Landesarbeitsgericht Köln, 11 Sa 714/04

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten um die Frage, ob auf das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis der Spartentarifvertrag TV-N NW Anwendung findet.

Unter den diversen am gleichen Tag vor der Berufungskammer verhandelten Parallelfällen zeichnet sich der vorliegende Rechtsstreits dadurch aus, dass die tarifliche Bezugnahmeklausel im schriftlichen Arbeitsvertrag konkret den BMT-G benennt.

Zwischen den Parteien besteht ein Beschäftigungsverhältnis, das vor dem Jahr 2001 begründet worden ist. Nur die Beklagte ist tarifgebunden. Die von der Beklagten geschuldete arbeitsvertragliche Vergütung betrug zuletzt 2.500,00 EUR brutto. Im schriftlichen Arbeitsvertrag heißt es wörtlich:

"Die Rechte und Pflichten ..., die in diesem Vertrag nicht im einzelnen geregelt sind, ergeben sich aus

- dem Bundesmanteltarifvertrag für Arbeiter gemeindlicher Verwaltungen und Betriebe (BMT-G),

- dem Bezirks-Zusatztarifvertrag zum Bundesmanteltarifvertrag für Arbeiter gemeindlicher Verwaltungen und Betriebe (BZT-G/NRW),

- den betrieblichen Dienstanweisungen und Regelungen."

Die Beklagte hat über Jahrzehnte hinweg auf alle Arbeitsverhältnisse die jeweiligen Regelungen des BMT-G/BAT angewandt, einschließlich der regelmäßigen Tariflohnerhöhungen. Am 07.10.2003 schloss die Beklagte, die der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände angehört, mit dieser und mit der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft ver.di eine Anwendungsvereinbarung zur Herbeiführung der betrieblichen Geltung des Spartentarifvertrages Nahverkehrsbetriebe NW (TV-N NW) vom 25.05.2001 unter Bezugnahme auf § 1 a Buchstabe b BMT-G und § 1 a Buchstabe b BAT. Auf den gesamten Inhalt der Anwendungsvereinbarung wird Bezug genommen (Anlage zur Klageschrift). Nach § 8 der Vereinbarung trat diese am 01.01.2004 in Kraft. In § 1 der Vereinbarung heißt es dort:

"Mit Inkraftsetzung der Anwendungsvereinbarung tritt für die Arbeitnehmer(innen) der K -AG – für die nicht bereits der TV-N Anwendung findet – und die am 31.12.2003 beschäftigt sind, mit Wirkung ab dem 01.01.2004, sowie für Arbeitnehmer(innen), die nach dem 01.01.2004 neu angestellt werden, an die Stelle der bisher geltenden Tarifverträge, nämlich des

a. Bundesmanteltarifvertrages für die Arbeitnehmer gemeindlicher Verwaltung und Betriebe (BMT-G) einschließlich der ihn ergänzenden Tarifverträge;

b. Bundesangestelltentarifvertrages (BAT) einschließlich der ihn ergänzenden Tarifverträge

der Spartentarifvertrag Nahverkehrsbetriebe (TV-N NW vom 25. Mai 2001 in der jeweils geltenden Fassung) mit seinen eigenständigen oder abweichenden Regelungen."

Die Beklagte informierte ihre Mitarbeiter im November 2003, dass in Zukunft der Spartentarifvertrag auf die Arbeitsverhältnisse Anwendung finde. Gegenüber den bisher bestehenden Vereinbarungen und Bestimmungen sieht dieser Tarifvertrag zahlreiche Neuregelungen für die Mitarbeiter vor, unter anderem hinsichtlich Schichtdiensten, Urlaubs- und Erholungstagen sowie Feiertagsdiensten. Außerdem enthält er eine Besitzstandsregelung, nach der das Arbeitsentgelt der Höhe nach unangetastet bleiben, aber mit den anstehenden regelmäßigen Lohnerhöhungen verrechnet werden soll. Seit dem 01.01.2004 wendet die Beklagte die neuen tarifvertraglichen Regelungen an. Wegen der gesamten Änderungen wird im Einzelnen auf die von der Beklagten erstellte Synopse in der Anlage zur Klageschrift Bezug genommen.

