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T a t b e s t a n d :

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Die Parteien streiten um die soziale Rechtfertigung einer betriebsbedingten Kündigung wegen Betriebsstilllegung.

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Der am 23.09.1961 geborene Kläger war seit dem 10.10.1977 bei der Beklagten als Arbeiter und Gabelstaplerfahrer tätig. Sein monatlicher Bruttoverdienst bei der Beklagten betrug zuletzt rd. 2.900,00 €.

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Bei der Beklagten handelt es sich um ein logistisches Dienstleistungsunternehmen, das allein für einen Kunden, die Firma H in E tätig war. Der Betrieb der Beklagten gehörte ursprünglich zu einem einheitlichen Betrieb, in dem Milchprodukte, Softdrinks und weitere Produkte hergestellt wurden, die alsdann aus der Produktion heraus über Förderbänder in eine Lagerhalle transportiert, dort gelagert, kommissioniert und versandfertig gemacht wurden.

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Dieser Betrieb wurde später rechtlich aufgespalten in den Produktionsbetrieb (Fa. H ) und in den Lagerungs- und Versandbetrieb, der von der Beklagten betrieben wurde. Dabei war die Beklagte aufgrund eines Auftragsverhältnisses für die Firma H , die den Produktionsbetrieb unterhielt, tätig. Dieses Auftragsverhältnis endete zum 31.07.2005.

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Die Firma H schrieb den Auftrag Lagerung und Versand in der Lagerhalle neu aus.

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Nachdem für die Beklagte im Frühjahr 2005 die Beendigung des Auftragsverhältnisses feststand, kündigte sie nach erfolgter Massenentlassungsanzeige vom 13. bzw. 19.04.2005 bei der Agentur für Arbeit sowie nach der schriftlichen Anhörung des Betriebsrats das Arbeitsverhältnis des Klägers mit Schreiben vom 28.05.2005 zum 31.10.2005, ebenso wie sie allen anderen Arbeitnehmern wegen Betriebsstilllegung kündigte.

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Aufgrund des Ausschreibungsverfahrens erhielt die Firma M E den Logistikauftrag und wurde in der zuvor von der Beklagten genutzten Lagerhalle ab dem 01.08.2005 tätig. Dabei nutzte die Firma M dieselben Regal- und Palettentransportanlagen, die zuvor von der Beklagten benutzt worden waren und die diese nach der Kündigung des Dienstleistungsvertrages an die Firma H veräußert hatte.

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Die Firma M bot dem Kläger wie vielen anderen Arbeitnehmern eine Fortsetzung der Beschäftigung an, allerdings zu einem wesentlich geringeren Entgelt. Der Kläger ist auf dieser Basis seit dem 01.08.2005 für die Firma M tätig.

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Mit der am 10.05.2005 bei Gericht eingegangenen Klage wendet sich der Kläger gegen die von der Beklagten mit Schreiben vom 28.04.2005 ausgesprochene Kündigung.

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Das Arbeitsgericht hat durch Urteil vom 23.11.2005 (Bl. 67 ff. d. A.) die Klage abgewiesen.

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Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung.

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Der Kläger trägt vor, die Firma H habe einen funktionsfähigen Betrieb zurückerhalten, den sie an die Firma M weitergegeben habe. Eine Betriebsstilllegung habe tatsächlich nicht stattgefunden.

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Selbst wenn es nicht zu unmittelbaren Rechtsgeschäften zwischen der Beklagten und der Firma M gekommen sei, liege ein Fall des Pächterwechsels durch hintereinander geschaltete Rechtsgeschäfte vor. Die Beklagte habe auch gewusst, dass der Betrieb weitergeführt werde, denn die Neuausschreibung des Auftrags sei noch während des Laufs der Kündigungsfristen durchgeführt worden.

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Der Kläger beantragt,

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unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 23.11.2005 – Az.: 12 Ca 4433/05 – festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 28.04.2005 nicht aufgelöst wurde.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Die Beklagte trägt vor, sie habe nicht wissen können, ob und wie die Firma H weiter geplant habe. Die Neuvergabe des Logistikauftrages sei nur eine von mehreren möglichen Szenarien gewesen. Auf jeden Fall liege hinsichtlich der Tätigkeit der Firma M keine betriebliche Identität vor. Die Beklagte habe ihre EDV ausgebaut, die Firma M habe alsdann eine neue EDV in einem Gesamtwert von mehreren einhunderttausend Euro eingebaut. Der Unterschied in der Arbeitsorganisation bestehe darin, dass der Einlagerungsort nunmehr von der Software bestimmt werde, während früher der Gabelstaplerfahrer den Einlagerungsort selbst ausgewählt und in die Software eingegeben habe. Auch die sog. Anbruchverwaltung, also die Zusammenführung mehrerer nicht voll produzierter Paletten zu einer Vollpalette sei im Vergleich zur Handhabung bei der Beklagten vollständig neu organisiert worden. So werde Anbruchware nicht mehr in sog. Anbruchregale eingelagert, sondern durch Zu- und Abpacken zu einer Gesamtpalette erst vervollständigt und dann eingelagert.

