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T a t b e s t a n d

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Die Parteien streiten über einen Rückzahlungsanspruch aus einem geschlossenen Aufhebungsvertrag und eine dagegen gerichtete Aufrechnung des Beklagten.

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Der Kläger ist der Insolvenzverwalter über das Vermögen der Firma Z L D S G & C K (Insolvenzschuldnerin). Der Beklagte war bei der Insolvenzschuldnerin seit dem 01.01.1991 als Außendienstmitarbeiter in leitender Stellung zu einem Monatsverdienst von 4.700 EUR tätig.

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Nachdem bei der Insolvenzschuldnerin wirtschaftliche Schwierigkeiten auftraten und Gehälter nicht vollständig gezahlt wurden, kündigte der Beklagte sein Arbeitsverhältnis zur Insolvenzschuldnerin am 01.03.2004 zum 30.06.2004. Zu diesem Zeitpunkt hatte er bereits einen neuen Arbeitsvertrag mit der Firma "4 " ab dem 01.07.2004 mit der Option, früher zu beginnen, falls er von der Insolvenzschuldnerin freigestellt würde oder aber ein vorheriger Aufhebungsvertrag geschlossen werden würde. Zum 11.03.2004 wurde der Beklagte zur Zentrale der Insolvenzschuldnerin in Hamburg gebeten. Dort wurde ein Aufhebungsvertrag mit Wirkung zum 14.03.2004 geschlossen und eine Abfindung in Höhe von 9.000 EUR brutto vereinbart (Vertrag Bl. 26 ff. d.A.). Der daraus resultierende Nettoabfindungsbetrag in Höhe von 4.888,71 EUR wurde dem Kläger mit der Abrechnung über sein Märzgehalt (Bl. 28 d.A.) sofort ausgezahlt.

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Einen Tag später, am 12.03.2004 stellte die Insolvenzschuldnerin einen Eigenantrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Der Kläger wurde zunächst zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestimmt und forderte mit Schreiben vom 18.04.2004 (Bl. 29 f. d.A.) vom Beklagten den gezahlten Nettoabfindungsbetrag zurück, weil ein wirksamer Aufhebungsvertrag mangels ausreichender Vertretung auf Seiten der Insolvenzschuldnerin und nach endgültiger Verweigerung der nachträglichen Genehmigung nicht zustande gekommen sei.

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Am 01.06.2004 wurde das Insolvenzverfahren eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt (Bescheinigung des Amtsgerichts Hamburg Bl. 8 d.A.).

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Mit der Klage verlangte der Kläger die Rückzahlung der gewährten Nettoabfindung und berief sich zur Begründung zusätzlich darauf, dass die Voraussetzungen einer Insolvenzanfechtung vorlägen.

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Durch Urteil vom 12.12.2005 (Bl. 92 ff. d.A.) hat das Arbeitsgericht Köln der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht darauf verwiesen, dass selbst dann, wenn man von einer Wirksamkeit des Aufhebungsvertrages ausgehe, jedenfalls die Voraussetzungen der Insolvenzanfechtung gegeben seien. Der Beklagte sei insoweit hinreichend geschützt, als er aufrechnen könne, wenn er geltend mache wolle, dass ihm durch das Vorgehen der Insolvenzschuldnerin ein Schaden entstanden sei. Dabei sei eine Aufrechnung nur hinsichtlich des Nettolohnanspruchs zulässig. Eine Aufrechnung scheitere aber daran, dass im Streitfall eine Aufrechnungserklärung gemäß § 387 BGB nicht erfolgt sein. Auch ein Zurückbehaltungsrecht habe der Beklagte nicht geltend gemacht.

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Gegen dieses Urteil hat der Beklagte Berufung eingelegt.

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Im Berufungsverfahren akzeptiert der Beklagte, zur Rückzahlung des ausgezahlten Nettoabfindungsbetrages verpflichtet zu sein. Er hat – den Ausführungen des Arbeitsgerichts in den Urteilsgründen folgend – in der Berufungsinstanz die Aufrechnung mit seinem Nettovergütungsanspruch für den Zeitraum vom 17.03. bis zum 30.06.2004 erklärt mit Berufungsbegründungsschriftsatz vom 02.05.2006 (Bl. 137 d.A.). Hierzu hat der Kläger eine Nettovergütungsdifferenz zwischen der Nettovergütung, die er bei der Insolvenzschuldnerin erzielt hätte und dem Nettoverdienst, die er bei seinem neuen Arbeitgeber erzielt hat, in Höhe von insgesamt 5.962,54 EUR errechnet und geltend gemacht.