Der Kläger hat vorgetragen, es seien neben Lohneinbußen in Höhe von bis zu 400,00 EUR monatlich auch längere Arbeitszeiten zu befürchten, sowie der Wegfall von Urlaubsansprüchen. Bis zu 22 Freistellungstage im Jahr könnten durch die Neuregelung entfallen. Insgesamt sei mit einer Einbuße in Höhe von ca. 1,5 Bruttogehältern pro Jahr zu rechnen. Der Spartentarifvertrag stelle eine unzulässige Regelung zu Lasten Dritter dar, er verstoße gegen Verfassungsrecht bzw. zwingende gesetzliche Regelungen. Bereits die Öffnungsklausel in § 1 a BAT bzw. § 1 a BMT-G verstoße gegen höherrangiges Recht. Die Anwendungsvereinbarung sei kein Tarifvertrag, sondern lediglich eine privatrechtliche Vereinbarung. Eine solche könne aber niemals zu einer Änderung des Tarifvertrages führen. Der Spartentarifvertrag komme daher nicht zur Anwendung und es gelte somit auch in Zukunft der BMT-G NRW für das Arbeitsverhältnis.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien des Rechtsstreits bestehende Beschäftigungsverhältnis sich nicht durch die Einführung des Spartentarifvertrages Nahverkehrsbetriebe (TV-N) ab dem 01.01.2004 geändert hat, sondern unverändert fortbesteht;

hilfsweise,

2. festzustellen, dass dem Kläger für jeden Wochenfeiertag, an dem er von der Beklagten eingesetzt wird, ein zusätzlicher Arbeitstag zu gewähren ist;

3. festzustellen, dass der Kläger, für jeden Wochenfeiertag, der in seinen Urlaub fällt, entgeltlich freizustellen ist;

4. festzustellen, dass dem Kläger pro 100 Dienststunden, die im Rahmen der Nachtschicht absolviert worden sind, ein zusätzlicher Urlaubstag, bis zu vier Urlaubstagen im Jahr zu gewähren ist;

5. festzustellen, dass dem Kläger nach einer Beschäftigungsdauer von 15 Jahren altersunabhängig eine Besitzstandsgarantie zur Verfügung steht;

6. festzustellen, dass das monatliche Gehalt des Klägers 2.500,00 EUR beträgt und hierin keine Besitzstandszahlungen enthalten sind.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Ansicht vertreten, dass schon aufgrund des geltenden Ablösungsprinzips der neue Spartentarifvertrag auf das Arbeitsverhältnis uneingeschränkt Anwendung finde. Es gehöre zur Regelungskompetenz der Tarifparteien, neue Bestimmungen zu vereinbaren, die auch zum Nachteil der betroffenen Arbeitnehmer ausfallen könnten.

Das Arbeitsgericht Köln hat die Klage abgewiesen mit der Begründung, der Spartentarifvertrag finde auf das Arbeitsverhältnis Anwendung, weil der Arbeitsvertrag dynamisch auf die jeweils gültige tarifvertragliche Regelung Bezug nehme und damit auch auf § 1 a BMT-G bzw. § 1 a BAT. Die Anwendungsvereinbarung sei wirksam. Es gelte deshalb die Zeitkollisionsregel, nach der der alte Tarifvertrag durch den neuen abgelöst werde. Verstöße des neuen Tarifwerks gegen höherrangiges Recht seien nicht ersichtlich.

Gegen das ihm am 01.06.2004 zugestellte Urteil des ersten Rechtszuges hat der Kläger am 22.06.2004 Berufung eingelegt, die er am 16.07.2004 begründet hat.

Er trägt vor, nach seiner Auffassung werde die Ermächtigungsnorm in § 1 a BAT bzw. § 1 a BMT-G vom Arbeitsgericht und der Beklagten falsch ausgelegt. Wenn es dort heiße "Soweit in Betrieben für Arbeitnehmer ... der TV-N gilt, ersetzt dieser Tarifvertrag den BMT-G" ermächtige dieser Wortlaut den Landesbezirk der Gewerkschaft und den Arbeitgeberverband nicht, einen neuen Tarifvertrag abzuschließen. Die Worte "soweit ... gilt" setzten vielmehr voraus, dass der fragliche Tarifvertrag bereits Anwendung finde. Davon sei keiner der Beteiligten ausgegangen, denn wenn der Tarifvertrag schon "gilt", dann sei auch keine Anwendungsvereinbarung notwendig. Werde die Ersetzung des BAT bzw. des BMT-G durch den TV-N ernstgenommen, so stelle sich die nicht geklärte Frage, welche Regelung Anwendung finde, wenn der auf 9 Jahre befristete TV-N auslaufe, denn die Anwendungsvereinbarung lösche ihrem Wortlaut nach den BAT und den BMT-G aus. In der gleichen Sekunde in der nach Auffassung der Beklagten und des Arbeitsgerichts BAT und BMT-G ersetzt würden, erlösche die Ermächtigungsgrundlage aus beiden Tarifwerken. Hinzu komme, dass die Ermächtigungsnorm höherrangiges Recht dadurch verletze, dass sie Rechtssetzungsbefugnis delegiere. Die Vertragsparteien der Anwendungsvereinbarung und des Spartentarifvertrages seien nicht identisch mit den Tarifvertragsparteien, die den BAT bzw. BMT-G abgeschlossen hätten. Dies stelle einen Verstoß gegen Art. 9 und Art. 12 des Grundgesetzes dar. Die Beschäftigten der Beklagten hätten ganz bewusst einen Arbeitsvertrag abgeschlossen, nach dem der BAT bzw. der BMT-G Anwendung finde. Sie hätten darauf vertraut, dass auch in Zukunft die Vertragspartner dieser Tarifverträge über das Schicksal der arbeitsvertraglichen Regelungen entschieden und nicht Dritte, insbesondere nicht der Arbeitgeber. Die Anwendungsvereinbarung sei nach seiner Auffassung kein Tarifvertrag, sondern eine privatautonome Regelung zwischen Dritten zu Lasten Dritter.

