1

T a t b e s t a n d :

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Die Parteien streiten um die Rechtswirksamkeit einer personenbedingten krankheitsbedingten Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin.

3

Die am 14.05.1965 geborene Klägerin ist seit dem 01.04.1989 bei der Beklagten als Politesse zu einem Bruttogehalt von zuletzt 1.500,00 € beschäftigt.

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Nach dem bei der Klägerin ganz erhebliche krankheitsbedingte Fehlzeiten aufgetreten waren, beantragte sie eine Reduzierung der wöchentlichen Arbeitszeit mit Schreiben vom 28.05.2001 (Bl. 26 d. A.). Diese Stundenreduzierung genehmigte die Beklagte, ebenso die weiteren Anträge auf Stundenreduzierung, zuletzt mit Schreiben vom 13.06.2005, in dem befristet bis 31.12.2005 die Arbeitszeit der Klägerin auf 24 Stunden pro Woche festgesetzt wurde (Bl. 28 d. A.). Aufgrund vertrauensärztlicher Stellungnahmen vom 14.03.2003 (Bl. 32 d. A.) und 08.12.2004 (Bl. 33 d. A.) bat die Beklagte den bei ihr bestehenden Personalrat mit Schreiben vom 19.01.2005 um Zustimmung zur ordentlichen krankheitsbedingten Kündigung der Klägerin (Bl. 34 ff. d. A.). Der Personalrat stimmte der Kündigung nicht zu, da die behandelnden Ärzte von einer Besserung ausgingen (Schreiben vom 09.02.2005 Bl. 44 d. A.). In einem weiteren Schreiben vom 22.03.2005 wurde darauf hingewiesen, dass die Gutachten der behandelnden Ärzte eine Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit und einen Rückgang der Ausfallzeiten prognostizierten, so dass im Kalenderjahr 2005 nur zwei krankheitsbedingte Ausfallzeiten angefallen seien (Bl. 45 d. A.).

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Mit Antrag vom 14.04.2005 beantragt die Klägerin ihre Anerkennung als Schwerbehinderte (Eingangsbestätigung des Versorgungsamtes vom 15.04.2005 – Bl. 70 d. A.).

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Aufgrund der Nichtzustimmung des Personalrats zur Kündigung rief die Beklagte die Einigungsstelle an. Diese fasste am 03.05.2005 den Beschluss, der Kündigung nicht zuzustimmen (Bl. 130 f. d. A.), weil die Negativprognose über den Krankheitsverlauf bei der Klägerin ungesichert sei, insbesondere im Hinblick auf die im Laufe des Jahres 2005 eingetretene Besserung und weil ein Präventionsgespräch, das den Anforderungen des § 84 Abs. 2 SGB IX entspreche, nicht in ausreichender Weise geführt worden sei. Diese Entscheidung der Einigungsstelle ließ die Beklagte nicht verwaltungsgerichtlich überprüfen.

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Mit Schreiben vom 04.05.2005 (Bl. 3 d. A.), das der Klägerin am 06.05.2005 zuging, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 31.12.2005.

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Hiergegen richtete sich die am 24.05.2005 bei Gericht eingegangene Kündigungsschutzklage.

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Das Arbeitsgericht hat der Kündigungsschutzklage durch Urteil vom 21.10.2005 (Bl. 81 ff. d. A.) stattgegeben und zur Begründung darauf abgestellt, dass die Beklagte nach § 72 a LPVG NW das Arbeitsverhältnis nur mit Zustimmung des Personalrats habe kündigen können. Die Vorschrift sei nicht verfassungswidrig, so dass der Beschluss der Einigungsstelle nicht nur empfehlenden Charakter habe.

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Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten. Die Beklagte ist der Auffassung, dass die Regelung des § 72 a LPVG NW verfassungswidrig sei. Die Regelung genüge den Anforderungen an die demokratische Legitimation von Personalentscheidungen im öffentlichen Dienst nicht. Die Vorschrift könne in verfassungskonformer Weise nur in dem Sinne ausgelegt werden, dass der Beschluss der Einigungsstelle empfehlenden Charakter habe. Aus der Untätigkeit des Gesetzgebers über lange Jahre hinweg könne nicht geschlossen werden, dass diese gesetzliche Bestimmung verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden sei.

