1

T a t b e s t a n d :

2

Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz nur noch über die Frage, ob die Beklagte von der Klägerin die Herausgabe von Mandantenakten zur Einsichtnahme fordern kann und zwar einerseits im Rahmen der Widerklage und andererseits im Rahmen des von der Beklagten geltend gemachten Zurückbehaltungsrechts.

3

Die Klägerin trat aufgrund des schriftlichen Arbeitsvertrages vom 16.06.2000 (Anlage B 1) als Rechtsanwältin in die Dienste der P Rechtsanwaltsgesellschaft mbH (P ) ein. Mit einem Zusatzvertrag vom gleichen Tag (Anlage B 2) einigten sich die Vertragsparteien darauf, dass die Klägerin zur geschäftsführenden Rechtsanwältin am Standort K und zum P -Partner ernannt werde. Gleichzeitig übernahm aufgrund dieses Zusatzvertrages die P die sachlichen Mittel der bisher bestehenden Kanzlei der Klägerin, also das Mobiliar, die Bibliothek etc. und sie übernahm die bestehenden Verträge (Mietvertrag, Arbeitsverträge usw.). In der Folgezeit nannte sich die P um in H Rechtsanwaltsgesellschaft mbH mit Sitz in F . Der Betriebsteil 1 der Firma H Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, bestehend aus den Standorten D , Ha und K wurde durch Ausgliederung zur Neugründung in die M Rechtsanwaltsgesellschaft mbH mit Sitz in D , der Beklagten, eingebracht. Diese Neugründung wurde am 30.06.2004 in das Handelsregister eingetragen.

4

Nach einer von der Firma H Rechtsanwaltsgesellschaft mbH ausgesprochenen Kündigung kam es am 27.05.2004 zum Abschluss einer Abwicklungsvereinbarung (Anlage K 1). Auf Seiten der Arbeitgeberin war Partei dieser Vereinbarung die Firma H Rechtsanwaltsgesellschaft mbH "und/bzw der Betriebsteil 1 der Firma H Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, bestehend aus den Standorten D , Ha und K , der durch Ausgliederung zur Neugründung in die M Rechtsanwaltsgesellschaft mbH i.Gr. eingebracht wurde". Gegenstand der Abwicklungsvereinbarung war die Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin zum 31.05.2004 gegen Zahlung einer Abfindung in Höhe von 40.000,00 EUR brutto, die vertragsgemäße Abrechnung des Arbeitsverhältnisses zum Beendigungsdatum, insbesondere die Abgeltung von nicht genommenen Urlaub sowie die Leistung einer anteiligen Bonuszahlung für das Jahr 2003/2004 in Höhe von 30.000,00 EUR. In Ziffer 3 der Abwicklungsvereinbarung heißt es wörtlich ("R " bezeichnet die Klägerin und "M RG" die Beklagte):

5

"R wird M RG bei der Realisierung der offenen Forderung unterstützen und im Bedarfsfalle auch nach dem Ausscheiden M RG auf erstes Anfordern die jeweiligen Handakten vollständig im Büro von M RG zur Einsichtnahme und ggfls zur Fertigung notwendiger Kopien überlassen."

6

Die Mandanten der Klägerin wurden vereinbarungsgemäß angeschrieben und um Mitteilung gebeten, ob sie weiterhin von der Klägerin betreut werden wollen oder die Betreuung der Mandate durch die H Rechtsanwaltsgesellschaft mbH wünschen. Der größere Teil der Mandanten äußerte auf einem entsprechenden Formblatt (Anlage B 6) den Wunsch, weiterhin von der Klägerin betreut zu werden. Die Klägerin hat bei ihrem Auszug aus den Kanzleiräumen sämtliche Akten betreffend der Mandanten, die im Tenor dieses Berufungsurteils genannt sind, mitgenommen.

7

Zur Abwicklung des Arbeitsverhältnisses waren neben der Abfindung in Höhe von 40.000,00 EUR brutto und dem anteiligen Bonus in Höhe von 30.000,00 EUR brutto noch Urlaubsabgeltung in Höhe von 8.653,11 EUR brutto zu zahlen, insgesamt also ein Betrag in Höhe von 78.653,11 EUR brutto. Die Beklagte zahlte diesen Betrag zunächst nicht an die Klägerin aus. Sie erklärte die Aufrechnung mit einer von ihr behaupteten Schadensersatzforderung wegen unterlassener Übereignung von Büroinventar und machte ein Zurückbehaltungsrecht geltend aus dem gleichen Grund sowie im Hinblick auf die Weigerung der Klägerin, die Mandantenakten entsprechend der Aufhebungsvereinbarung zur Einsicht zur Verfügung zu stellen.