Der Kläger beantragt,

1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Köln abzuändern und festzustellen, dass das zwischen den Parteien des Rechtsstreits bestehende Beschäftigungsverhältnis sich nicht durch die Einführung des Spartentarifvertrages Nahverkehrsbetriebe (TV-N) ab dem 01.01.2004 geändert hat, sondern unverändert fortbesteht;

2. festzustellen, dass das derzeitige Bruttoentgelt des Klägers 2.500,00 EUR beträgt und hierin keine Besitzstandszahlungen enthalten sind.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und weist darauf hin, dass die Besonderheit des Spartentarifvertrages darin bestehe, dass er nicht automatisch auf alle Nahverkehrsbetriebe des Landes NRW Anwendung finde, sondern nur dann, wenn in den einzelnen Betrieben eine Anwendungsvereinbarung abgeschlossen werde, die den TV-N NW für den einzelnen Betrieb für anwendbar erkläre. Genau dies sei hier geschehen.

Im Übrigen haben die Parteien Bezug genommen auf die gewechselten Schriftsätze und ihre Anlagen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Die Berufung ist zulässig, weil sie statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden ist (§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 519, 520 Abs. 3 ZPO).

II. In der Sache hat das Rechtsmittel jedoch keinen Erfolg. Mit zutreffender Begründung hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen.

1. Auf das Arbeitsverhältnis findet seit dem 01.01.2004 der Spartentarifvertrag TV-N NW Anwendung. Dies folgt aus der arbeitsvertragliche Bezugnahme und der Anwendungsvereinbarung vom 07.10.2003 und jedenfalls aus § 1 a BAT/BMT-G. Alle drei Regelungen sind wirksam, ihre Voraussetzungen sind erfüllt.

a. Bei der arbeitsvertraglichen Bezugnahme auf die Tarifverträge handelt es sich um eine Gleichstellungsabrede, die zur Anwendung des Spartentarifvertrages auch auf die nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer führt, weil er für die tarifgebundenen gilt. Die Bezugnahme in einem Arbeitsvertrag mit einem tarifgebundenen Arbeitgeber auf die für das Arbeitsverhältnis einschlägigen Tarifverträge, ist unabhängig von der konkreten Formulierung der Klausel im Zweifel als Gleichstellungsabrede zu verstehen (BAG Urteil vom 14.12.2005 – 4 AZR 536/04 – zur Zeit nur als Juris-Pressemitteilung; BAG Urteil vom 27.11.2002 - 4 AZR 540/01 – AP NR. 29 zu § 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag; BAG Urteil vom 26.09.2001 – 4 AZR 544/00 – AP Nr. 21 zu § 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag). Sie hat zur Folge, dass die gesamte Tarifentwicklung auf das Arbeitsverhältnis zur Anwendung kommen soll, wie wenn der Arbeitnehmer tarifgebunden wäre. Es handelt sich damit um eine dynamische Klausel, die auch künftige Änderungen betrifft (BAG Urteil vom 10.05.2005 – 9 AZR 294/04 – AP Nr. 20 zu § 1 TVG Altersteilzeit). Hiervon ist regelmäßig selbst dann auszugehen, wenn sich die vertragliche Bezugnahme nicht ausdrücklich auf die Tarifverträge "in der jeweils gültigen Fassung" richtet. Wird nämlich in einem Arbeitsvertrag ohne Datumsangabe auf einen im übrigen genau bezeichneten Tarifvertrag verwiesen, ist im Zweifel anzunehmen, dieser Tarifvertrag solle in seiner jeweiligen Fassung Anwendung finden. Ein solcher Wille der Parteien ergibt sich zum einen aus der beabsichtigten Zukunftswirkung des Arbeitsverhältnisses, zum anderen daraus, dass die Parteien mit einer solchen Vereinbarung den nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer ersichtlich einem tarifgebundenen Arbeitnehmer gleichstellen wollten (BAG Urteil vom 20.03.1991 – 4 AZR 455/90 – AP Nr. 20 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz unter B II 1 b der Gründe). Ein hiervon abweichender Schutz der Arbeitsvertragsparteien, die ein Tarifwerk in Bezug genommen haben, kommt nur in Betracht, wenn die zur Diskussion stehende Tarifänderung schlechterdings nicht voraussehbar war und billigerweise nicht erwartet werden konnte (BAG Urteil vom 10.05.2005 – 9 AZR 294/04 – AP NR. 20 zu § 1 TVG Altersteilzeit), also unter Voraussetzungen, die hier ersichtlich schon deshalb nicht vorliegen, weil der Spartentarifvertrag bzw. sein Vorgänger bereits seit Jahren existiert und die Notwendigkeit spezieller Regelungen für den Nahverkehr bereits seit Jahrzehnten diskutiert wird (zur Entwicklungsgeschichte des Tarifwerks: Schart, ZTR 2002, 13).