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Die Klägerin könne sich auch nicht auf den Kündigungsschutz für schwerbehinderte Menschen berufen, denn nach § 90 Abs. 2 a SGB IX habe sie nicht rechtzeitig einen solchen Antrag gestellt.

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Die Beklagte beantragt,

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unter Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 21.10.2005 – 5 Ca 4960/05 – die Klage der Klägerin abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

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Die Klägerin macht geltend, ihr gesundheitlicher Zustand habe sich verbessert, die Ausfallzeiten seien rückläufig. Die Grundlage für eine negative Prognose sei nicht mehr gegeben, es seien keine weiteren krankheitsbedingten Ausfälle in erheblichem Umfang zu erwarten. Die Klägerin könne sich auch, wenn sie ihre Anerkennung als Schwerbehinderte im zur Zeit laufenden Widerspruchsverfahren erreiche, darauf berufen, dass die erforderliche vorherige Zustimmung des Integrationsamtes zur Kündigung nicht vorliege. Die Unwirksamkeit der Kündigung folge zusätzlich daraus, dass ein Präventionsgespräch im Sinne des § 84 Abs. 2 SGB IX nicht stattgefunden habe.

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Die gesetzliche Regelung zur Zustimmungspflicht der Einigungsstelle in § 72 a LPVG NW sei verfassungsgemäß, zumal der Gesetzgeber auch andere Einschränkungen des Rechts zur ordentlichen Kündigung beschlossen habe. Wegen weiterer Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die zwischen den Parteien im zweiten Rechtszug gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Die zulässige und form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung ist in der Sache nicht begründet. Zu Recht hat das Arbeitsgericht der innerhalb der Klagefrist des § 4 KSchG erhobenen Kündigungsschutzklage stattgegeben.

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I. Dabei kann offen bleiben, ob die Klägerin für den Fall, dass sich in dem von ihr betriebenen Widerspruchsverfahren ihre Anerkennung als Schwerbehinderte ergibt, auf die Rechtsunwirksamkeit der Kündigung gemäß § 85 SGB IX berufen kann, weil das Integrationsamt der Kündigung nicht zugestimmt hat. Welche Konsequenzen aus der gesetzlichen Neuregelung in § 90 Abs. 2 a SGB IX zu ziehen sind, ist umstritten (siehe Erfurter Kommentar-Rolfs, 6. Aufl., § 90 SGB IX Rz. 4 a; ArbG Düsseldorf 29.10.2004, NZA-RR 2005, S. 138 ff.; ArbG Bonn Urteil vom 25.11.2004 NZA-RR 2005, 193 f.; Stahlhacke/Vossen, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 9. Aufl. Rz. 1472 a). § 90 Abs. 2 a SGB IX will offenbar die Geltendmachung der Schwerbehinderung jedenfalls dann ausschließen, wenn das Versorgungsamt nach Ablauf des Frist des § 69 Abs. 1 Satz 2 SGB IX eine Feststellung wegen fehlender Mitwirkung nicht vor Ausspruch der Kündigung treffen konnte. Problematisch hieran ist, dass § 69 Abs. 1 Satz 2 SGB IX zwei Fristen enthält, nämlich eine dreiwöchige, für den Fall dass die Schwerbehinderung ohne Hinzuziehung von Gutachtern festgestellt werden kann, und eine sechswöchige Frist, für den Fall, dass es für die Feststellung der Schwerbehinderung der Einholung ärztlicher Gutachten bedarf. Im vorliegenden Fall hat die Klägerin ihren Antrag auf Anerkennung als Schwerbehinderte am 14.04.2005 gestellt und damit mehr als drei Wochen vor dem Zugang der Kündigung, die ihr am 06.05.2005 zugegangen ist. Der Beklagten war dieser Antrag vor Ausspruch der Kündigung bekannt, wie sich aus der Anfrage der Beklagten an das Versorgungsamt vom 28.04.2005 (Bl. 48 d. A.) ergibt.

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Ob dies im Falle einer späteren Anerkennung der Schwerbehinderteneigenschaft der Klägerin zur Unwirksamkeit der Kündigung führen würde, kann jedoch dahingestellt bleiben, da sich die Kündigung aus anderen Gründen als rechtsunwirksam erweist.

