüfungen als bestanden gelten, wird im Gesetz nicht explizit geregelt. So muss im summarischen Verfahren auch hier wieder maßgebend sein, dass die Verfügungsbeklagte durch die Auskunft des Landesamtes für Zweite Staatsprüfungen gegenüber der Verfügungsklägerin jedenfalls den Anschein gesetzt hat, dass die Verfügungsklägerin diese Anforderungen erfüllt. Dabei geht aus dem Schreiben vom 29.4.2005 hervor, dass sich das Landesamt der Tatsache bewusst war, dass ein und dieselbe Prüfung ein zweites Mal anerkannt war, weil dort ausgeführt wurde, die Verfügungsklägerin habe eine weitere Anerkennung ihrer Hochschulabschlussprüfung vom 15.2.1989 erhalten.

34

c) Daraus folgt, dass das beklagte Land, solange über die Bewerbung der Verfügungsklägerin im Hauptsacheverfahren nicht abschließend entschieden worden ist, die hier streitige Stelle nicht endgültig besetzen darf, und zwar weder dadurch, dass auf dieser Stelle ein beamteter Bewerber eingestellt wird, noch dadurch, dass die Stelle unbefristet mit einem Angestellten besetzt wird.

35

Hingegen ist eine befristete Angestelltenbeschäftigung auf dieser Stelle möglich. Hierzu hat bereits das Arbeitsgericht überzeugend ausgeführt, dass die Verfügungsbeklagte zur Aufrechterhaltung des Unterrichtsbetriebs jedenfalls die Möglichkeit haben muss, durch eine befristete Angestelltenbeschäftigung zu reagieren, zumal in der Rechtsprechung anerkannt ist, dass dies einen ausreichenden Befristungsgrund darstellt (BAG, Urteil vom 16.07.2005 – 7 AZR 298/04 – NZA 2005, S. 923 ff. ). Der Fall ist auch nicht vergleichbar mit dem von der Verfügungsklägerin angezogenen Beschluss des LAG Köln vom 05.11.2004 – 12 (11) Ta 373/04 – weil im dortigen Fall der Anspruch des Bewerbers sich schon insoweit verfestigt hatte, als er von der Auswahlkommission auf Platz 1 gesetzt worden war.

36

Im übrigen nützt eine solche Verfahrensweise auch der Verfügungsklägerin selbst. Denn sollte sie sich im jetzt anstehenden Auswahlverfahren gegen die übrigen Bewerber durchsetzen, wäre es angebracht, die Verfügungsklägerin selbst vor Abschluss des Hauptsacheverfahrens von ihrer bisherigen Tätigkeit zu beurlauben und sie befristet auf der besetzbaren Stelle bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens zu beschäftigen.

37

Daher kann in diesem Fall der Beklagtenseite eine vorläufige, auf die Dauer des Hauptsacheverfahrens befristete Beschäftigung einer Angestelltenlehrkraft auf der besetzbaren Stelle nicht untersagt werden.

38

2. Ein Verfügungsgrund besteht auch insoweit, als der Verfügungsbeklagten aufgegeben wird, die Verfügungsklägerin vorläufig in das Bewerbungsverfahren einzubeziehen. Der Anspruch geht aber nicht soweit, die Verfügungsklägerin zu einem Auswahlgespräch einzuladen. Denn es kann zur Zeit nur zu Grunde gelegt werden, dass die Verfügungsklägerin die formalen Anforderungen der zu besetzenden Stelle erfüllt und deshalb in das Bewerbungsverfahren vorläufig einzubeziehen ist. Damit ist die Verfügungsklägerin in die Vorauswahl einzubeziehen. Welche Bewerberinnen und Bewerber dann aus diesem Kreis zu dem eigentlichen Auswahlverfahren eingeladen werden, kann dem Auswahlgremium zum jetzigen Zeitpunkt noch nicht vorgegeben werden. So wäre es bei einer großen Vielzahl von Bewerbern bspw. denkbar, dass sich die Auswahlkommission entschließt, nur die vom Notendurchschnitt her besten Bewerberinnen und Bewerber zu einem Auswahlgespräch einzuladen. Handelt es sich hingegen um eine eher kleine Bewerberzahl, wird es hingegen näher liegen, alle Bewerberinnen und Bewerber, die die formale Qualifikation wie die Verfügungsklägerin erfüllen, zu einem Auswahlgespräch einzuladen.

39

Der weitergehende Antrag der Verfügungsklägerin konnte deshalb zumindest zum jetzigen Zeitpunkt keinen Erfolg haben.

40

3. Für beide zuerkannten Verfügungsansprüche liegt ein ausreichender Verfügungsgrund vor. Denn die Verfügungsbeklagte hat, ausgehend von ihrem Standpunkt, die Verfügungsklägerin erfülle bereits die formalen Qualifikationen nicht, die Verfügungsklägerin vom Bewerbungsverfahren ausgeschlossen und würde die Stelle, ohne das Hauptsacheverfahren abzuwarten, besetzen. Würde die Stelle endgültig besetzt, wäre anschließen ein Rechtschutz der Klägerin nicht mehr möglich, weil sich ein Konkurrentenrechtsstreit mit der endgültigen Besetzung einer Stelle erledigt (BAG, Urteil vom 02.12.1997 – 9 AZR 668/96, NZA 1998, S. 882 ff.).

41

Zur Sicherung des möglichen Anspruchs der Klägerin im Hauptsacheverfahren war daher die einstweilige Verfügung im zuerkannten Umfang aufrechtzuerhalten bzw. zu erlassen. Die weitergehenden Berufungen der Verfügungsklägerin einerseits, der Verfügungsbeklagten andererseits waren zurückzuweisen.

42

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92, 97 ZPO.

43

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g :

44

Gegen dieses Urteil ist gemäss § 72 Absatz 4 ArbGG kein Rechtsmittel gegeben.

45

(Dr. Griese) (Staschik) (Winthuis)