8

Eine Zahlung erfolgte erst nach Verkündung des erstinstanzlichen Urteils. Die Beklagte hatte zuvor mit Telefax vom 02.03.2005 darum gebeten, "zur Abwicklung des der Klage ihrer Mandantin stattgebenden Urteils" dafür Sorge zu tragen, dass die Lohnsteuerkarte zur Verfügung gestellt werde. Am darauffolgenden Tag teilte der Prozessbevollmächtigte der Klägerin ebenfalls per Telefax mit, er sehe angesichts der so geäußerten Bereitschaft der Beklagten den titulierten Betrag zu zahlen, von der ursprünglich geplanten Einleitung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen ab. Die Zahlung erfolgte sodann mit dem Betreff "Zahl. Laut Urteil vom 1.3.2005".

9

Mit der am 12.07.2004 zunächst beim Arbeitsgericht Frankfurt erhobenen, durch Beschluss vom 06.09.2004 zum Arbeitsgericht Köln verwiesenen und am 24.11.2004 erweiterten Klage hat die Klägerin von der Beklagten die Auszahlung der Abfindung, des anteiligen Bonus und der Urlaubsabgeltung gefordert. Mit ihrer Widerklage vom 01.03.2005 hat die Beklagte die Verurteilung der Klägerin zur Herausgabe der Akten der Mandantin T GmbH begehrt.

10

Zu dem von der Beklagten geltend gemachten Zurückbehaltungsrecht hat die Klägerin vorgetragen, die Anlage B5 sei keine Liste, die diejenigen Akten darstelle, die sie mitgenommen habe. Die Liste sei nämlich eine komplette Mandantenliste und beschränke sich nicht auf diejenigen Mandanten, die die weitere Betreuung durch sie gewünscht hätten. Nur deren Akten habe sie mitgenommen. Die Mitnahme von Akten sei schon im Anstellungsvertrag in § 11 geregelt worden. Danach habe sie das Recht, über sämtliche Mandate, die sie in die P eingebracht habe, selbst zu bestimmen und bei ihrem Ausscheiden die Akten mitzunehmen. Allen anderen Mandanten sei ein Wahlrecht einzuräumen, was auch geschehen sei. Die Anlage B 5 enthalte auch Vorgänge, die gar nicht zur Bearbeitung gelangt seien. Das gelte z.B. für die . Eine Vielzahl der dort genannten Akten befänden sich in einem anderen Büro der Beklagten, zum Beispiel die folgenden: , , , , , , , , , , , , .

11

Die Beklagte habe kein rechtlich anzuerkennendes Interesse an der Einsichtnahme in die mitgenommenen Akten, denn sie habe diese Einsichtnahme bereits vorgenommen. Die jetzigen Geschäftsführer der Beklagten K und Mi hätten in stundenlanger Arbeit die Rechnungen überprüft. Jede einzelne Akte sei kontrolliert und mit ihr durchgesprochen worden. Herr K habe anschließend erklärt, dass insgesamt vollständig und richtig abgerechnet worden sei.

12

Die Klägerin hat beantragt,

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1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 40.000,00 EUR zuzüglich 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2004 zu zahlen;

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2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin Urlaubsabgeltung in Höhe von 11.151,21 EUR zuzüglich 8 %-Punkte Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 30.09.2004 zu zahlen;

15

3. die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Bonus in Höhe von 30.000,00 EUR zuzüglich 8 %-Punkte Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2005 zu zahlen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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1. die Klage abzuweisen,

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2. die Klägerin widerklagend zu verurteilen, an die Beklagte sämtliche Akten der P Rechtsanwaltsgesellschaft mbH und der H Rechtsanwaltsgesellschaft mbH der Firma T GmbH herauszugeben.

19

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, sie sei im Hinblick auf die von ihr erklärte Aufrechnung und wegen des von ihr ausgeübten Zurückbehaltungsrechts nicht verpflichtet, die Entgeltforderungen der Klägerin zu begleichen. Nicht nur die im Anlagenkonvolut B 5 genanten Akten habe die Klägerin bei ihrem Auszug mitgenommen sondern einige weitere. Welche genau dies seien, könne nicht gesagt werden. Sie habe daher gegen die Klägerin einen Auskunftsanspruch und nach Erteilung der Auskunft einen Anspruch auf Herausgabe. Sie sei der Auffassung, die mit der Klage geltend gemachten Beträge so lange nicht auszahlen zu müssen, so lange Auskunft und Herausgabe nicht erledigt seien. Sie habe ein berechtigtes Interesse an der Einsichtnahme, das sich nicht nur aus dem Wortlaut der Aufhebungsvereinbarung ergebe, sondern auch aus der Tatsache, dass einige Abrechnungen in der Buchhaltung nicht überprüft werden könnten, ohne die dazu gehörige Honorarvereinbarung einzusehen. Beispiele hierfür seien die Mandate , , und .