Eine abweichende Auslegung der Klausel als "feste" Bezugnahme in dem Sinne, dass die Anwendbarkeit eines bestimmten Tarifvertrages (hier BAT/BMT-G) in der jeweiligen Fassung unabhängig von Veränderungen für dessen normative Geltung erfolgen soll, ist nur gerechtfertigt, wenn das in der Vereinbarung seinen Ausdruck gefunden hat oder sonstige Umstände dafür sprechen (BAG Urteil vom 26.09.2001 – 4 AZR 544/00 – AP Nr. 21 zu § 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag). Das ist hier nicht anzunehmen, da der Spartentarifvertrag von der gleichen Gewerkschaft abgeschlossen wurde, wie der zuvor geltende Tarifvertrag (zur Tariffähigkeit des Unterbezirks vgl. schon BAG Beschluss vom 31.10.1958 – 1 ABR 632/57, AP Nr. 2 zu § 1 TVG Friedenspflicht; zur Befugnis des Unterbezirks zum selbständigen Tarifabschluss: Oetker, AuR 2001, 82, 86). Für diesen Fall ist die Bezugnahmeklausel dahin korrigierend auszulegen, daß die Verweisung auf den jeweils für den Betrieb geltenden Tarifvertrag erfolgt. Das Bundesarbeitsgericht begründet dies nachvollziehbar mit dem Argument es könne nicht rechtens sein, dass Nichtorganisierte und Organisierte aufgrund der Verweisungsklausel eine günstigere Rechtsposition erlangten als die Organisierten (ohne Verweisungsklausel), deren Situation sich durch den Wechsel der Tarifverträge, die von ein und derselben Gewerkschaft (auch) abgeschlossen worden sei, verschlechtert hat. Dies müsse bei der Auslegung der Bezugnahmeklausel nach §§ 133, 157 BGB Berücksichtigung finden (BAG, Urteil vom 04.09.1996 – 4 AZR 135/95 – AP Nr. 5 zu § 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag; zustimmend: Kania, NZA Sonderbeilage 3/2000, 45, 48). Diese Auslegungsregel ist jedenfalls dann zu Grunde zu legen, wenn der in Bezug genommene Verbandstarifvertrag durch einen Firmentarifvertrag modifiziert wird (Hanau, NZA 2005, 489, 492). Die hiervon abrückende Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts in den folgenden Jahren betraf Fälle des Verbandswechsels auf Seiten des Arbeitgebers bzw. Fälle des Betriebsüberganges (BAG Urteil vom 30.08. 2000 - 4 AZR 581/99 – AP NR. 12 zu § 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag; Urteil vom 16.10.2002 – 4 AZR 467/01 – AP Nr. 22 zu § 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag) und sind daher mit dem hier streitigen Fall nicht vergleichbar. Von den hier angewandten Auslegungsregeln kann auch nicht gemäß § 305 c Abs. 2 BGB Abstand genommen werden, weil die Bezugnahmeklausel unklar wäre. Das Bundesarbeitsgericht hat im Hinblick auf die Schuldrechtsmodernisierung die Änderung seiner Rechtsprechung zu den Auslegungsregeln nur angekündigt für solche Arbeitsverträge, die nach dem 01.01.2002 abgeschlossen worden seien (BAG Urteil vom 14.12.2005 - 4 AZR 536/04 – JURIS-Pressemitteilung). Der hier relevante Arbeitsvertrag wurde aber vor diesem Datum schriftlich niedergelegt. Ob es tatsächlich zu der angekündigten Änderung der Rechtsprechung kommt, bleibt außerdem im Hinblick auf die aktuelle Entscheidung des EuGH (09.03.2006 - C-499/04 – DB 2006, 673) fraglich (Nicolai, DB 2006, 670). Dem von den klagenden Beschäftigten vorgetragenen Argument, es sei für sie von Bedeutung gewesen, dass sie sich mit der Bezugnahmeklausel einem Verbandstarifvertrag unterworfen hätten und nicht einem Firmentarifvertrag, wird vom Bundesarbeitsgericht mit einleuchtenden Erwägungen keine Bedeutung beigemessen (BAG Urteil vom 14.12.2005 – 10 AZR 296/05 – n.v., unter II 1 b dd der Gründe).