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Ein wesentlicher Unterschied in der Arbeitsorganisation liege auch darin, dass die kommissionierten Artikel nunmehr per Scanner und nicht mehr wie früher bei der Beklagten manuell erfasst würden.

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Die Beklagte habe daher der Firma M keinen funktionsfähigen Betrieb hinterlassen, vielmehr habe die Firma M einen eigenständigen Betrieb mit einer völlig neuen Arbeitsorganisation begründet.

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Wegen weiterer Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die zwischen ihnen im zweiten Rechtszug gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung ist in der Sache begründet.

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Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die Kündigung der Beklagten vom 28.04.2005 nicht aufgelöst worden. Insbesondere aufgrund der in der zweiten Instanz unstreitig gewordenen Umstände kann ein ausreichender betriebsbedingter Kündigungsgrund nicht angenommen werden.

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I. Ausgangspunkt der rechtlichen Beurteilung ist § 1 Abs. 2 KSchG. Eine Kündigung wegen Betriebsstilllegung ist danach möglich, wenn der Entschluss zur Betriebsstilllegung endgültig gefallen ist und die betrieblichen Umstände zur Durchführung der Betriebsstilllegung bereits greifbare Formen angenommen haben,

27

s. BAG, Urt. v. 19.06.1991, Az.: 2 AZR 127/91, NZA 1991, S. 891 ff..

28

Die Betriebsstilllegung setzt den ernstlichen und endgültigen Entschluss des Unternehmens voraus, die Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer aufzugeben. Die unternehmerische Entscheidung muss zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bereits greifbare Formen angenommen haben und bei vernünftiger betriebswirtschaftlicher Betrachtung die Annahme rechtfertigen, dass ab dem Auslaufen der Kündigungsfrist die Beschäftigung des Arbeitnehmers überflüssig wird,

29

s. BAG, Urt. v. 18.01.2001, Az.: 2 AZR 514/99, NZA 2001, S. 719 ff..

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II. Dabei ist die Prognoseentscheidung anhand der tatsächlichen Entwicklung überprüfbar. Denn für die Beurteilung der sozialen Rechtfertigung einer Kündigung kommt es zwar auf den Zeitpunkt des Kündigungszugangs an. Das schließt aber, wenn dem Kündigungsgrund ein prognostisches Element innewohnt, nicht aus, dass der tatsächliche Eintritt der prognostizierten Entwicklung Rückschlüsse auf die Ernsthaftigkeit und Plausibilität der Prognose zulässt. In diesem Sinne kann die Entwicklung nach der Kündigung berücksichtigt werden,

31

s. BAG, Urt. v. 27.11.2003, Az.: 2 AZR 48/03, NZA 2004, S. 477 ff..

32

Ob eine Betriebsstilllegung vorliegt, oder ob eine Betriebsfortführung geplant ist, hängt wesentlich von der Eigenart des jeweiligen Betriebes ab. Maßgeblich ist, welche Betriebsmittel für die Fortführung des Betriebes wesentlich sind,

33

s. BAG, Beschl. v. 27.07.1994, Az.: 7 ABR 37/93, NZA 1995, S. 222 ff..

34

Bei einem Depotbetrieb sind entscheidend die Lagerhallen, die Lagereinrichtung, die Fördertechnik, die EDV-Anlage und die Computersoftware,

35

s. BAG, Beschl. v. 27.07.1994, Az.: 7 ABR 37/93, NZA 1995, S. 222 ff..

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III. Zur Abgrenzung von der bloßen Funktionsnachfolge ist zu prüfen, ob ein funktionsfähiger Betrieb hinterlassen wurde, der anschließend fortgeführt wurde. Dazu ist erforderlich, dass die Identität des Betriebes als Einheit im Wesentlichen gewahrt worden ist. Diese Identität bezieht sich auf die organisatorische Gesamtheit von Personen und Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Die Identität der betrieblichen Einheit kann sich nicht nur aus dem Übergang materieller Betriebsmittel ergeben sondern auch aus anderen Merkmalen, wie der Aufrechterhaltung der Arbeitsorganisation, der Übernahme der Betriebsmethoden und der Weiternutzung sonstiger Betriebsstrukturen, so dass entscheidend ist, ob eine funktionsfähige betriebliche Einheit weiterhin genutzt wird,

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s. BAG, Urt. v. 20.06.2002, Az.: 8 AZR 459/01, NZA 2003, 318 ff..