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Der Beklagte beantragt,

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unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 12.12.2005, Aktenzeichen 9 Ca 6292/04, die Klage insgesamt abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

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Der Kläger trägt vor, die in der Berufungsinstanz geltend gemachte Aufrechnung müsse bereits aus Rechtsgründen scheitern. Die Aufrechnung verstoße gegen § 96 Abs. 1 Ziffer 1 InsO, da der Vergütungsanspruch, den der Kläger geltend mache, vor Insolvenzeröffnung entstanden sei. Hingegen sei der mit der Klage geltend gemachte Anspruch ein Masseanspruch, der erst nach Insolvenzeröffnung entstanden sei.

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Zudem könne der Beklagte auch deshalb keine Ansprüche auf Vergütung geltend machen, da er keine Arbeitsleistungen erbracht habe und für die Insolvenzschuldnerin ab dem 17.03.2006 nicht mehr tätig gewesen sei. Weitergehende Ansprüche könne der Kläger nur nach § 144 Abs. 2 InsO verlangen. Insoweit entstehe ein Anspruch auf die Gegenleistung im Sinne des § 144 Abs. 2 InsO erst mit Erfüllung des Anfechtungsanspruchs, so dass dem Beklagten derzeit noch kein Anspruch zur Aufrechnung zur Verfügung stehe.

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Wegen weiterer Einzelheiten des Parteivorbringen wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze im Berufungsverfahren Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die zulässige Berufung hat Erfolg, weil der Kläger im Berufungsverfahren erfolgreich die Aufrechnung erklärt hat und die Klageforderung damit nachträglich unbegründet geworden ist.

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I. Die Berufung ist zulässig, insbesondere ist sie statthaft nach § 64 ArbGG. Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

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II. In der Sache hatte die Berufung Erfolg. Die klägerische Forderung ist durch die in der Berufungsinstanz erklärte Aufrechnung erloschen.

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1. Das Bestehen eines Rückforderungsanspruches in Höhe von 4.888,71 EUR, wie ihn das Arbeitsgericht im erstinstanzlichen Urteil festgestellt hat, hat der Beklagte im Berufungsverfahren nicht mehr bestritten. Auf das zutreffende arbeitsgerichtliche Urteil kann deshalb verwiesen werden.

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2. Die ursprünglich begründete klägerische Forderung ist jedoch durch Aufrechnung erloschen. Zutreffend hat bereits das Arbeitsgericht in seinem Urteil darauf hingewiesen, dass der Arbeitnehmer durch die Aufrechnungsmöglichkeit hinreichend geschützt ist. Hiervon hat der Beklagte im Berufungsverfahren Gebrauch gemacht, so dass die klägerische Forderung gemäß § 389 BGB erloschen ist.

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a. Eine entsprechende Aufrechnungserklärung gemäß § 388 BGB liegt vor. Der Beklagte hat in der Berufungsinstanz eine entsprechende Aufrechnungserklärung abgegeben.

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b. Die sich gegenüberstehenden Forderungen sind auch gleichartig im Sinne des § 387 BGB, denn bei beiden Forderungen handelt es sich um Nettoansprüche.

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c. Der Beklagte hat den Anspruch auf die Differenzvergütung gemäß § 615 BGB. Voraussetzung dafür ist zunächst, dass noch bis zum Ende des geltend gemachten Vergütungszeitraums also bis zum 31.05.2004 ein Arbeitsverhältnis bestand. Dies ist der Fall, denn der Aufhebungsvertrag vom 11.03.2004 entfaltete keine Wirkung, so dass das Arbeitsverhältnis frühestens durch die vom Arbeitnehmer erklärte fristgerechte Kündigung am 30.06.2004 sein Ende finden konnte.

