Landesarbeitsgericht Köln, 9 Sa 487/05

T a t b e s t a n d :

Die Parteien streiten darüber, ob das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis beendet ist.

Der Kläger, geboren am 20. Februar 1955, verheiratet, 2 Kinder gegenüber unterhaltsverpflichtet, ist bzw. war bei der Beklagten seit dem 17. Oktober 1990 als Gruppenführer zu einer monatlichen Vergütung in Höhe von EUR 2.566,30 brutto beschäftigt. Der Kläger ist einem Schwerbehinderten gleichgestellt, wobei der Grad der Behinderung mit 30 festgestellt worden ist. Er leidet an einem Bandscheiben-Vorfall und einer psychischen Erkrankung.

Zwischen den Parteien bestand seit längerem Streit darüber, wie der Kläger seiner gesundheitlichen Einschränkungen beschäftigt werden kann. Seit 1997 wurde der Kläger als Verlader mit Gruppenführeraufgaben beschäftigt. Im März 2000 stellte der Betriebsarzt eine gesundheitliche Einschränkung des Klägers für seine Tätigkeit fest. Sie betrifft das Heben und Tragen von Lasten und das Vermeiden von Zwangshaltungen. Nach längerer Erkrankung bescheinigte der Betriebsarzt am 18. Dezember 2000, der Kläger sei aus medizinischer Sicht dienstunfähig. Der Kläger weigerte sich, entsprechend der Aufforderung der Beklagten einen Rentenantrag zu stellen. Im Hinblick auf seine eingeschränkte Verwendbarkeit wurde er vom 1. November 2000 bis zum 7. Oktober 2001 unter Fortzahlung seiner Vergütung von der Arbeit freigestellt. Er arbeitete vom 8. Oktober 2001 bis zum 14. Oktober 2001 und vom 4. November 2001 bis zum 11. Januar 2002, wobei es zu unterschiedlichen Ansichten zwischen den Parteien darüber kam, was unter vom Kläger zu vermeidenden Zwangshaltungen zu verstehen sei. Ab Februar 2002 arbeitete der Kläger vorübergehend nach einem für ihn erstellten Sonderdienstplan. Nachdem der Kläger gegen einen Teil der zugewiesenen Tätigkeiten eingewandt hatte, er sei dafür gesundheitlich nicht geeignet, erfolgte im April 2002 eine weitere Untersuchung durch den Betriebsarzt. Der Betriebsarzt bescheinigte, der Kläger sei zunächst für ein Jahr nicht mehr für den Nachtdienst tauglich. Im März 2003 und Mai 2003 wurde vom Betriebsarzt festgestellt, dass diese Einsatzbeschränkungen weiter fortbestanden. Dies führte dazu, dass der für eine Übergangszeit festgelegte Sonderdienstplan verlängert werden musste. Mit Schreiben vom 26. November 2003 mahnte die Beklagte den Kläger ab, weil er entgegen dem Dienstplan am 11. November 2003 schon zur Frühschicht um 7.00 Uhr erschienen sei statt zur Spätschicht um 14.00 Uhr und sich zunächst geweigert habe, die Halle zu verlassen. Mit Schreiben vom 26. November 2003 erteilte die Beklagte dem Kläger eine weitere Abmahnung, weil er sich am 25. November 2003 unter Hinweis auf - vom Betriebsarzt nicht bescheinigte - gesundheitliche Leistungseinschränkungen geweigert habe, in der Verpackungsstelle zu arbeiten oder Päckchen zu bekleben, und deshalb von dem Vorgesetzten wegen Arbeitsverweigerung nach Hause geschickt worden sei. Am 2. Dezember 2003 erfolgte eine weitere betriebsärztliche Untersuchung, bei der festgestellt wurde, dass der Kläger weiterhin für mittelschwere Arbeiten (regelmäßiges Heben und Tragen von Gewichten zwischen 10 bis 15 kg) einsetzbar sei und weiterhin Arbeiten in Zwangshaltungen vermieden werden sollten. Zudem solle der Kläger, solange er sich in einer ambulanten psychotherapeutischen Therapie befinde, weder in der Nachtschicht noch im häufigen Wechsel von Früh- und Spätschicht eingesetzt werden. Ferner solle der Kläger keine "höherwertigen Fahr- und Steuertätigkeiten" mit der Möglichkeit einer Eigen- und Fremdgefährdung (z. B. Staplerfahren) verrichten, solange er regelmäßig psycho-pharmakologische Medikamente einnehme. Unter strikter Einhaltung dieser Bedingungen sei der Kläger weiterhin einsetzbar als Gruppenleiter in der stationären Bearbeitung sowie auch für die Tätigkeiten in der Nachverpackung und in der Päckchenstelle. Am 4. Dezember 2003 erteilte die Beklagte dem Kläger eine weitere Abmahnung, weil er sich seit dem 27. November 2003 an 5 Arbeitstagen jeweils geweigert habe, Tätigkeiten in der Nachverpackung oder in der Päckchenverarbeitung zu verrichten, und deshalb wegen Arbeitsverweigerung nach Hause geschickt worden sei. Bei beiden Tätigkeiten handle es sich um die leichtesten Tätigkeiten in der Halle, für die bevorzugt verwendungseingeschränkte Arbeitnehmer eingesetzt würden und zu deren Verrichtung der Kläger nach den vorliegenden betriebsärztlichen Gutachten verpflichtet sei. Bei der Nachverpackung seien beschädigte Sendungen aus einem Rollbehälter zu entnehmen, wobei für größere bzw. schwere Sendungen eine Hebehilfe zur Verfügung stehe. Sodann seien die Sendungen neu zu verpacken und auf Rollbehälter für die Hallencodierung zu verteilen bzw. zu öffnen, der Inhalt festzustellen, eine Niederschrift zu fertigen und dann neu zu verpacken. Bei der Päckchenbearbeitung seien Sendungen mit einem Gewicht bis etwa 3 kg aus der Karre oder einem Rollbehälter zu entnehmen, auf den Arbeitstisch zu legen, mit einem Ident-Code zu bekleben und zur Weiterbearbeitung auf Rollbehälter zu verteilen. Sie werde bei der nächsten Verletzung seiner arbeitsvertraglichen Pflichten ohne nochmalige Ankündigung sofort fristlos kündigen.