Für die tarifgebundenen Arbeitnehmer der Beklagten gilt gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 TVG - die Wirksamkeit der Anwendungsvereinbarung vorausgesetzt (dazu siehe unten) – der Spartentarifvertrag unmittelbar und zwingend. Nach dem Ablösungsprinzip ("Zeitkollisionsregel") findet wegen des gleichen Ranges beider Tarifverträge (BMT-G und Spartentarifvertrag), die zwischen den selben Tarifvertragsparteien geschlossen worden sind, auch kein Günstigkeitsvergleich statt (so ausdrücklich zum TV-N NW: BAG Urteil vom 14.12.2004 – 9 AZR 33/04 – EzA Nr. 38 zu § 1 TVG Auslegung).

Da der Spartentarifvertrag für die tarifgebundenen Arbeitnehmer gilt, gilt er somit aufgrund der arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklausel auch für den Kläger. Der ausdrücklichen Regelung in § 1 a BAT/BMT-G bedurfte es daher nicht.

b. Die Regelung des § 1 a BAT/BMT-G ist wirksam und führt zur Ersetzung des Tarifwerks durch den Spartentarifvertrag. Wird den Bedenken Rechnung getragen, die gegen eine so weit gefasste, auf einen anderen Tarifvertrag gerichtete Bezugnahme geäußert werden (Hanau, NZA 2005, 489, 491 m.w.N.; BAG Urteil vom 16.10.2002 - 4 AZR 467/01 – AP Nr. 22 zu § 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag), findet die Ersetzung des ursprünglich in Bezug genommenen Tarifvertrages durch den Spartentarifvertrag jedenfalls gemäß § 1 a BAT/BMT-G statt. Der in Bezug genommene Tarifvertrag regelte also selbst seine - befristete - Ablösung. Die Ersetzungsklausel ist wirksam. Sie verstößt nicht gegen höherrangiges Recht. Insbesondere delegiert sie nicht eine Regelungsbefugnis an tarifunfähige Dritte. Im Laufe des Berufungsverfahrens ist unstreitig geworden, dass alle Beteiligten, ver.di, KAV und die Beklagte, tariffähig sind. Gegen eine Delegation von regionalen Regelungen an regionale Unterorganisationen bestehen keine Bedenken. Problematisch wäre nur, wenn überregionale Aufgaben an regionale Unterorganisationen delegiert würden. Das ist hier aber nicht geschehen. Die Voraussetzungen des § 1 a BMT-G/BAT sind erfüllt. Ein Spartentarifvertrag liegt vor. Dieser ist auch wirksam zu Stande gekommen. Aus dem Wortlaut des § 1 a ergibt sich nicht, dass der Spatentarifvertrag bereits hätte existieren müssen vor Geltung des BAT/BMT-G.