20

Das Arbeitsgericht Köln hat mit Urteil vom 01.03.2005 der Klage weitgehend stattgegeben. Lediglich im Hinblick auf einen Teil der begehrten Urlaubsabgeltung ist die Klage abgewiesen worden. Die Klägerin habe gegen die Beklagte einen Anspruch auf Abfindung in Höhe von 40.000,00 EUR und auf variable Vergütung in Höhe von 30.000,00 EUR aus dem Aufhebungsvertrag sowie auf Urlaubsabgeltung für 11 Urlaubstage in Höhe von 8.653,11 EUR aus § 7 Abs. 4 BUrlG. Der sich so ergebende Gesamtbetrag in Höhe von 78.653,11 EUR brutto sei nicht durch Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch erloschen, da die Aufrechnungserklärung zu unbestimmt sei. Aus der Aufrechnung einer Nettoforderung mit einer Bruttoforderung ergebe sich nicht, in welcher Höhe die Bruttoforderung erlösche. Aus dem gleichen Grund scheide auch das Zurückbehaltungsrecht aus. Die Widerklage sei unzulässig, weil der Antrag nicht hinreichend bestimmt sei.

21

Gegen das am 01.03.2005 verkündete und der Beklagten am 03.08.2005 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 31.08.2005 Berufung eingelegt, die sie am 04.10.2005 (Dienstag nach dem Tag der Deutschen Einheit) begründet hat.

22

Sie trägt vor, im Rahmen der Berufung werde, abgesehen von der Erweiterung der Widerklage, nur die Auffassung weiter verfolgt, dass ein Zurückbehaltungsrecht im Hinblick auf die herauszugebenden Akten bestehe. Die Klägerin habe die Akte T -GmbH herauszugeben, da diese Mandantin ausdrücklich erklärt habe, nicht von der Klägerin betreut werden zu wollen. Im Übrigen bestehe hinsichtlich der nachbenannten Mandanten ein Herausgabeanspruch zumindest wegen desjenigen Aktenteils, der notwendig sei, um die Höhe der geltend gemachten (bzw. geltend zu machenden) Gebühren zu überprüfen. Im Hinblick auf diese Akten erweitere sie die Widerklage. Bei den an sie herauszugebenden Akten handele es sich um die Akten der folgenden Mandanten:

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Das Recht auf Herausgabe zur Einsichtnahme ergebe sich aus dem Wortlaut des Abwicklungsvertrages. Entgegen der Auslegung der Klägerin spreche Ziffer 3 des Vertrages ausdrücklich von "offenen" und nicht von "bereits abgerechneten" Forderungen. Welche Forderungen aber noch offen seien könne nur durch Einsichtnahme in alle Akten geprüft werden. Es habe keine abschließende Überprüfung der Akten vor Abschluss des Aufhebungsvertrages stattgefunden. Nach ihrer Auffassung könne das Zurückbehaltungsrecht nicht dadurch erlöschen, dass zur Vermeidung der Zwangsvollstreckung die zurückzubehaltende Leistung bereits erbracht worden sei. Anderenfalls drohe eine Besserstellung der Partei, die sich der Zwangsvollstreckung entziehe gegenüber derjenigen Partei, die sich rechtstreu verhalte und auf das vorläufig vollstreckbare erstinstanzliche Urteil leiste.

96

Entgegen der Auffassung der Klägerin sei die Berufung nicht schon deshalb unzulässig, weil der erstinstanzlich tenorierte Betrag gezahlt worden sei. Von einer vorbehaltslosen Zahlung könne angesichts des Geschehensablaufs im März 2005 nicht gesprochen werden. Aus diesem ergebe sich, dass sie den tenorierten Betrag zur Abwendung der Zwangsvollstreckung gezahlt habe.

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Die Beklagte beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 01.03.2005 - 16 Ca 9135/04 – teilweise abzuändern und wie folgt zu erkennen:

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1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 78.653,11 EUR brutto, hinsichtlich des sich daraus ergebenden und 2.851,00 EUR übersteigenden Nettobetrages in Höhe von 53.130,80 EUR Zug-um-Zug gegen Herausgabe der bei P Rechtsanwalts-GmbH bzw. der H Rechtsanwalts-GmbH angelegten Akte T GmbH und gegen Überlassung der in der Berufungsbegründung vom 04.10.2005, dort S. 2 bis 4 näher bezeichneten, bei der P Rechtsanwaltsgesellschaft mbH bzw der H Rechtsanwaltsgesellschaft mbH angelegten Akten zur Einsichtnahme in den Büroräumen der Beklagten, , K , zu zahlen;

100

2. auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, an die Beklagte die bei P Rechtsanwalts-GmbH bzw. der H Rechtsanwalts-GmbH angelegten Akte T GmbH herauszugeben und die oben genannten Akten der P Rechtsanwalts-gesellschaft mbH bzw. der H Rechtsanwaltsgesellschaft mbH zur Einsichtnahme in den Büroräumen der Beklagten, , K , zu überlassen,