Die Beklagte vertrat den Standpunkt, der Kläger könne nach dem Sonderdienstplan nicht mehr eingesetzt werden, da er den bei diesen Tätigkeiten erforderlichen elektrischen Gehgabelhubwagen nicht mehr benutzen dürfe. Nachdem es zu Diskussionen über einen Einsatz des Klägers in der Nachverpackung oder Päckchenbearbeitung gekommen war und der Kläger eine Aufstellung über die Tätigkeiten gefertigt hatte, für die gesundheitlich geeignet sei (vgl. Aufstellung: Bl. 164 d. A.), beantragte die Beklagte bei dem Integrationsamt die Zustimmung zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses. In dem Erörterungstermin über den Antrag am 25. März 2004 wurde abgestimmt, dass der Kläger bis zur Beendigung einer Kurmaßnahme am 17. Mai 2004 der Beklagten mitteile, ob er einen Rentenantrag stelle oder die Arbeit bei der Beklagten wieder aufnehme. Nach Verstreichen dieser Frist erschien der Kläger am 24. Mai 2004 zur Arbeit. Es kam an diesem Tag und am Folgetag zu einem Streit zwischen den Parteien darüber, ob der Kläger bei seiner Tätigkeit einen elektrischen Gehgabelhubwagen benutzen durfte. Im Verlauf dieses Streits überreichte der Kläger eine ergänzende Stellungnahme des Betriebsarztes vom 14. Mai 2004, in der es heißt, es sei die Ausübung "höherwertiger Fahr- und Steuertätigkeiten (z. B. Staplerfahren)" wegen einer möglichen Fremd- und Eigengefährdung nicht zu empfehlen, dagegen sei die Nutzung einer einfachen Hebe- und Tragehilfe nicht untersagt. Die Beklagte wies den Kläger am 24. Mai 2004 schriftlich darauf hin, dass sie ihm nur leichteste Tätigkeiten unter Beachtung der betriebsärztlichen Vorgaben zuweise, sie ihm aber nicht nur solche Arbeiten zuteilen könne, für die er sich geeignet halte. Ob er einen elektrischen Gehgabelhubwagen benutzen dürfe, werde bei einer weiteren betriebsärztlichen Untersuchung am 28. Mai 2004 abgeklärt werden. Bis dahin müsse sie ihm die Benutzung dieser Hubhilfe untersagen. Die Beklagte nahm den auch danach fortgesetzten Streit zum Anlass, den Kläger am 25. Mai 2004 von der Arbeit frei zu stellen, ihm Hausverbot zu erteilen und ein erneutes Kündigungsverfahren einzuleiten. Am 28. Mai 2004 wurde der Kläger erneut von dem Betriebsarzt untersucht, der in einem schriftlichen Gutachten vom 11. Juni 2004 ausführte, regelmäßiges Heben, Tragen und Umsetzen von Lasten ohne mechanische Hilfsmittel sei nur bei Lasten bis 15 kg zumutbar. Ebenfalls sollten Tätigkeiten mit häufigen Rotationen der Wirbelsäule und häufig vorgebeugtem Oberkörper vermieden werden. Der Kläger nehme nach eigenen Angaben weiterhin regelmäßig Psychopharmaka ein, was sein Reaktionsvermögen einschränke und deshalb nach den Unfallverhütungsvorschriften das Führen von Schlepperfahrzeugen, Gabelstaplern und analog von elektrischen Gehgabelhubwagen ausschließe. Dagegen sei die Benutzung von einfachen Hubhilfen (z. B. Hochhubwagen ohne Elektroantrieb) möglich. Unter Beachtung dieser Einschränkungen sei der Kläger in der Päckchenbearbeitung (Bekleben von Sendungen mit einem Gewicht von bis zu 2 kg) einsetzbar.