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II. Eine krankheitsbedingte Kündigung ist nach § 1 Abs. 2 KSchG nur sozial gerechtfertigt, wenn in einer dreistufigen Prüfung festgestellt werden kann, dass eine negative Gesundheitsprognose zu stellen ist, dass die entstandenen und prognostizierten Fehlzeiten zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führen und dass schließlich im Rahmen der einzelfallbezogenen Interessenabwägung festgestellt wird, dass die erheblichen betrieblichen Beeinträchtigungen zu einer billigerweise nicht mehr hinnehmbaren betrieblichen und wirtschaftlichen Belastung des Arbeitgebers führen (siehe BAG Urteil vom 14.01.1993, NZA 1994, S. 309; Ascheid/Preis/Schmidt, Kündigungsrecht 2. Aufl., § 1 KSchG, Rz. 138 ff.). Dabei kann der Arbeitnehmer eine durch vorangegangene Fehlzeiten begründete negative Gesundheitsprognose dadurch entkräften, dass er darlegt, aufgrund welcher Umstände, etwa einer bevorstehenden Operation, eines fortgeschrittenen Heilungsprozesses oder ähnlichen mit einer alsbaldigen Genesung und Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit zu rechnen ist (siehe BAG Urteil vom 06.09.1989, NZA 1990, S. 307; Ascheid/Preis/Schmidt, Kündigungsrecht, 2. Aufl., § 1 KSchG, Rz. 146).

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Hier bestehen bereits durchgreifende Zweifel an der negativen Prognose, denn die Beklagte hat den sehr detaillierten Vortrag der Klägerseite, weshalb die in der Vergangenheit zu Fehlzeiten führenden Erkrankungen erfolgreich behandelt worden sind, nicht im Einzelnen bestritten. Auch mit der diesbezüglichen Begründung der Einigungsstelle hat sich die Beklagte nicht auseinandergesetzt. Unstreitig ist ferner, dass die Klägerin, anders als in den Vorjahren, im Jahr 2005 bis zum Ausspruch der Kündigung nur an zwei Tagen arbeitsunfähig krank war und während des gesamten Jahres 2005 bis zum Ablauf der Kündigungsfrist am 31.12.2005 25 Krankheitstage, und damit ganz erheblich weniger als in den vorangegangenen Jahren hatte. Angesichts dieses unstreitigen Tatsachenbildes kann von einer Negativprognose, die Voraussetzung für die soziale Rechtfertigung der Kündigung wäre, nicht ausgegangen werden.

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III. Die Kündigung erweist sich ferner deshalb als rechtsunwirksam, weil die nach § 72 a Abs. 5 LPVG NW erforderliche Zustimmung des Personalrats nicht vorlag und nicht durch Einigungsstellenbeschluss ersetzt worden ist.

25

Zu Recht hat das Arbeitsgericht die Kündigung aus diesem Grund für rechtsunwirksam gehalten.

26

Auch die erkennende Kammer ist nicht davon überzeugt, dass diese Vorschrift verfassungswidrig ist. Für eine Aussetzung des Verfahrens und Vorlage an das Bundesverfassungsgericht gemäß Artikel 100 Absatz 1 des Grundgesetzes ist daher kein Raum.

27

Der Beklagten ist zuzugestehen, dass das Bundesverfassungsgericht durch die Entscheidung zum Mitbestimmungsgesetz Schleswig-Holstein der Mitbestimmung in personellen Angelegenheiten Grenzen gesetzt hat. Das Bundesverfassungsgericht hat deutlich gemacht, dass es das Demokratieprinzip verlange, dass jedenfalls Entscheidungen von Bedeutung für die Erfüllung des Amtsauftrages so getroffen werden müssen, dass die Letztentscheidung eines dem Parlament verantwortlichen Verwaltungsträgers gesichert ist. Dabei hat das Bundesverfassungsgericht ausgeführt, dass je weniger die zu treffende Entscheidung typischerweise die verantwortliche Wahrnehmung des Amtsauftrages und je nachhaltiger sie die Interessen der Beschäftigten berührt, desto weiter die Beteiligung der Personalvertretung reichen könne. Je mehr die Erledigung von Amtsaufgaben berührt sei, um so weiter gehe die parlamentarische Verantwortlichkeit der Regierung (siehe BVerfG Beschluss vom 24.05.1995 BVerfGE 93, Seite 37 ff.).