101

mit der Maßgabe, dass Akteninhalte für den Zeitraum ab dem 01.06.2004 weder vom Zurückbehaltungsrecht noch von der Widerklage erfasst sind.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

104

Nach ihrer Auffassung sei die Berufung bereits unzulässig, da die Beklagte bereits gezahlt habe. Aus dem Betreff der Zahlung "Zahl. laut Urteil vom 01.03.2005" ergebe sich kein Vorbehalt. Damit fehle eine Beschwer für das Berufungsverfahren. Für den Fall, dass das Gericht eine anderen Auffassung vertrete, rege sie die Zulassung der Revision an. Aus ähnlichen Gründen gehe auch das Zurückbehaltungsrecht ins Leere. Die Beklagte könne gar nichts mehr zurückbehalten, da sie geleistet habe. Die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts sei darüber hinaus unzulässig, da die Zahlungspflicht der Beklagten fällig gewesen sei, bevor die vermeintliche Pflicht zur Herausgabe von Akten habe fällig werden können. Die Vertragskonstruktion sei damals so gewählt worden, um sicher zu stellen, dass die Zahlungsansprüche keiner Bedingung unterliegen könnten.

105

Nach ihrem Verständnis des Abwicklungsvertrages komme ein Herausgabeanspruch hinsichtlich der Akten nur in Betracht, soweit es Probleme mit der Durchsetzung von Honoraren gebe, die der Beklagten zustünden für die Zeit, in der sie noch für die Beklagte tätig gewesen sei. Keinesfalls könne der Vertrag so ausgelegt werden, dass der Beklagten das Recht eingeräumt werde, ohne konkreten Anlass Einsicht in alle Akten zu nehmen. Zu Problemen bei der Durchsetzung von bereits abgerechneten Forderungen habe die Beklagte aber nichts vorgetragen.

106

Sie sei aus rechtlichen Gründen gehindert, die Akten an die Beklagte herauszugeben. Die Beklagte sei nicht Eigentümerin der Akten. Dies sei allenfalls die H Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, die weiterhin mit Sitz in F bestehe. Die Beklagte sei schließlich nur im Wege der Ausgliederung aus dieser hervorgegangen. Eine solche Neugründung führe nicht ohne weiteres dazu, dass die Mandanten-Akten nun der neuen Rechtsanwaltsgesellschaft zuständen. Aus diesem Grunde verbiete es ihr auch die Berufsordnung für Rechtsanwälte, die Akten ihren ehemaligen Sozien zur Verfügung zu stellen. Alle betroffenen Mandanten hätten ihr gegenüber erklärt, nunmehr von ihr betreut werden zu wollen. Bei Weitergabe der Akten drohe die Verletzung der Verschwiegenheitspflicht.

107

Aus den vorgenannten Gründen sei auch die Widerklage abzuweisen. Außerdem sei die Widerklage nach ihrer Auffassung nach wie vor unzulässig, da der Antrag zu unbestimmt sei.

108

In der Berufungsverhandlung vom 10.02.2006 hat die Klägerin die in den Anträgen bezeichnete Akte der Mandantin T GmbH an die Beklagte herausgegeben und die Parteien haben das Rechtsmittel und die Widerklage übereinstimmend insoweit für erledigt erklärt.

109

Im übrigen haben die Parteien auf den Inhalt ihrer Schriftsätze und deren Anlagen Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

111

I. Die Berufung der Beklagten ist zulässig, weil sie statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden ist (§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 519, 520 Abs. 3 ZPO).