Mit Schreiben vom 17. Juni 2004, das dem Kläger am 18. Juni 2004 zugegangen ist, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos.

Mit Schreiben vom 1. Juni 2004 (Bl. 32 – 34 d. A.) hatte sie zuvor den bei ihr bestehenden Betriebsrat zu der beabsichtigten fristlosen, hilfsweise ordentlichen Kündigung angehört. Darin heißt es u. a., der Kläger sei am 24. Mai 2004 erschienen, habe aber nicht um 12.00 Uhr mit seiner Tätigkeit begonnen, sondern Gespräche sowohl mit einer Personalsachbearbeiterin als auch mit dem Betriebsrat darüber geführt, ob er, wie er gemeint habe, einen elektrischen Gehgabelhubwagen benutzen dürfe. Erst um 13.30 Uhr habe er die Arbeit aufgenommen. Um 13.50 Uhr habe er den Arbeitsplatz wieder verlassen, nachdem ihm Aufsichtspersonen die Benutzung des elektrischen Gehgabelhubwagens untersagt hätten. Auch nachdem ihm ein Sachbearbeiter der Abteilung Stationäre Bearbeitung ein durch Muskelkraft betriebenes Flurfördergerät zugewiesen habe, habe er wiederum den elektrischen Gehgabelhubwagen benutzen wollen und wiederholt die Hilfsgeräte ausgetauscht. Schließlich habe der Kläger eine ergänzende Stellungnahme zu einem Gutachten des Postbetriebsarztes vorgelegt, in der es heiße, der Kläger dürfe zur Vermeidung einer möglichen Eigen- und Fremdgefährdung aufgrund verlängerter Reaktionszeiten ein kraftbetriebenes Flurförderzeug nicht führen. Der Vorgesetzte habe schließlich den Betriebsschlüssel für den elektrischen Gehgabelhubwagen eingezogen, um eine erneute Benutzung durch den Kläger zu verhindern. Erneut sei der Kläger in der Personalabteilung erschienen, wo ihm nochmals die Benutzung des elektrischen Gehgabelhubwagens untersagt worden sei. Zudem sei er darauf hingewiesen worden, dass er bis 22.00 Uhr arbeiten müsse und nicht nur - wie er im Hinblick auf eine Nachtdienstuntauglichkeit gemeint habe – bis 20.00 Uhr. Schließlich sei er gegen 14.20 Uhr erneut aufgefordert worden, sofort an seinem Arbeitsplatz die Arbeit wieder aufzunehmen. Am folgenden Tag habe der Kläger während der Arbeitszeit den Betriebsrat und die Fachkraft für Arbeitssicherheit aufgesucht und wiederum die Bereitstellung eines kraftbetriebenen Flurfördergeräts gefordert mit dem Hinweis auf das Gutachten des Postbetriebsarztes. Der Kläger sei bereits zuvor mit Schreiben vom 7. November 2003, 26. November 2003 und 4. Dezember 2003 wegen der Weigerung, Anordnungen von Vorgesetzten auszuführen, abgemahnt worden. Aus dem Grund sei der Kläger am 25. Mai 2004 von der Arbeitspflicht entbunden und von dem Betriebsgelände verwiesen worden.

Das Integrationsamt hatte mit Bescheid vom 16. Juni 2004, bei der Beklagten am 18. Juni 2004 eingegangen, die Zustimmung zu der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung wegen Arbeitsverweigerung erteilt. Den dagegen vom Kläger eingelegten Widerspruch wies der zuständige Landschaftsverband R mit Bescheid vom 9. Mai 2005 zurück (Bl. 166 – 170 d. A.).

Mit der vorliegenden Klage, die am 5. Juli 2004 beim Arbeitsgericht Köln eingegangen ist, wendet sich der Kläger gegen die fristlose Kündigung.

Mit Schreiben vom 10. Januar 2005 erklärte die Beklagte zudem hilfsweise eine ordentliche Kündigung unter Einhaltung der nach dem schriftlichen Arbeitsvertrag der Parteien geltenden Kündigungsfrist nach § 33 Manteltarifvertrag-GP AG zum 31. Juli 2005. Das Schreiben ging dem Kläger am 21. Januar 2005 zu.

Den Betriebsrat hatte die Beklagte vor Ausspruch der Kündigung nicht - ergänzend zu dem Schreiben vom 1. Juni 2004 - erneut angehört.