28

Das nordrhein-westfälische Landespersonalvertretungsgesetz weist gegenüber dem schleswig-holsteinischen Mitbestimmungsgesetz, das dem Bundesverfassungsgericht zur Überprüfung vorlag, gravierende Unterschiede auf. Die Regelung in Schleswig-Holstein war so beschaffen, dass der Personalrat bei allen personellen, sozialen, organisatorischen und sonstigen innerdienstlichen Maßnahmen mitzubestimmen hatte und im Nichteinigungsfall die Einigungsstelle abschließend entschied. Damit entschied die Einigungsstelle endgültig nicht nur über ordentliche Kündigungen, sondern auch über außerordentliche Kündigungen und den gesamten Bereich der Personalplanung und der Organisation.

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Demgegenüber beschränkt sich das Letztentscheidungsrecht der Einigungsstelle nach der nordrhein-westfälischen Landespersonalvertretungsgesetz auf den Bereich der ordentlichen Kündigung. Die außerordentliche Kündigung ist hingegen ohne Zustimmung des Personalrats bzw. der Einigungsstelle möglich. Damit verbleibt die Letztentscheidung bei den wirklich gravierenden Fällen bei den parlamentarisch Verantwortlichen.

30

Fragen der Amtsausübung stehen um so mehr in Rede und auch im Fokus des parlamentarischen Interesses, je gravierender Vorfälle oder Tatbestände sind, die zu einer Beendigung von Arbeitsverhältnissen in einem Amt führen sollen. Je gravierender diese Vorfälle sind, desto größer ist auch das Interesse der Öffentlichkeit an ihnen und damit die Frage der parlamentarischen Verantwortlichkeit.

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Die typischen Fälle der ordentlichen Kündigungen berühren hingegen die Wahrnehmung des Amtsauftrages im wesentlich geringerem Umfang. So ist z. B. evident, dass Gründe zur fristlosen Kündigung, z. B. Korruptionsvorwürfe, die Wahrnehmung des Amtsauftrages viel unmittelbarer betreffen als die Frage, ob einzelne Mitarbeiter personenbedingt noch ausreichend in der Lage sind, die an sie gestellten Anforderungen zu erfüllen.

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Dies zeigt sich auch am vorliegenden Fall. Die Frage, ob eine Mitarbeiterin krankheitsbedingt noch in der Lage ist, ihre Arbeitsverpflichtungen ausreichend zu erfüllen, berührt die Wahrnehmung des Amtsauftrages nur am Rande.

33

Vor diesem Hintergrund erscheint die Differenzierung der Mitbestimmungspflicht, je nach dem ob eine außerordentliche oder eine ordentliche Kündigung vorliegt, als verfassungsrechtlich vertretbar. Während es sicher durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken begegnen würden, auch die außerordentliche Kündigung jeweils an die Zustimmung des Personalrats bzw. die Ersetzung dieser Zustimmung durch die Einigungsstelle zu binden, erscheint es bei ordentlichen Kündigungen verfassungsrechtlich hinnehmbar, eine weitergehende Beteiligung der Personalvertretung und der Einigungsstelle vorzusehen.

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Diese Abstufung wird bestätigt, durch die Tarifverträge, die die parlamentarisch Verantwortlichen für den öffentlichen Dienst als Arbeitgeber abgeschlossen haben. Denn die Tarifverträge des öffentlichen Dienstes, an denen auf Arbeitgeberseite der Bund, die Länder und die Kommunen beteiligt sind, sehen für die ordentliche Kündigung nach einer Mindestbeschäftigungszeit sogar den Ausschluss der ordentlichen Kündigung vor, während die außerordentliche Kündigung nicht beschränkt wird. Diese Differenzierung ist durch den neuen Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVÖD) nochmals bestätigt worden. Wenn aber die parlamentarisch Verantwortlichen in ihrer Eigenschaft als Tarifverhandlungspartner die ordentliche Kündigung sogar insgesamt in verfassungsrechtlich zulässiger Weise ausschließen, kann es verfassungsrechtlich nicht beanstandet werden, wenn der geringere Eingriff, nämlich die Bindung an die Letztentscheidung der Einigungsstelle vom Gesetzgeber festgelegt wird.