112

Die Zahlung der ausgeurteilten Summe mit dem Betreff "Zahl. laut Urteil vom 01.03.2005" nach der Übermittlung des Telefaxes, mit dem die Übersendung der Lohnsteuerkarte erbeten worden war, hat entgegen der Auffassung der Klägerin weder zu einem Wegfall der Beschwer geführt noch ist hierin ein Rechtsmittelverzicht zu sehen. Anders wäre nur dann zu entscheiden, wenn die Schuldnerin nicht nur zur Abwendung einer Zwangsvollstreckung aus einem für vorläufig vollstreckbaren Urteil bezahlt, sondern den Klageanspruch endgültig erfüllen will. Ob das eine oder andere anzunehmen ist, richtet sich nach den dem Zahlungsempfänger erkennbaren Umständen des Einzelfalles (BGH Urteil vom 16.11.1993 - X ZR 7/92 – NJW 1994, 942 m. w. N.). Vorliegend ist außer dem Text des Zahlungsbetreffs der Inhalt der beiden vorangegangenen Telefaxe unstreitig. Aus dem ersten Schreiben der Beklagten, mit dem diese um Übersendung der Lohnsteuerkarte gebeten hatte, geht hinsichtlich eines Zahlungsvorbehalts nichts hervor. Zuvor hatte die Klägerin auch keine Schritte in Richtung einer Zwangsvollstreckung angekündigt. Das geschah erst mit dem zweiten Telefax. Hinweise darauf etwa, dass zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus dem vorläufig vollstreckbaren Urteil gezahlt werde solle, enthält dieses Schreiben nicht. Dessen Inhalt und der Inhalt der Zahlungsanweisung ist also in diesem Sinne neutral. Bei einer solchen Sachlage ist zu berücksichtigen, dass sich die in der ersten Instanz unterlegene Partei auch ohne Androhung einer Zwangsvollstreckung aus dem vorläufig vollstreckbaren Urteil veranlasst sehen kann, den ausgeurteilten Betrag nebst Zinsen zu begleichen, um ein weiteres Auflaufen von Zinsen zu verhindern. Es kann auch die Überlegung eine Rolle spielen, weitere Kosten für eine Zwangsvollstreckung zu vermeiden. Bei dieser Sachlage muss wegen des verfassungsrechtlich verbürgten Grundsatzes der prozessualen Meistbegünstigung angenommen werden, dass auf eine gerichtliche Überprüfung des Anliegens in einer höheren Instanz nicht verzichtet wird und die Zahlung des Betrages nur als eine Leistung unter Vorbehalt verstanden werden soll. Die vorgenannten Grundsätze entsprechen der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH Urteil vom 16.11.1993 - X ZR 7/92 – NJW 1994, 942; BGH Urteil vom 06.03.1985 - VIII ZR 123/84 - NJW 1985, 2335; BGH Urteil vom 06.05.1981 - IVa ZR 170/80 - NJW 1981, 1729) und des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 49, 220, 226; 77, 275, 284; 84, 366, 369 f.). Selbst wenn der Auffassung gefolgt wird, die das Hessische Landesarbeitsgericht in dem von der Beklagten zitierten Urteil vertritt (11.11.1985 – 11 Sa 460/85 – LAGE Nr. 11 zu § 64 ArbGG 1979), ergibt sich nichts anderes. Der dort entschiedene Fall ist mit dem vorliegenden nicht vergleichbar. Dort ging es erstinstanzlich um einen nicht vollstreckbaren Feststellungstitel zur Verpflichtung der Arbeitgeberin Urlaub zu gewähren. Die dortige Arbeitgeberin hatte entsprechend der tenorierten Feststellung Urlaub im Jahre 1984 gewährt, bevor sie im Jahr 1985 Berufung eingelegt hatte. Dass das Hessische Landesarbeitsgericht daraufhin den Wegfall der Beschwer angenommen hat, ist angesichts der oben dargestellten Grundsätze bereits mehr als fragwürdig. Doch selbst wenn die dort dargestellten Maßstäbe zu Grunde gelegt würden, würde sich hier nichts an der Beschwer ändern: Im hier streitigen Fall geht es um einen vollstreckbaren Leistungstitel und nicht nur um eine Feststellung. Hier hat die Klägerin ausdrücklich die Absicht bekundet, Vollstreckungsmaßnahmen einzuleiten und hat nicht bloß wie im dortigen Fall eine gewährte Freistellung kommentarlos akzeptiert.

113

II. Das Rechtsmittel hat in der Sache nur teilweise Erfolg.

114

1. Ohne Erfolg blieb das Rechtsmittel, soweit die Beklagte mit dem Berufungsantrag zu 1) abweichend vom erstinstanzlichen Tenor begehrt, nicht unbedingt zur Zahlung von 78.653,11 EUR verurteilt zu werden sondern nur Zug um Zug gegen Einsichtnahme der bezeichneten Akten.

115

Nur wenn ein Zurückbehaltungsrecht besteht und dies geltend gemacht wurde, führt dies gemäß § 274 BGB dazu, dass der Schuldner - wie hier von der Beklagten angestrebt - nur zur Leistung gegen Empfang der ihm gebührenden Leistung (Erfüllung Zug um Zug) zu verurteilen ist. Nach § 273 BGB besteht ein Zurückbehaltungsrecht dann, wenn der Schuldner (hier die Beklagte) aus demselben rechtlichen Verhältnis, auf dem seine Verpflichtung beruht, einen fälligen Anspruch (hier der streitige Anspruch auf Einsichtnahme in die Akten) gegen den Gläubiger hat. Diese Voraussetzungen sind vorliegend jedenfalls nicht mehr erfüllt. Da die Beklagte den inzwischen nicht mehr streitigen Betrag in Höhe von 78.653,11 EUR brutto an die Klägerin gezahlt hat, hat die Beklagte nichts mehr, was sie zurückbehalten könnte. Ein "Zurückbehalten" ist begrifflich ausgeschlossen. Sie hätte in der Berufungsinstanz nur dann eine Zug-um-Zug-Verurteilung erreichen können, wenn sie widerklagend durch einen weiteren Antrag die 78.653,11 EUR bzw. den tatsächlich gezahlten Nettobetrag von der Klägerin als Schadensersatz gemäß § 717 Abs. 2 und 3 ZPO gefordert und damit die Zurückbehaltungslage wieder hergestellt hätte, was sie bis zum Schluss der Berufungsverhandlung nicht getan hat – auch nicht schlüssig oder zu ihren Gunsten auslegungsfähig. Der Berufungsantrag der darauf abzielt, einen vorbehaltlos der Klage der Klägerin stattgebenden erstinstanzlichen Urteilstenor in eine Verurteilung "Zug-um-Zug" abzuändern, ist qualitativ ein anderer Verfahrensgegenstand als die Erweiterung der Widerklage durch einen Schadensersatzantrag. Der Erstere umfasst auch nicht im Sinne eines Inzidentantrages den Zweiteren. Bei weitem hätte das Gericht seine Hinweispflichten und Hinweisrechte überschritten, wenn es hier auf eine entsprechende Erweiterung der Widerklage hingewirkt hätte.