Mit Bescheid vom 15. Dezember 2004, bei der Beklagten eingegangen am 22. Dezember 2004, hatte das Integrationsamt dem Ausspruch der beabsichtigten ordentlichen Kündigung wegen Arbeitsverweigerung zugestimmt. Die Schwerbehindertenvertretung hatte in dem Zustimmungsverfahren am 28. Juni 2004 mitgeteilt, das Arbeitsverhältnis liege sehr im Argen. Ein befristeter Ruhestand könne für den Kläger förderlich sein. Der Betriebsrat hatte in einer Stellungnahme vom 29. Juni 2004 ausgeführt, der Vorwurf der Beklagten, dass der Kläger sich permanent sicherheitsrelevanten Anordnungen widersetzt habe, sei nicht zu widerlegen. Das Integrationsamt hatte eine Stellungnahme des K Zentrums für Arbeitsmedizin vom 24. August 2004 eingeholt, in der es heißt, der Kläger leide seit 1999 an einem Bandscheibenvorfall und an vielseitigen körperlichen Symptomen (Somatisierungsstörungen) aufgrund psychischer Störung bei einem erheblichen Arbeitsplatzkonflikt. Er könne nicht regelmäßig Lasten ab 10 kg heben und tragen ohne mechanische Hilfsmittel oder in nicht ergonomischer Körperhaltung wie z. B. mit vorgebeugtem Oberkörper, körperfern und gleichzeitiger Gewichtsbelastung. Er könne nicht regelmäßig in Zwangshaltung arbeiten, wie z. B. bei Über-Kopf-Arbeiten oder in tiefer Beugehaltung bzw. Hockstellung. Solange die psychische Störung bestehe, könne er keinen Nachtdienst verrichten. Zudem könne er nicht höherwertige Flurfördergeräte wie z. B. Gabelstapler oder Schlepperfahrzeuge fahren und steuern. Dagegen sei das Bedienen von einfachen Hubhilfen nicht eingeschränkt. Auch könne er elektrische Gehgabelhubwagen nach entsprechender Einweisung und Unterweisung bei weiterer Einnahme der derzeit verwandten Medikamente bedienen, wobei ein ergänzender leistungspsychologischer Test/Reaktionstest dies bestätigen könnte. Er sei z. B. in der Lage, Fahrzeuge zu be- und entladen (mit entsprechenden Hilfsgeräten), Rollbehälter aufzustellen und zu beschriften, Paletten auszuladen, Aufräumarbeiten zu verrichten, Lastkraftwagen an- oder abzumelden, Mitarbeiter einzuweisen, Pausen einzuteilen und allgemeine Führungsarbeiten zu verrichten. Ein positives Leistungsbild könne bei Bedarf auch direkt vor Ort bei einer Arbeitsplatzbesichtigung im Einzelnen festgelegt werden.

Mit Klageerweiterung vom 27. Januar 2005, bei Gericht am 31. Januar 2005 eingegangen, wendet sich der Kläger auch gegen diese ordentliche Kündigung.

Der Kläger hat erstinstanzlich gerügt, der Betriebsrat sei vor Ausspruch der hilfsweise ordentlichen Kündigung nicht erneut angehört worden. Zudem sei im Anhörungsschreiben nur versteckt der Hinweis auf die beabsichtigte hilfsweise ordentliche Kündigung gegeben worden.

Die außerordentliche Kündigung sei unwirksam, weil kein wichtiger Grund vorgelegen habe, der die Beklagte zum Ausspruch der fristlosen Kündigung berechtigt habe. Die ordentliche Kündigung sei nicht sozial gerechtfertigt.

Er habe die ergänzende Stellungnahme des Betriebsarztes auf Anraten des Betriebsratsvorsitzenden seinem Vorgesetzten gezeigt, der ihm gleichwohl die Verwendung des elektrischen Gehgabelhubwagen untersagt habe. Nach einigem Hin und Her habe er das Betriebsratsbüro aufgesucht und sodann zusammen mit einem Betriebsratsmitglied eine Personalsachbearbeiterin aufgesucht. Die dortige Diskussion habe ebenso wenig wie die später am Arbeitsplatz erfolgte Erörterung zu einem gemeinsamen Ergebnis geführt. Schließlich sei eine Einigung erzielt worden, dass ihm ein handgezogener Hubwagen zur Verfügung gestellt werde. Er habe sich auf einen Drehhocker gesetzt, da er nicht acht Stunden stehen könne. Am nächsten Tag habe er die Anweisung erhalten, Päckchen zu bekleben, und zwar mit technischem Hilfsmittel. Da sich der Vorgesetzte nicht darauf habe festlegen wollen, welches technisches Hilfsmittel er benutzen dürfe, habe er sich an den Betriebsrat und den Sicherheitsbeauftragten gewandt, der sich aber auch nicht habe festlegen wollen. Über den Begriff "höherwertige" sei diskutiert worden. Schließlich habe er auf einem Drehhocker sitzend ohne Hilfsgerät gearbeitet bis ihn ein Vorgesetzter gegen 14.00 Uhr in das Büro des Personalleiters gebeten habe, wo dieser ihm erklärt habe, er rate ihm sich verrenten zu lassen, andernfalls werde er das Arbeitsverhältnis fristlos kündigen. Nachdem er zu seinem Arbeitsplatz zurückgegangen sei, sei er zum Schichtführerbüro gerufen worden und des Hauses verwiesen worden.