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IV. Unter Anwendung der zuvor beschriebenen Grundsätze der höchstrichterlichen Rechtsprechung kann im vorliegenden Fall nicht festgestellt werden, dass eine Betriebsstilllegung gewollt war oder vorgelegen hat; vielmehr ist von einer Fortführung und Übernahme der betrieblichen Einheit im Sinne des § 613 a BGB auszugehen mit der Folge, dass die Kündigung gem. § 1 Abs. 2 KSchG sozial nicht gerechtfertigt und daher rechtsunwirksam ist.

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1. Die betriebliche Einheit des Logistikbetriebes ist fortgeführt worden. Nach wie vor werden die Molkereiprodukte und Softdrinks, die bei der Firma H produziert werden, durch die nach wie vor genutzten Fördereinrichtungen in das neben dem Produktionsbetrieb befindliche Lager transportiert, dort eingelagert, versandfertig gemacht und zum Versand gebracht. Dies war der Beklagten bei Ausspruch der Kündigung bzw. während des Laufs der Kündigungsfrist auch bekannt. Denn die Beklagte wusste, dass der Logistikauftrag neu ausgeschrieben wurde. Damit lag offen zu Tage, dass in der Lagerhalle, die zuvor die Beklagte für ihren Logistikbetrieb genutzt hatte, auch zukünftig ein logistisch tätiger Betrieb seine Arbeit verrichten und die betriebliche Tätigkeit der Beklagten übernehmen würde.

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2. Unabhängig von der Ausschreibung lag die Weiterführung eines Logistikbetriebes in der Lagerhalle aufgrund der unauflösbaren räumlichen Verflechtung mit dem Produktionsbetrieb der Firma H auf der Hand. Denn die Firma H war darauf angewiesen, dass die bei ihr hergestellten Produkte kontinuierlich in der Lagerhalle aufgenommen wurde. Hätte es auch nur eine kurzfristige Unterbrechung von wenigen Tagen oder gar Wochen oder Monaten gegeben, hätte die Produktion der Firma H nicht aufrecht erhalten werden können.

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Denn die Produktion war davon abhängig, dass die produzierten Produkte kontinuierlich über die Förderbänder und –anlagen in die Lagerhalle abtransportiert und dort aufgenommen wurden. Ein Stau in der Abführung der Produkte hätte unweigerlich zu einem Produktionsstillstand geführt.

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Eine Stilllegung des Logistikbetriebes wäre nur dann in Betracht gekommen, wenn die Firma H zugleich ihre Produktion stillgelegt hätte. Dass die Firma H eine Produktionsstilllegung zu irgendeinem Zeitpunkt in Erwägung gezogen hätte, trägt die Beklagte nicht vor. Hierfür ist auch nichts ersichtlich.

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Die Aufrechterhaltung der Produktion bedingte folglich die Fortführung des Logistikbetriebes. Unerheblich ist dabei, ob die Beklagte genaue Kenntnis hatte, welcher neue Auftragnehmer den Logistikbetrieb fortführen würde und zu welchen Bedingungen er dies tun würde. Es stand jedenfalls fest, dass es zur Fortführung der Logistiktätigkeit kommen musste, wenn die Firma H ihre Produktion fortführen wollte.

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3. Entscheidend ist, dass eine betriebliche Identität zwischen dem Logistikbetrieb der Beklagten und dem Logistikbetrieb der Firma M besteht. Eine solche wäre nur verneinen, wenn die Beklagte keinen funktionsfähigen Betrieb hinterlassen hätte und die Firma M einen völlig neuen Logistikbetrieb in der Lagerhalle aufgebaut hätte. Davon kann nach den in der zweiten Instanz unstreitig gewordenen Umständen und insbesondere nach den Ergebnissen der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht Köln am 27.03.2006 nicht ausgegangen werden.