116

Die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts setzt nach allgemeiner Auffassung voraus, dass die Gegenleistung noch nicht erbracht ist (BGH 11.06.2003 - VIII ZR 160/02 - BGHZ 155, 141 unter II 2 c der Gründe; Bittner in Staudinger BGB § 273 Rn. 126; Keller in Münchener Kommentar zum BGB 3. Aufl. § 273 Rn. 98; Krüger in Münchener Kommentar zum BGB 4. Aufl. § 273 Rn. 88). Das zitierte Urteil des Bundesgerichtshofs trifft keine Aussage über die Frage, ob dieser Grundsatz auch dann gelten soll, wenn die Leistung aufgrund eines vorläufig vollstreckbaren Urteils erbracht worden ist und das Zurückbehaltungsrecht bereits in erster Instanz geltend gemacht worden war. Die zitierten Stimmen aus der Kommentarliteratur kommen für diesen Fall zu unterschiedlichen Ergebnissen. Während Keller und Krüger (a.a.O.) so zu verstehen sind, dass der besagte Grundsatz auch für den Fall gilt, bei dem die Gegenleistung aufgrund eines vorläufig vollstreckbaren Urteils erbracht wurde, scheint Bittner (a.a.O) die gegenteilige Auffassung zu vertreten. Erstaunlicher weise beziehen sich beide Meinungen auf die gleichen zwei Entscheidungen des Reichsgerichts (Urteil vom 01.11.1924 – V 322/22 - RGZ 109, 104 und Urteil vom 24.11.1932 – VIII 331/32 - RGZ 139, 17). Das erste der beiden Urteile nahm Stellung zur Frage, ob die Durchsetzung eines Anspruchs mittels eines vorläufig vollstreckbaren Titels den endgültigen Verlust einer Einrede des Schuldners zur Folge haben kann. Das Reichsgericht kam hier zu dem Ergebnis, dass die Vollstreckung jedenfalls dann nicht zum Verlust der Einrede führt, wenn diese erst nach der Leistung geltend gemacht wurde. Gegenstand des Urteils war ein Schadensersatzanspruch des ursprünglichen Beklagten gemäß § 717 ZPO, den dieser gegen den Kläger im Wege der Widerklage geltend gemacht hatte. Gleiches gilt für das zweite zitierte Urteil des Reichsgerichts. In dieser Entscheidung kommt das Reichsgericht nach ausführlichen dogmatischen Betrachtungen zu dem Ergebnis, dass die Einschränkung des § 813 Abs. 1 BGB (Rückforderung einer einredebehafteten Leistung nur bei dauerhaften Einreden) im Rahmen des § 717 Abs. 2 und 3 ZPO keine Anwendung finde. Die Verweisung des § 717 Abs. 3 ZPO auf das Bereicherungsrecht sei eine Rechtsfolgenverweisung. Auch in diesem Fall des Reichsgerichts hat der Beklagte, der aufgrund eines vorläufig vollstreckbaren Räumungstitels trotz bestehenden Zurückbehaltungsrechts die Wohnung verloren hatte, im Wege der Widerklage die Wiedereinräumung des Besitzes beantragt. Nach Lektüre dieser beiden Entscheidungen, können die Kommentarmeinungen, die sich beide auf sie beziehen, also dergestalt versöhnt werden, dass sich nichts an dem begrifflich naheliegenden Grundsatz ändert, nach dem der Schuldner nur zurückbehalten kann, was er noch hat, dass dies unabhängig von der Frage gilt, ob der Schuldner zur Abwendung der Zwangsvollstreckung gezahlt hat oder nicht und dass es bei diesem Grundsatz auch dann bleibt, wenn der Beklagte im Wege der Widerklage die Rückgewährung des Geleisteten fordert. Erhält er über diesen Weg nämlich etwas vom Kläger, so hat er wieder etwas, was er zurückbehalten kann. Vorliegend hat die Beklagte aber nichts, was sie zurückbehalten könnte.