Er habe die ihm zugewiesene Tätigkeit (Päckchen-Bekleben) verrichtet, wenn auch unter Vorbehalt. Die Auseinandersetzung über die Art des zu verwendenden Hilfsmittels sei nicht unverhältnismäßig geführt worden. Selbst wenn sein Auftreten als rechtswidriger Verstoß gegen das Direktionsrecht der Beklagten eingeordnet werde, sei eine fristlose Kündigung nicht berechtigt. Der Streit sei nur darüber gegangen, wie die Arbeit zu verrichten sei. Ihm seien Arbeiten zugewiesen worden, die er aufgrund seiner gesundheitlichen Einschränkungen nur mit einem technischen Hilfsmittel habe ausführen können. Er habe damit die zu bearbeitenden Sendungen in körpergerechte Höhe anheben können, um sie sodann ohne jede Zwangshaltung und ohne häufiges Bücken herauszunehmen und zu bearbeiten. Ärztliche Bedenken gegen eine Benutzung des elektrischen Gehgabelhubwagens hätten nicht bestanden. Der Betriebsarzt habe nur höherwertige Fahr- und Steuertätigkeiten ausgeschlossen, ohne vorher Reaktionstests durchzuführen. Er habe dies vielmehr von den Medikamenten abgeleitet, die verordnet gewesen seien. Erst am 28. Mai 2004 sei letztlich geklärt worden, was der Betriebsarzt unter höherwertigen Fahr- und Steuertätigkeiten verstanden habe. Seine Hausärztin habe ihm nicht empfohlen, im Straßenverkehr kein Kraftfahrzeug zu führen. Auch habe das Kölner Zentrum für Arbeitsmedizin in dem Gutachten vom 14. Juni 2004 ausgeführt, dass das Bedienen eines elektrischen Gehgabelhubwagens durch ihn zulässig sei. Die bei der Prüfung einer wirksamen Kündigung erforderliche Interessenabwägung müsse zu seinen Gunsten ausfallen. Im Übrigen habe die Beklagte ihn noch am 29. Januar 2004 dahin beurteilt, dass er voll und ganz die Anforderungen erfülle.

Der Kläger hat – soweit das für das Berufungsverfahren noch von Interesse ist - beantragt,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die fristlose Kündigung vom 7. Juni 2004 noch durch die hilfsweise ordentliche Kündigung vom 10. Januar 2005 aufgelöst ist,

im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1) die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Gruppenführer weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen, der Kläger habe am 24. und 25. Mai 2004 trotz der zuvor erteilten Abmahnungen erneut dienstliche Anordnungen missachtet. Er könne nicht in den Betriebsablauf problemlos integriert werden. Zugleich werde die Autorität der Vorgesetzten untergraben. Andere Mitarbeiter müssten die Arbeiten des Klägers übernehmen, während dieser im Betrieb über das erforderliche Maß hinaus Gespräche mit Betriebsrat, Schwerbehindertenvertretung, Fachkraft für Arbeitssicherheit usw. über seinen Einsatz führe. Es könne zu Laufzeitverzögerungen und Qualitätseinbußen im Paketzentrum kommen.

Das Arbeitsgericht Köln hat durch Urteil vom 23. Februar 2005 den beiden Klageanträgen des Klägers stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Kläger habe am 24. und 25. Mai 2004 die Arbeit nicht verweigert, sondern nach wiederholten Diskussionen über das Hilfsmittel unter Vorbehalt erledigt. Es habe eine unterschiedliche Auffassung darüber gegeben, ob der Kläger einen elektrischen Gehgabelhubwagen benutzen dürfe oder nicht. Schließlich habe die Beklagte eine erneute betriebsärztliche Untersuchung für den 28. Mai 2004 angeordnet. Statt deren Ergebnis abzuwarten, habe sie den Kläger bereits zuvor freigestellt. Es sei offen gewesen, ob nach dieser Untersuchung der Kläger sein Verhalten fortsetzen werde. Jedenfalls hätte die Beklagte zunächst abwarten müssen, ob der Kläger danach bereit sei, ohne Diskussionen und Vorbehalte seine Arbeit zu verrichten. Zu beachten sei auch, dass der Kläger sich im Recht gefühlt habe. Angesichts dessen könne eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses nicht in Betracht kommen. Auch die Interessenabwägung müsse zugunsten des Klägers ausfallen, zumal das Arbeitsverhältnis über ein Jahrzehnt ungestört bestanden habe. Auch der geltend gemachte Anspruch auf Weiterbeschäftigung sei begründet.