c. Die Anwendungsvereinbarung ist wirksam und bindet auch die nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer. Entgegen der Auffassung der klagenden Beschäftigten handelt es sich bei dem Anwendungstarifvertrag nicht um eine bloß schuldrechtliche Vereinbarung. Die Anwendungsvereinbarung ist selbst ein Tarifvertrag (BAG Urteil vom 27.09.2001 – 6 AZR 404/00 – EZA Nr. 44 zu § 1 TVG). Die Anwendungsvereinbarung wurde abgeschlossen zwischen der Beklagten und dem KAV NW einerseits und ver.di andererseits. Allein aus dem Umstand, dass es sich bei sämtlichen vertragsschließenden Beteiligten um tariffähige Parteien handelt, kann zunächst nicht geschlossen werden, dass die Vereinbarung ein Tarifvertrag ist (BAG 05.11. 1997 - 4 AZR 872/95 - BAGE 87, 45, zu II 1.2 der Gründe m.w.N.). Zwar ist im Zweifel davon auszugehen, dass die Tarifvertragsparteien sich in Bezug auf die in Art. 9 Abs. 3 GG bezeichneten Regelungsgegenstände dieser Gestaltungsmöglichkeit bedienen wollen, da sie auf Grund der ihnen zustehenden Tarifautonomie die Möglichkeit zu unmittelbarer Rechtssetzung nach dem TVG besitzen (BAG Urteil vom 05.11.1997 - 4 AZR 872/95 – a.a.O.; 26.01.1983 - 4 AZR 224/80 - BAGE 41, 307). Es kann jedoch unterschiedliche Gründe dafür geben, warum tariffähige Koalitionen den Inhalt von Verständigungen nicht in Form eines Tarifvertrags, sondern in sonstigen Übereinkünften festhalten wollen (vgl. im einzelnen BAG Urteil vom 27.09.2001 – 6 AZR 404/00 – EZA Nr. 44 zu § 1 TVG unter II 2 c der Gründe). Ob eine zwischen tariffähigen Koalitionen abgeschlossene Vereinbarung ein Tarifvertrag ist, ist im Wege der Auslegung zu ermitteln. Die Anwendungsvereinbarung vom 07.10.2003 wurde ausdrücklich aufgrund § 1a BAT/BMT-G abgeschlossen. Der Spartentarifvertrag TV-N NW enthält ein vollständiges Tarifwerk, das in wichtigen Punkten vom BAT/BMT-G abweicht für Beschäftigte von solchen Arbeitgebern, die eine Anwendungsvereinbarung abgeschlossen haben. Die Anwendungsvereinbarung selbst ist also Voraussetzung für die Geltung eines Tarifvertrages. In der Anwendungsvereinbarung sind in § 2 der Anteil der Fremdvergabe von Leistungen und die Verpflichtung des Arbeitgebers festgelegt, dass während der Laufzeit keine Neu-, Um- und Ausgründungen usw. mit dem Ziel der Anwendung eines anderen Tarifrechts auf die Arbeitnehmer vorgenommen werden. In § 3 sind Maßnahmen der Beschäftigungssicherung, insbesondere der Ausschluss von betriebsbedingten Kündigungen bis zum 31.12.2009 geregelt. Die Anwendungsvereinbarung schafft daher zum einen unmittelbares Tarifrecht, zum anderen soll sie sicherstellen, dass die Nahverkehrsunternehmen dieses Tarifrecht weiterhin anwenden und nicht durch Fremdvergabe von Leistungen oder Teilbetriebsveräußerungen andere Tarifverträge zur Anwendung gelangen. Eine solche Anwendungsvereinbarung hat daher doppelten Rechtscharakter. Soweit sie den Anteil der Fremdvergabe von Leistungen und die Verpflichtung des Arbeitgebers, während der Laufzeit keine Neu-, Um- und Ausgründungen mit dem Ziel der Anwendung eines anderen Tarifrechts vorzunehmen, festlegt, hat sie keinen Tarifnormcharakter. Vielmehr handelt es sich insoweit um eine schuldrechtliche Koalitionsvereinbarung, die nur zwischen den Tarifvertragsparteien wirkt, weil sie eine Materie regelt, der keine normative Wirkung im Sinne von § 1 Abs. 1, § 4 Abs. 1 TVG zukommen kann. Die Anwendungsvereinbarung ist jedoch Tarifvertrag, soweit sie die Anwendung des Spartentarifvertrages auf die Arbeitsverhältnisse bewirkt. Diese Wirkung kann nur durch eine Vereinbarung mit Tarifnormcharakter herbeigeführt werden. Denn eine lediglich schuldrechtliche Vereinbarung zwischen den Tarifvertragsparteien würde grundsätzlich nur im Verhältnis der Tarifvertragsparteien untereinander wirken. Eine unmittelbare Geltung für die Arbeitsverhältnisse der betroffenen Arbeitnehmer käme nur in Betracht, wenn sie als Vertrag zugunsten Dritter (§ 328 BGB) ausgelegt werden könnte. Dies scheidet jedoch hier aus, weil die Maßgaben im Spartentarifvertrag für die Arbeitnehmer ungünstiger sind als die bisher geltenden Regelungen. Da davon auszugehen ist, dass die Tarifvertragsparteien wirksame und praktisch brauchbare Regelungen treffen wollen, ist diesem Teil der Anwendungsvereinbarung (§ 1) Tarifnormcharakter beizumessen. Das gilt besonders für den Kündigungsverzicht in § 3 der Vereinbarung. Er betrifft einen durch Tarifvertrag regelbaren Sachverhalt und stellt sich als eine Beendigungsnorm im Sinne von § 1 Abs. 1 TVG dar, die von tariffähigen Parteien (Arbeitgeber, KAV und Gewerkschaft) vereinbart wurde. Insoweit ist die Anwendungsvereinbarung Firmentarifvertrag und gilt deshalb unmittelbar für das hier streitige Arbeitsverhältnis.