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2. Nachdem die Parteien in der Berufungsverhandlung das Rechtsmittel und die Widerklage übereinstimmend im Hinblick auf die Akte der Mandantin T GmbH für erledigt erklärt haben, war gemäß § 91 a ZPO nur noch über die Kosten zu entscheiden unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes und nach billigem Ermessen. Nach diesen Maßstäben ist vorliegend anzunehmen, dass die Klägerin verpflichtet ist die Kosten zu tragen, da aufgrund des ausdrücklich geäußerten Wunsches der Mandantin die Akte bei der Beklagten zu verbleiben hatte und sie daher der Beklagten zustand. Auf die Kostenquote hat diese Entscheidung keine Auswirkung, da die Herausgabe zum endgültigen Verbleib oder nur zur Einsichtnahme von 50 Akten dem Regelstreitwert entspricht, die Herausgabe der T -Akte also ca. 0,1 % des Gesamtstreitwerts des Rechtsstreits ausmacht.

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3. Das Rechtsmittel hat Erfolg mit der in der Berufungsinstanz erweiterten Widerklage. Die Widerklage ist zulässig und begründet. Insbesondere ist sie bestimmt genug. Die Beklagte hat den Antrag in der Berufungsinstanz umgestellt und die Namen der Mandanten ausdrücklich in den Antrag aufgenommen. Genauer können die Akten nicht bezeichnet werden.

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Der Anspruch der bezeichneten Akten auf Herausgabe zur Einsichtnahme folgt aus Ziffer 3 der Abwicklungsvereinbarung vom 27.05.2004. Die dort getroffene Regelung ist bestechend klar und eindeutig. Sie ist einer einschränkenden Auslegung zu Gunsten der Klägerin nicht zugänglich.

120

Der Inhalt einer vertraglichen Regelung ist gemäß §§ 133, 157 BGB durch Auslegung zu ermitteln. Ausgehend vom Wortlaut der Klausel ist der objektive Bedeutungsgehalt der Erklärung zu ermitteln (vgl. BAG Urteil vom 20.04.2005 - 4 AZR 292/04 - AP Nr. 35 zu § 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag unter A I 1 der Gründe m. w. N.). Maßgebend ist der allgemeine Sprachgebrauch unter Berücksichtigung des vertraglichen Regelungszusammenhangs. In die Auslegung einzubeziehen sind auch die Begleitumstände der Erklärung, soweit sie einen Schluss auf den Sinngehalt der Erklärung zulassen. Von Bedeutung für das Auslegungsergebnis sind schließlich auch der von den Arbeitsvertragsparteien verfolgte Regelungszweck (BAG Urteil vom 22.11.1994 - 3 AZR 335/94 - AP Nr. 10 zu § 1 BetrAVG Berechnung) sowie die Interessenlage der Beteiligten (BAG 15.09.2004 - 4 AZR 9/04 - AP Nr. 29 zu § 157 BGB unter I 1 b bb (2) der Gründe).

121

Wenn es in der Regelung heißt "R wird M RG bei der Realisierung der offenen Forderung unterstützen" so ist unter keinem der oben genannten Auslegungsgesichtspunkten ersichtlich, wieso unter "offenen Forderungen" nur solche Forderungen zu verstehen sein sollen, die bereits abgerechnet sind und bei denen es nur an einer erfolgreichen Durchsetzung gegenüber dem (ehemaligen) Mandanten fehlt, wie es die Klägerin verstanden wissen will. Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch sind offene Forderungen solche, die sich noch nicht durch Bezahlung erledigt haben. Dabei ist unerheblich, ob über diese Forderungen schon eine – richtige – Rechnung erstellt wurde oder nicht. Zur "Realisierung" einer offenen Forderung gehört deshalb auch die Prüfung, ob sie richtig abgerechnet ist. Der Regelungszusammenhang der Norm bestätigt dieses Verständnis eher, als dass er es in Frage stellte. Im ersten Absatz der Ziffer 3 sichert die Klägerin zu, alle Akten ordnungsgemäß zum Stichtag abgerechnet zu haben. Eine solche Zusicherung des einen Vertragspartners macht die Überprüfung durch den anderen nicht überflüssig. Im Gegenteil ergänzt sich beides. Eine "Zusicherung" wird im juristischen Sprachgebrauch regelmäßig nicht abgegeben, um damit eine weitere Verantwortung auszuschließen sondern umgekehrt um eine Garantie abzugeben und die Haftung ggfls zu erweitern. Das haben vorliegend die Parteien auch so gesehen, wie sich aus dem Entwurf der Abwicklungsvereinbarung (Anlage BB 5, Bl. 185 d.A.) und der e-mail des Prozessbevollmächtigten der Klägerin hierauf (Anlage BB 6, Bl. 190 d.A.) ergibt. Regelungszweck und Interessenlage der Parteien sprechen ebenfalls für die von der Beklagten vertretenen Auslegung. Die Beklagte wollte mit der Regelung erreichen, dass die Forderungen, die ihr aus der Arbeitsleistung der Klägerin noch zustanden, auch befriedigt werden. Sie konnte in den Verhandlungen über den Abschluss der Aufhebungsvereinbarung keine unbeschränkte Garantie der Klägerin im Sinne einer Ausfallhaftung durchsetzen, wie sie sich noch aus dem Entwurf ergibt. Die schließlich gefundene Vereinbarung in Ziffer 3 des Abwicklungsvertrages stellt sich als Kompromiss dar: Zwar steht die Klägerin nicht voll für die möglicherweise noch offenen Forderungen ein, dafür ist die Beklagte aber berechtigt, nach Anforderung der Akten diese Forderungen zu überprüfen und ggfls. gegen den jeweiligen Mandanten durchzusetzen. Wie lange und ausführlich vor Abschluss dieser Vereinbarung die Akten durch Rechtsanwalt K und Rechtsanwalt Mi geprüft wurde, ist nicht erheblich. Wäre die Prüfung eine abschließende gewesen, so hätte es der vertraglichen Regelung nicht bedurft.