Das Urteil ist der Beklagten am 31. März 2005 zugestellt worden. Sie hat hiergegen am 11. April 2005 Berufung einlegen und diese am 30. Mai 2005 begründen lassen.

Die Beklagte wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen und greift die Feststellung des Arbeitsgerichts an, es habe an einem wichtigen Grund für den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung gefehlt. Das Arbeitsverhältnis sei schon seit dem Jahr 2000 dadurch belastet gewesen, dass sich der Kläger Arbeitsanweisungen widersetzt habe und die Richtigkeit von ihm veranlasster betriebsärztlicher Feststellungen in Frage gestellt habe. Es sei für sie unzumutbar gewesen, weiterhin ein solches Verhalten, wie es der Kläger zuletzt am 24. und 25. Mai 2004 gezeigt habe, hinzunehmen. Der Kläger habe auch nach Erhalt ihrer Arbeitsanweisung am 24. Mai 2004 weiterhin einen elektrischen Gehgabelhubwagen benutzen wollen, auch am 25. Mai 2004, und Diskussionen geführt statt zu arbeiten. Für den Kläger sei es auf jeden Fall zumutbar gewesen, bis zur erneuten betriebsärztlichen Untersuchung am 28. Mai 2004 eine mit Muskelkraft angetriebene einfache Hebe- und Hubhilfe zu benutzen. Eine Personalsachbearbeiterin habe am 24. Mai 2004 durch telefonische Rückfrage beim Betriebsarzt geklärt, dass der Ausschluss der Fahr- und Steuertätigkeit auch für elektrische Gehgabelhubwagen gegolten habe. Nur unwillig habe der Kläger am 24. Mai 2004 schließlich die ihm angewiesene Tätigkeit aufgenommen und Buchsendungen mit einem durchschnittlichen Gewicht von etwa 300 Gramm beklebt. Zur Belustigung seiner Arbeitskollegen habe er sich einen Stuhl geholt und sitzend gearbeitet. Er habe nur etwa 16 % der durchschnittlichen Leistung erbracht.

Hilfsweise – für den Fall der Unwirksamkeit sowohl der außerordentlichen als auch der ordentlichen Kündigung - begehre sie die gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer angemessenen Abfindung. Es sei für sie nicht zumutbar, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen. Sie müsse davon ausgehen, dass auch in Zukunft der Kläger sich einen Arbeitsposten selber "basteln" wolle und sich die Hilfsmittel selbst aussuchen wolle. Dies zeige insbesondere auch eine am 25. Mai 2005 beim Arbeitsgericht Köln eingereichte Klage auf Beschäftigung mit von ihm gewünschten Tätigkeiten in der Früh- und Spätschicht (Bl. 222 – 230 d. A.).

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 23. Februar 2005 - 9 Ca 6658/04 – abzuändern und

die Klage abzuweisen,
hilfsweise das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer angemessenen Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, aufzulösen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen, auch soweit sie den Hilfsantrag auf Auflösung betrifft.

Er rügt weiterhin, dass der Betriebsrat nicht nach Zustimmung des Integrationsamtes zu der beabsichtigten hilfsweisen ordentlichen Kündigung erneut angehört worden ist.

Er trägt vor, er habe zu keinem Zeitpunkt die Arbeitsleistung verweigert. Am 11. November 2003 habe er regulär in der Frühschicht arbeiten sollen und sei deshalb um 7.00 Uhr erschienen. Am 14. Dezember 2003 habe der Betriebsarzt bestätigt, dass er nur noch im Frühdienst eingesetzt werden solle. Mit Schreiben vom 14. Mai 2004 habe er der Beklagten mitgeteilt, dass er keinen Rentenantrag stellen werde, sondern arbeiten wolle. Es sei am 24. und 25. Mai 2004 nur darum gegangen, mit welchem Hilfsmittel er zu arbeiten habe. Er sei nach wie vor der Ansicht, dass er den elektrischen Gehgabelhubwagen hätte benutzen dürfen. Gefahren hätten auch bei der nicht sachgerechten Benutzung eines Handgabelhubwagens bestanden. Er nehme das Medikament Paroxetin-Neuraxpharm ein, das nach der Gebrauchsinformation keinen Einfluss auf die Verkehrstüchtigkeit und das Bedienen von Maschinen habe. Für die Beklagte sei es zumutbar gewesen, das Ergebnis der betriebsärztlichen Untersuchung am 28. Mai 2004 abzuwarten. Sie habe ihm im Übrigen alle Tätigkeiten, die er verrichten könne, weggenommen, so die Arbeit als Objektbeauftragter für Sicherheit, eine Tätigkeit im Rentenservice, als Gruppenführer. Seine Leistung sei in den Jahren 2001 bis 2004 jeweils mit den Noten befriedigend, zuletzt mit "erfüllt voll und ganz die Anforderungen" beurteilt worden. Der Betriebsarzt habe nicht eine eingeschränkte Leistungsfähigkeit festgestellt, sondern festgestellt, dass unter bestimmten Voraussetzungen keine gesundheitlichen Bedenken gegen die Verrichtung der Tätigkeiten bestünden. In den Jahren 2002 und 2003 sei er ausschließlich als Gruppenführer eingesetzt worden.