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4. Aufgrund der Ergebnisse der mündlichen Verhandlung vom 27.03.2006 sieht die Kammer den Vortrag der Beklagtenseite, es sei ein völlig neues EDV-System mit einer völlig anderen Arbeitsorganisation aufgebaut worden, als widerlegt an. Die Beklagte hat sich hierzu insbesondere darauf bezogen, dass eine neue EDV-Anlage eingebaut worden sei und die Arbeitsorganisation komplett geändert worden sei. Insbesondere würden die kommissionierten Artikel nun per Scanner, und nicht mehr wie früher bei der Beklagten, manuell erfasst. Dazu hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung am 27.03.2006 vorgetragen, dass schon vor dem 01.08.2005 die Waren nicht nur manuell erfasst, sondern gescannt worden seien. Er hat hierzu das ihm erteilte Zeugnis (Bl. 142 d. A.) vorgelegt, aus dem sich ergibt, dass zu den Aufgaben des Klägers auch das Scannen gehörte.

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Aus dem Zeugnis ist auch ersichtlich, dass durch Einführung der Lagerverwaltungssoftware transflow Mitte 2002 der Arbeitsplatz des Klägers umgestellt wurde und der Kläger sich die erforderlichen Kenntnisse zur Bedienung des Lagerverwaltungsprogramms schnell angeeignet habe. Dazu hat die Beklagte in der mündlichen Verhandlung am 27.03.2005 keinen substantiierten Gegenvortrag zu leisten vermocht.

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Die Beklagte hatte sich weiter darauf gestützt, das die Arbeitsorganisation auch insoweit komplett geändert worden sei, als die Firma M die Anbruchware anders behandele und keine Anbruchregale mehr unterhalte. Der Kläger hat diesbezüglich in der mündlichen Verhandlung am 27.03.2006 im Einzelnen dargetan, dass nach wie vor bei der Firma M Anbruchware bearbeitet und Anbruchregale unterhalten werden. Auch diesem Vortrag konnte die Beklagtenseite in der mündlichen Verhandlung am 27.03.2006 nicht substantiiert entgegentreten.

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Die Beklagte hatte schließlich vorgetragen, anlässlich des Wechsels sei die alte EDV von der Beklagten komplett ausgebaut worden und anschließend habe die Firma M ein vollständig neue EDV verlegt. Hierzu hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung vorgetragen, dass die EDV nahtlos weitergenutzt worden sei und nur im Laufe der Zeit Ergänzungen und Veränderungen vorgenommen worden seien. Dafür spricht im Übrigen auch, dass die Produktion unvermindert und ununterbrochen fortlief und daher auch fortlaufend der benachbarten Lagerhalle abgenommen werden musste, so dass eine vollständige Unterbrechung der EDV-Steuerung nicht realistisch war.

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5. Unstreitig ist in der mündlichen Verhandlung vom 27.03.2006 ferner geworden, dass die Firma M zumindest vier Gabelstapler der Firma L übernommen hat, mit denen die Gabelstaplerfahrer, wie der Kläger, weiterhin arbeiten. Auch diesen Vortrag des Klägers konnte die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vom 27.03.2006 nicht substantiiert bestreiten. Damit sind wesentliche Betriebsmittel, mit denen auch der Kläger gearbeitet hat, übernommen worden.

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6. Zu berücksichtigen ist schließlich, dass unstreitig die Regal- und Palettentransportanlagen übernommen wurden, dass die Lagerhalle weiter genutzt wurde und dass die Arbeitnehmer der Beklagten, soweit sie von dem Angebot der Firma M , wie der Kläger, Gebrauch gemacht haben, ihre Tätigkeit dort weiterhin ohne wesentliche Änderung ausüben.

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Aus allem ergibt sich, dass die betriebliche Einheit im Wesentlichen erhalten geblieben ist und abgesehen von einigen Änderungen im EDV-Bereich der Kern der Identität des Logistikbetriebes gewahrt worden ist.

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Infolge dessen liegt keine Betriebsstilllegung vor, sondern eine Betriebsfortführung.

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Die Kündigung kann folglich nicht mit einem Entschluss zur Betriebsstilllegung begründet werden.

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Die Kündigung ist daher gem. § 1 Abs. 2 KSchG sozial nicht gerechtfertigt.

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Die Berufung hatte daher Erfolg.

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Der Beklagtenseite waren als unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits gem. § 91 Abs. 1 ZPO aufzuerlegen.

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Die Revision wurde nicht zugelassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, sondern auf einer Anwendung höchstrichterlich geklärter Fragen auf den Einzelfall beruhte.

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R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

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Gegen dieses Urteil ist kein Rechtsmittel gegeben. Hinsichtlich der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72 a ArbGG Bezug genommen.

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(Dr. Griese) (Gehrdt) (Heider)