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Da die Tarifpartner des öffentlichen Dienstes beispielsweise statt des Ausschlusses einer ordentlichen Kündigung nach einer Mindestbeschäftigungszeit vereinbaren könnten, die ordentliche Kündigung nach einer Mindestbeschäftigungszeit an die Zustimmung einer tariflichen oder betrieblichen Einigungsstelle zu binden, kann dem Gesetzgeber nicht untersagt werden, dasselbe in der Weise zu tun, dass er im Gesetz selbst die endgültige Entscheidungskompetenz der Einigungsstelle festlegt. Insoweit versteht sich auch der Hinweis auf § 102 Abs. 6 BetrVG, denn ebenso wie der Privatarbeitgeber kann auch der Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes seine an sich bestehende Kündigungsfreiheit zumindest in Bezug auf die ordentliche Kündigung einschränken oder von der Zustimmung einer Einigungsstelle abhängig machen.

36

Entscheidend ist schließlich, dass die Beklagte den Spruch der Einigungsstelle nicht angegriffen und damit den Rechtsweg nicht ausgeschöpft hat.

37

Wäre die Auffassung der Beklagten richtig, wäre der Beschluss der Einigungsstelle rechtswidrig gewesen, denn es heißt dort, dass die Zustimmung des Personalrats zur Kündigung der Klägerin nicht ersetzt werde. Da nach Auffassung der Beklagten die Einigungsstelle nur eine Empfehlung hätte beschließen können, wäre schon aus diesem Grund eine verwaltungsgerichtliche Anfechtung des Einigungsstellenbeschlusses notwendig gewesen, da dann – die Richtigkeit der Auffassung der Beklagten unterstellt – die Einigungsstelle den ihr gesetzten Rechtsrahmen überschritten hätte.

38

2. Eine verfassungskonforme Auslegung in dem Sinne, dass dem Einigungsstellenbeschluss nur empfehlender Charakter beizumessen wäre, kommt nicht in Betracht. Zwar hat das Bundesverwaltungsgericht in seiner Entscheidung vom 18.06.2002 eine verfassungskonforme Auslegung in der Weise für richtig erachtet, dass der Beschluss der Einigungsstelle empfehlenden Charakter habe (siehe Bundesverwaltungsgericht Beschluss vom 18.06.2002, NZA - RR 2003, Seite 223 ff.). Zur Begründung hat das Bundesverwaltungsgericht darauf abgestellt, dass dann, wenn der Gesetzgeber die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum schleswig-holsteinischen Mitbestimmungsgesetz gekannt hätte, dem Beschluss der Einigungsstelle nur empfehlenden Charakter beigemessen hätte.

39

Diese Prognose lässt sich angesichts des seitherigen Geschehensablaufs jedoch nicht aufrecht erhalten. Denn der nordrhein-westfälische Gesetzgeber hat, worauf die Beklagte zutreffend hinweist, trotz mehrfacher Aufforderungen und trotz unterschiedlicher parteipolitischer Zusammensetzung der Landtagsmehrheiten zu keiner Zeit die Notwendigkeit gesehen, dass LPVG NW zu ändern und den Mitbestimmungstatbestand zu reduzieren, und dies obwohl hierzu mehrfach Gelegenheit bestand und das Landespersonalgesetz NW mehrfach an anderen Stellen geändert worden ist und seit der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts mehr als zehn Jahre vergangen sind.

40

Daraus kann nur der Schluss gezogen werden, dass die Einschätzung, der Gesetzgeber werde aus der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum schleswig-holsteinischen Mitbestimmungsgesetz Konsequenzen ziehen, angesichts der seitherigen Entwicklung nicht aufrecht erhalten werden kann.

41

Dabei ist zu berücksichtigen, dass es nur eines Federstrichs des Gesetzgebers bedürfte, um das Mitbestimmungsrecht des Personalrats und der Einigungsstelle auf ein Empfehlungsrecht zu reduzieren. Da der Gesetzgeber dies selbst in der Hand hat und zugleich die Institution ist, deren Befugnisse durch eine zu weit gehende Mitbestimmung bei der ordentlichen Kündigung eingeschränkt wäre, ist das unterlassene Handeln des Gesetzgebers zu akzeptieren und kann nicht richterrechtlich korrigiert werden.

42

Es entspricht dem Demokratieprinzip, dass der Gesetzgeber selbst eine Korrektur auf parlamentarischem Wege vornehmen muss, wenn er die nach dem Wortlaut des Gesetzes eindeutige Mitbestimmungsregelung für zu weitgehend hält.

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Nach allem konnte die Berufung keinen Erfolg haben und war mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

44

Wegen der grundsätzlichen Bedeutung insbesondere der verfassungsrechtlichen Frage, war die Revision zuzulassen.