Auch der Auflösungsantrag sei unbegründet. Seine Leistungen seien immer positiv beurteilt worden. Sein Verhältnis zu den anderen Mitarbeitern sei immer gut gewesen. Ihm sei es immer darum gegangen, den Anforderungen der Beklagten gerecht zu werden. Die Beklagte habe ihr Direktionsrecht nicht nach billigem Ermessen ausgeübt, sondern von ihm Unerfüllbares verlangt.

In der mündlichen Verhandlung vor der Berufungsgericht am 15. November 2005 hat der Kläger erklärt, bei einer Einigung mit der Beklagten sei er bereit, die Klage auf Beschäftigung mit bestimmten Tätigkeiten vor dem Arbeitsgericht Köln zurückzunehmen. Selbstverständlich erkenne er das Direktionsrecht der Beklagten an.

Wegen des übrigen Vorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze samt Anlagen verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

I. Die Berufung ist zulässig.

Sie ist gemäß § 64 Abs. 2 c ArbGG statthaft und wurde innerhalb der in § 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG vorgeschriebenen Fristen eingelegt und begründet.

II. Die Berufung hat in der Sache auch teilweise Erfolg.

Zwar ist das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die fristlose Kündigung vom 17. Juni 2004 noch durch die ordentliche Kündigung vom 10. Januar 2005 beendet worden. Jedoch war auf Antrag der Beklagten das Arbeitsverhältnis zum 31. Juli 2005 aufzulösen unter gleichzeitiger Verurteilung der Beklagten zur Zahlung einer Abfindung in Höhe von EUR 20.000,00.

1. Die Kündigung der Beklagten vom 17. Juni 2004 ist nach § 626 Abs. 1 BGB unwirksam.

Der Kläger hat die Unwirksamkeit der Kündigung binnen 3 Wochen nach Zugang der Kündigung fristgerecht geltend gemacht (§§ 4 S. 1, 13 Abs. 1 S. 2 KSchG).

Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.

a. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kommt bei einer beharrlichen Arbeitsverweigerung grundsätzlich eine außerordentliche fristlose Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB in Betracht. Dabei setzt eine beharrliche Arbeitsverweigerung voraus, dass der Arbeitnehmer die ihm übertragenen Arbeiten bewusst und nachhaltig nicht leisten will. Allerdings kann auch in einem einmaligen Fall eine solche Beharrlichkeit gegeben sein, was allerdings z. B. durch eine vorhergehende, erfolglose Abmahnung verdeutlicht werden muss. Es muss zu besorgen sein, dass der Arbeitnehmer auch in Zukunft seiner Arbeitspflicht nicht nachkommt. Schließlich erfordert ein verhaltensbedingter Kündigungsgrund eine rechtswidrige Pflichtverletzung, die regelmäßig verschuldet sein muss, da die Leistungsstörung vorwerfbar zu sein hat (vgl. BAG, Urteil vom 21. November 1996 – 2 AZR 357/95 -).

Der Kläger hat am 24. Mai 2004 seine Arbeitspflicht verletzt, als er sich der eindeutigen Anweisung widersetzte, ohne Benutzung eines elektrischen Gehgabelhubwagens seine Arbeit in der Päckchenbearbeitungsstelle auszuführen.