Die Anwendungsvereinbarung stellt auch keinen Verstoß gegen die negative Koalitionsfreiheit dar. Die Beschäftigten haben mit der Vereinbarung der dynamischen Bezugnahme auf die jeweils gültigen Tarifverträge selbst die Anwendbarkeit des Spartentarifvertrages herbeigeführt. Auch ist das Recht, eine Anwendungsvereinbarung zu treffen, nicht verwirkt, nur weil nach Abschluss des Spartentarifvertrages weitere vier Jahre der BMT-G/BAT angewandt wurde. Es fehlt am Umstandsmoment des Verwirkungstatbestandes, denn es ist gerade der Sinn des Spartentarifvertrages mit der dort normierten Voraussetzung einer Anwendungsvereinbarung, dass die Tarifparteien und der jeweilige Arbeitgeber erst und nur dann dessen Anwendung vereinbaren sollen, wenn sie gemeinsam zur Überzeugung gelangen, dass die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen die Anwendung der für die Beschäftigten ungünstigeren Regelungen erfordern.

d. Der Spartentarifvertrag ist wirksam und verstößt auch nicht mit einzelnen Regelungen gegen höherrangiges Recht. Dass der Spartentarifvertrag von Tarifvertragsparteien im Sinne des § 2 TVG abgeschlossen wurde, ist während des Berufungsverfahrens unstreitig geworden und unterliegt keinem Zweifel. Die Befristung des Spartentarifvertrages für die Zeit bis zum 31.12.2009 steht seiner Wirksamkeit ebenfalls nicht entgegen. Das ergibt sich schon aus § 4 Abs. 5 TVG. Schließlich sind auch keine einzelnen Regelungen des Spartentarifvertrages ersichtlich, die gegen höherrangiges Recht verstießen. Dabei ist zunächst allgemein zu berücksichtigen, dass die kollektive Privatautonomie der Tarifvertragsparteien durch Art. 9 Abs. 3 GG gewährleistet ist (vgl. zur Absenkung von Arbeitsbedingungen aus beschäftigungspolitischen Gründen: BAG, Urteil vom 28.06.2001 – 6 AZR 114/00 – AP NR. 24 zu § 611 BGB Arbeitszeit, unter B III 3 a der Gründe). In dessen Grenzen sind sie also bei der Gestaltung der Vertragsregelungen frei. Die Gewährleistung der kollektiven Privatautonomie bedarf aber der praktischen Konkordanz mit den übrigen Grundrechten der Tarifunterworfenen. Das hat zwar Folge, dass die privatautonome Legitimationsgrundlage der Tarifverträge begrenzt ist, bedeutet aber nicht, dass jede Regelung wie ein hoheitlicher Eingriff am Maßstab der Verhältnismäßigkeit geprüft werden müßte (Dieterich in ErfK Einleitung GG Rn. 48). Eine solche "Tarifzensur" durch die Arbeitsgerichte wäre nicht nur mit Art. 9 Abs. 3 GG unvereinbar, sondern führte auch zu kaum lösbaren praktischen Schwierigkeiten. Auch überraschende und ungewöhnlich belastende Tarifnormen sind über eine entsprechende arbeitsvertragliche Bezugnahmeklausel grundsätzlich anwendbar. "Eine Ordnung, die stets nur das bewährte Alte gelten lässt, ist noch nicht erfunden worden" (Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. I S. 736). Die Belastung mag an anderer Stelle durch eine Begünstigung erkauft worden sein, die auch dem nicht tarifgebundenen "Außenseiter" zugute kommt, sie ist insoweit Teil des arbeitsvertraglichen Austauschverhältnisses. Als Vergünstigung ist vorliegend insbesondere an den von der Anwendungsvereinbarung vorgesehenen Ausschluss betriebsbedingter Kündigungen zu denken und an den Verzicht auf Neu-, Um- oder Ausgründungen sowie an den Verzicht auf Fremdvergaben. Nach diesen Vorgaben gilt zu den einzelnen von den klagenden Beschäftigten angesprochenen Regelungen des Spartentarifvertrages das Folgende.

(1) Die Streichung des Ersatzruhetages für Wochenfeiertage weicht tatsächlich von der Regelung des § 11 Abs. 3 Satz 2 ArbZG ab. In § 12 Satz 1 Nr. 2 ArbZG ist aber ausdrücklich vorgesehen, dass eine Abweichung durch einen Tarifvertrag möglich ist. Der mit der Streichung des Ersatzruhetages verbundene Wegfall des "E-Tage-Plans" stellt auch keinen Verstoß gegen zwingendes Mitbestimmungsrecht (§ 87 Abs. Abs. 1 Nr. 1 und 2 BetrVG) dar. Wenn auch dem Betriebsrat mit dem "E-Tage-Plan" ein Mitwirkungsgegenstand genommen wurde, führt dies nicht zur Unwirksamkeit der tariflichen Regelung, wie sich aus § 77 Abs. 3 und § 87 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ergibt. Schließlich führt die Streichung des Ersatzruhetages auch nicht zu einer relevanten Ungleichbehandlung von Mitarbeitern des Fahrdienstes gegenüber Mitarbeitern der Verwaltung. Im Hinblick auf die betriebliche Notwendigkeit, Fahrdienst auch außerhalb der üblichen Verwaltungsarbeitszeiten zur Verfügung zu stellen, gehören die Mitarbeiter der beiden besagten Bereiche nicht zur gleichen Vergleichsgruppe.