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Den Worten "im Bedarfsfalle" kommt keine einschränkende Wirkung zu. Die anfordernde Beklagte muss nur ein Bedürfnis sehen, überhaupt eine Überprüfung vorzunehmen. Aus der Formulierung ergibt sich nicht, dass sich auf jede konkret geforderte Akte ein solches Bedürfnis beziehen muss. Nach diesem Maßstab ist die Darlegung der Beklagten zu den Mandaten , , und ausreichend, um ein allgemeines Interesse zu begründen, sämtliche Abrechnungen noch einmal sorgfältig durchzuprüfen.

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Die Worte "auf erstes Anfordern" stellen eine juristische Fachformulierung dar und stammen aus dem Bürgschaftsrecht. Verpflichtet sich der Bürge zur Leistung "auf erstes Anfordern" so verzichtet er mit dieser Formulierung auf Einwendungen aus dem Grundverhältnis. Nutzen zwei juristisch hoch qualifizierte Parteien diese Formulierung im Zusammenhang mit Herausgabeansprüchen und Einsichtsrechten, so verbietet sich jede Auslegung, die der Klägerin gegen das Herausgabeverlangen materielle Einwendungen eröffnet.

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Da sich der Anspruch auf Herausgabe und Einsichtnahme aus der ausdrücklichen vertraglichen Regelung ergibt, kommt es entgegen der Auffassung der Klägerin auf die Eigentumsverhältnisse hinsichtlich der Akten nicht an.

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Entgegen der Auffassung der Klägerin ist der Anspruch nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Akten von der P Rechtsanwaltsgesellschaft mbH oder der H Rechtsanwaltsgesellschaft mbH angelegt worden waren, zumindest die letztgenannte Gesellschaft noch weiter existiert und daher undeutlich sein könnte, wer Inhaber des Herausgabeanspruchs ist. Die P Rechtsanwaltsgesellschaft mbH war Rechtsvorgängerin der H Rechtsanwaltsgesellschaft mbH und existiert nicht mehr. Die H Rechtsanwaltsgesellschaft mbH ihrerseits hat mit der Klägerin den Aufhebungsvertrag abgeschlossen und dort in Ziffer 3 ausdrücklich geregelt dass die ausgegründete Beklagte "M " das Einsichtsrecht hat und nicht sie.

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Der Anspruch ist schließlich auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Herausgabe der Akten gegen höherrangiges Recht verstieße. Die Klägerin hat auch in der Berufungsverhandlung, während derer sie noch einmal ausdrücklich auf die Berufsordnung für Rechtsanwälte Bezug genommen hat, nicht konkretisiert, welche Regelung sie als gefährdet betrachtet. Eine Verletzung der Regelungen in den §§ 11 bis 18 der Berufsordnung (Besondere Berufspflichten bei der Annahme, Wahrnehmung und Beendigung des Mandats) ist nicht ersichtlich.

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III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 91 a, 92 ZPO. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Insbesondere hatte die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 72 Abs. 2 ArbGG, weil die Entscheidung auf den besonderen Umständen des Einzelfalles beruht. Hinsichtlich der Zulässigkeit der Berufung trotz bereits erfolgter Zahlung des ausgeurteilten Betrages folgt die Entscheidung der gefestigten Rechtsprechung. Eine Divergenz ist nicht ersichtlich. Gleiches gilt für die Frage, ob eine Zurückbehaltungslage durch Urteil wieder hergestellt werden kann, denn das erfordert wie dargestellt die Erhebung der Widerklage mit der Schadensersatzforderung aus § 717 ZPO, die hier nicht vorliegt.

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R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g :

129

Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben. Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 72 a ArbGG wird hingewiesen.

130

(Dr. Fabricius) (Kramer) (Zimmermann)