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Ein Arbeitsangebot des Beklagten über den 12.03.2004 hinaus war gemäß § 296 BGB entbehrlich. Zwar ist grundsätzlich für einen Anspruch gemäß § 615 BGB ein tatsächliches Arbeitsangebot des Arbeitnehmers gemäß § 294 BGB erforderlich. Jedoch ist ein solches Angebot, auch ein wörtliches Angebot gemäß § 296 BGB entbehrlich, wenn der Arbeitgeber eindeutig erklärt, seine Mitwirkungshandlung, die darin besteht dem Arbeitnehmer für jeden Tag einen funktionsfähigen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen nicht mehr erbringen zu wollen (siehe BAG, Urteil vom 19.01.1999 – 9 AZR 678/97 – NZA 1999, Seite 925).

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Dies ist hier anlässlich der Vereinbarung des Aufhebungsvertrages geschehen. Denn unabhängig von der Rechtswirksamkeit des Aufhebungsvertrages hatte der Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin durch sein Verhalten am 11.03.2004 unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass man eine weitere Arbeitsleistung des Beklagten nicht entgegen nehmen wolle, sondern das Arbeitsverhältnis durch den Aufhebungsvertrag als beendet ansah. Für ein solches Verhalten, den Arbeitsplatz im Wege der Mitwirkung nicht mehr zur Verfügung stellen zu wollen, ist keine Vertretungsbefugnis erforderlich; es reicht, dass der Handelnde die entsprechende Befugnis zur Personalplanung hat. Dies war beim Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin unabhängig von seiner rechtsgeschäftlichen Vertretungsmacht der Fall.

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Auch in dem Aufforderungsschreiben des Klägers vom 08.04.2004 an den Beklagten, mit dem dieser zur Rückzahlung der Abfindung aufgefordert wurde, findet sich kein Hinweis, dass die Insolvenzschuldnerin wenigstens ab dem 08.04.2004 wieder bereit gewesen wäre, ihre Mitwirkungshandlung im Sinne des § 296 BGB zu erbringen, und dem Kläger bis zum Vertragsende den geschuldeten Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen. Dabei war dies umso unverständlicher, weil der Kläger noch in seinem erstinstanzlichen Schriftsatz vom 26. Juli 2005 auf Seite 2 (Bl. 69 d.A.) ausgeführt hatte, die Insolvenzschuldnerin habe gar kein Interesse an einem Aufhebungsvertrag gehabt, hätte vielmehr die Arbeitsleistung des Beklagten durchaus gut gebrauchen können. Wenn dies so war, hätte es nahegelegen, in dem Rückforderungsschreiben vom 08.07.2004 klarzumachen, dass man zukünftig bis zum Vertragsende die arbeitgeberseitige Mitwirkungspflicht wieder erfüllen wollte und dem Beklagten eine funktionsfähigen Arbeitsplatz zur Verfügung stellen wollte.

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Dies ist jedoch nicht geschehen.

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Nicht durchzudringen vermag der Kläger mit dem Argument, der Beklagte habe deshalb keinen Anspruch, weil er keine Arbeitsleistungen erbracht habe. Kennzeichnend für den Anspruch aus § 615 BGB ist gerade, das Arbeitslohn geschuldet wird, obwohl keine Arbeitsleistung erbracht wird. Denn Grundlage des Anspruchs nach §§ 615, 296 BGB ist gerade, das der Arbeitgeber die Vergütung zahlen muss, weil er sich im Gläubigerverzug befunden hat, also durch Nichterbringung seiner Mitwirkungshandlungen die Nichtleistung der Arbeit verursacht hat. Aus § 615 S. 1 Halbs. 2 BGB folgt zugleich, dass der Arbeitnehmer in einem solchen Fall nicht zur Nachleistung verpflichtet ist.

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Die Höhe des Anspruchs ist im vorliegenden Verfahren unstreitig, da die Klägerseite die detaillierten Darlegungen der Beklagtenseite zur Nettovergütungsdifferenz für die Zeit vom 15.03. bis zum 31.05.2004 nicht angegriffen hat.

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d. Die Aufrechnung ist trotz des Insolvenzverfahrens zulässig. Insofern gilt nicht § 96 Abs. 1 Ziffer 1 InsO, sondern § 94 InsO. Nach dieser Bestimmung bleibt die Aufrechnungsmöglichkeit erhalten, wenn die Aufrechnungslage bereits vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens bestanden hat.

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Ein solcher Fall ist hier gegeben, weil sowohl die Forderung des Klägers als auch die Forderung des Beklagten vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden und fällig geworden sind, so das die Aufrechnungslage vor Eröffnung des Insolvenzverfahren bereits bestanden hat.