(2) Die Regelung des Spartentarifvertrages, nach der ein Wochenfeiertag während des Urlaubs einen Urlaubstag verbraucht und nur wie ein Urlaubstag ohne Zuschlag vergütet wird, verstößt ebenfalls nicht gegen höherrangiges Recht. Zur Ungleichbehandlung mit den Verwaltungsangestellten gilt das oben zu (1) gesagte. Im Übrigen sind keine Ansatzpunkte ersichtlich, nach denen die Regelung zu beanstanden wäre (vgl. schon BAG Urteil vom 14.05.1964 – 5 AZR 239/63 – SAE 1965, 16).

(3) Durch § 15 des Spartentarifvertrages wird für die Mitarbeiter des Fahrdienstes der bisher von BAT und BMT-G gewährte Zusatzurlaub für Wechselschichtarbeit, Schichtarbeit und Nachtarbeit abgeschafft. Dies ist für die Mitarbeiter des Fahrdienstes ein beträchtlicher Einschnitt in ihre bisherigen Rechtspositionen, verletzt aber nicht höherrangiges Recht, wie sich aus § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG ergibt.

(4) In § 20 Abs. 6 regelt der Spartentarifvertrag die Lohnsicherung bei Leistungsminderung. Die Vorschrift nimmt wörtlich die Reglungen des § 55 Abs. 2 BAT auf und ist in Einzelheiten für die Beschäftigten ungünstiger als die entsprechende Regelung in § 28 BMT-G. Das ist nach dem oben dargestellten Prüfungsmaßstab nicht zu beanstanden. Werden in einem neuen Tarifvertrag Arbeiter und Angestellte gleich gestellt, so muss dies nicht zwingend auf dem bisher geltenden Niveau für Arbeiter geschehen.

(5) Soweit von den klagenden Beschäftigten die besonderen Bestimmungen für Arbeitnehmer im Fahrdienst gemäß § 23 TV-N NW (Anlage 3) angesprochen werden mit der Rüge, hier liege eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes vor im Hinblick auf die übrigen Beschäftigten, so tun sie auch dies ohne Erfolg. Sämtliche Regelungen der Anlage 3 befassen sich mit den spezifischen Bedingungen des Fahrdienstes: die Abhängigkeit von Fahrplan und Verkehrsbedingungen, die notwendige Einrichtung verschiedener Schichten und die besondere Sicherheitsanforderungen an die Ausübung der Tätigkeit. Diese spezifischen Bedingungen unterscheiden die Beschäftigten im Fahrdienst von den anderen Beschäftigten. Die beiden Gruppen sind insofern nicht gleich. Von Ungleichbehandlung kann aber nur ausgegangen werden, wenn im übrigen gleiche Sachverhalte betroffen sind. Mit der Anlage 3 zu § 23 TV-N haben die Tarifparteien eine zulässige Gruppenbildung vorgenommen.

2. Die Berufung war auch zurückzuweisen im Hinblick auf den in der Berufungsinstanz noch anhängigen Antrag, festzustellen, dass im monatlichen Bruttoentgelt keine Besitzstandszahlungen enthalten seien. Die Überleitung der Entgeltgruppen ist in § 24 des Spartentarifvertrages geregelt und dort in Absatz 5 die Besitzstandsregelung. Wie gezeigt findet der Spartentarifvertrag Anwendung. Soweit die Voraussetzungen des § 24 Abs. 5 TV-N erfüllt sind, ist daher eine persönliche Zulage zur Erhaltung des Besitzstandes zu zahlen. Die Höhe des zu zahlenden Gesamtbetrages ist zwischen den Parteien unstreitig, streitig ist lediglich der - mögliche - Anteil hieran, der als Besitzstandszahlung zu leisten ist. Zu den Voraussetzungen des § 24 Abs. 5 TV-N wurde bis zum Schluss der Berufungsverhandlung von der Klägerseite nichts vorgetragen – auch nicht, dass die Voraussetzungen nicht vorliegen. Die Klage ist mit diesem Antrag daher unschlüssig.

III. Als unterliegende Partei ist der Kläger nach §§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 97 Abs. 1 ZPO verpflichtet, die Kosten der Berufung zu tragen. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Insbesondere hatte die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 72 Abs. 2 ArbGG. Alle relevanten Rechtsfragen, die sich im Rahmen dieses Rechtsstreits und der Parallelverfahren stellten, waren bereits Gegenstand höchstrichterlicher Rechtsprechung. Die vorliegende Entscheidung weicht von den Vorgaben dieser Rechtsprechung nicht ab.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil ist kein Rechtsmittel gegeben. Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72 a ArbGG verwiesen.

(Dr. Fabricius) (Dr. Wegener) (Fomferek)