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Das Insolvenzverfahren ist durch Beschluss des Amtsgerichts Hamburg am 01.06.2004 eröffnet worden.

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Der Anspruch des Klägers war bereits zuvor entstanden, da die Aufhebungsvereinbarung vom 11.03.2004 keine Rechtswirksamkeit erlangt hatte. Dies wird auch daran deutlich, dass der Kläger als vorläufiger Insolvenzverwalter den Rückzahlungsanspruch bereits mit Schreiben vom 08.04.2004, also weit vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 01.06.2004 schriftlich gegenüber dem Beklagten geltend gemacht hatte.

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Aus diesem Grund liegen auch nicht die Voraussetzungen des § 96 Abs. 1 Ziffer 1 InsO vor, auf die sich die Klägerseite beruft. Denn der Beklagte ist den Rückzahlungsanspruch nicht, wie es § 96 Abs. 1 Ziffer 1 InsO vorsieht, nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens zur Masse schuldig geworden, sondern bereits zuvor, nämlich durch das Rückforderungsschreiben vom 08.04.2004.

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Auch die Forderung des Beklagten ist vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 01.06.2004 entstanden und fällig geworden. Es handelt sich um die Differenzvergütung für die Monate März, April und Mai 2004 aus § 615 BGB. Sämtliche Monate liegen vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 01.06.2004. Dabei ist zu berücksichtigten, das Ansprüche aus Annahmeverzug in der Insolvenz genauso zu behandeln sind wie Lohnansprüche (siehe LAG Köln, Urteil vom 30. Juli 2001 – 2 Sa 1457/00 – ZIP 2002, Seite 181 f).

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Es handelt sich damit um Insolvenzforderungen, da sie auf dem Vertragszeitraum vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens beruhen, in dem der Arbeitgeber die Arbeitsleistungen des Arbeitnehmers vertragswidrig nicht angenommen hat,

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zur insolvenzrechtlichen Einordnung siehe auch BAG, Urteil vom 19. Oktober 2004 – 9 AZR 647/04 - , ZIP 2005, 457 ff..

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Aus allem folgt, dass die Aufrechnungsklage gemäß § 94 InsO bereits vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 01.06.2004 bestand. Aus diesem Grund kann auch § 144 Abs. 2 InsO keine Anwendung finden, da die Forderung des Klägers bereits vor Insolvenzeröffnung am 01.06.2004 entstanden war (Schreiben des Klägers vom 08.04.2004) und nicht erst durch eine nach Insolvenzeröffnung erfolgte Anfechtungshandlung.

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Schließlich ist auch in diesem Zusammenhang wegen § 615 BGB nicht von Belang, dass der Beklagte tatsächlich nicht gearbeitet hat.

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Zwar kann ein Insolvenzverwalter bei Masseunzulänglichkeit einen Arbeitnehmer freistellen und dadurch unter bestimmten Voraussetzungen verhindern, dass eine Neumasseverbindlichkeit entsteht (siehe BAG, Urteil vom 21.06.2005 – 9 AZR 295/04 - ; zitiert nach JURIS).

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Ein solcher Fall liegt hier schon deshalb nicht vor, weil keine Masseunzulänglichkeit gegeben ist und zudem die Forderung des Beklagten ohnehin keine Masseverbindlichkeit sondern eine Insolvenzforderung ist.

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Da wie dargelegt, die Aufrechnungslage bereits vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 01.06.2004 bestanden hat, war die Aufrechnung gemäß § 94 InsO zulässig.

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Damit ist der Anspruch der Klägerseite durch die Aufrechnungserklärung gemäß § 389 BGB erloschen.

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Aufgrund dieses Umstandes hatte die Berufung Erfolg.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Von § 97 Abs. 2 ZPO konnte kein Gebrauch gemacht werden, da die Klägerseite zu Unrecht die Zulässigkeit der Aufrechnung bestritten hat.

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Die Revision konnte nicht zugelassen werden. Eine grundsätzliche Bedeutung der Sache lag nicht vor.

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R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

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Gegen dieses Urteil ist kein weiteres Rechtsmittel gegeben. Hinsichtlich der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72 a ArbGG Bezug genommen.

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(Dr. Griese) (Franke) (Zensen)