Nach eigenem Vorbringen des Klägers hatte ihm schon zu Schichtbeginn die Personalsachbearbeiterin Frau C unter Hinweis auf die von der Personalabteilung seit langem vertretene Auffassung untersagt, ein technisches Hilfsmittel zu benutzen. Auch der Betriebslenker, Herr V , und der Schichtführer, Herr D , hatten gegenüber dem Kläger in Anwesenheit des Betriebsratsvorsitzenden, Herrn G , diese Anweisung nochmals wiederholt. Erst dann wies der Kläger zunächst den Betriebsratsvorsitzenden auf eine von ihm eingeholte ergänzende Stellungnahme des Betriebsarztes vom 14. Mai 2004 hin, die nach seiner Ansicht die Benutzung des elektrischen Gehgabelhubwagens zuließ. Obwohl ihm auch der Betriebsratsvorsitzende geraten hatte, diese Bescheinigung den Vorgesetzten zu zeigen, nahm der Kläger sofort eigenmächtig einen elektrischen Gehgabelhubwagen zur Hilfe bis der Vorgesetzte sich gezwungen sah, den Betriebsschlüssel an sich zu nehmen, was der Kläger nicht akzeptierte. Danach führte der Kläger während der Arbeitszeit die Diskussion mit Betriebsrat, HUB-Leiter und Personalsachbearbeiterin sowie anschließend mit einem direkten Vorgesetzten darüber fort, ob ihm ein elektrischer Gehgabelhubwagen zur Verfügung zu stellen war. Um die Benutzung einer einfachen Hebe- und Traghilfe, die manuell zu bedienen war, ging der Streit dagegen nicht. Nach der Stellungnahme des Betriebsarztes vom 2. Dezember 2003 (Bl. 44 – 45 d. A.) und der ergänzenden Stellungnahme vom 14. Mai 2004 (Bl. 54 d. A.) konnte auch kein Zweifel bestehen, dass die Benutzung einer einfachen Hebe- und Traghilfe zulässig war. Erst nachdem ein beträchtlicher Teil der Arbeitszeit verstrichen war, gelang es der Beklagten, den Kläger zu veranlassen, unter Benutzung eines Handgabelhubwagens (Bl. 244 d. A.) die Arbeit auszuführen. Sie bestand darin, im Endbereich des Vorsorters Büchersendungen, die nach dem Vorbringen der Beklagten ein durchschnittliches Gewicht von etwa 300 gr. hatten, von Paletten in Rollbehältern zu entnehmen, mit Klebezetteln zu versehen und auf den Vorsorter aufzulegen. Die Beklagte sah sich schließlich veranlasst, den Kläger schriftlich darauf hinzuweisen, dass sie ihn für die leichtesten Tätigkeiten einsetze und er bis zu einer kurzfristig festgelegten erneuten betriebsärztlichen Untersuchung am 28. Mai 2004 einen elektrischen Gehgabelhubwagen nicht benutzen dürfe (Bl. 52 – 53 d.A.).

Die Beklagte war berechtigt, dem Kläger am 24. Mai 2004 die Tätigkeit in der Päckchenstelle zuzuweisen und ihm dabei die Benutzung eines elektrischen Gehgabelhubwagens zu untersagen. Ausweislich der Stellungnahme des Betriebsarztes vom 2. Dezember 2003 war der Kläger gesundheitlich geeignet für die ihm an diesem Tag zugewiesenen Arbeiten in der Päckchenstelle. Die Leistungseinschränkung (kein Heben und Tragen von Gewichten über 15 kg und keine Zwangshaltungen) erforderte nicht, dass ihm ein elektrischer Gehgabelhubwagen zur Verfügung gestellt wurde. Die Beklagte durfte davon ausgehen, dass bei der Benutzung eines elektrischen Gehgabelhubwagens durch den Kläger die Gefahr bestand, dass er aufgrund einer verminderten Reaktionsfähigkeit nach Einnahme von Psychopharmaka sich selbst oder andere Arbeitnehmer gefährdete.

Obwohl aufgrund der schriftlichen Anweisung vom 24. Mai 2004 eindeutig geklärt war, dass ein elektrischer Gehgabelhubwagen bis zum 28. Mai 2004 nicht benutzt werden durfte, führte der Kläger am 25. Mai 2004 erneut während der Arbeitszeit Diskussionen mit den Vorgesetzten, einem Betriebsratsmitglied und dem Sicherheitsbeauftragten darüber, welche technischen Hilfsgeräte von ihm benutzt werden durften. Damit verletzte er erneut seine Pflicht, ab Schichtbeginn unter Beachtung der ihm erteilten Anweisung in der Päckchenstelle zu arbeiten.

b. Jedoch wiegt die Pflichtverletzung an den beiden Tagen auch unter Berücksichtigung der von der Beklagten vorgetragenen früheren gleichgelagerten Vertragsverstöße nicht so schwer, dass der Ausspruch einer fristlosen Kündigung berechtigt war.

Eine außerordentliche Kündigung setzt nach § 626 Abs. 1 BGB voraus, dass die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses den Kündigenden unzumutbar belastet. Sie ist nur zulässig, wenn sie die unausweichlich letzte Maßnahme (ultima ratio) für den Kündigungsberechtigten ist. Nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit kommt somit eine außerordentliche Kündigung nur in Betracht, wenn alle anderen nach den jeweiligen Umständen des konkreten Falles möglichen und angemessen milderen Mittel, die es zulassen, das in der bisherigen Form nicht mehr tragbare Arbeitsverhältnis fortzusetzen, erschöpft sind. Zu diesen milderen Mittel gehören neben der ordentlichen Kündigung auch eine Abmahnung, Versetzung und Änderungskündigung (vgl. BAG, Urteil vom 9. Juli 1998 – 2 AZR 201/98 -).

Danach hätte – die Richtigkeit des Beklagtenvorbringens unterstellt - anstelle der außerordentlichen Beendigungskündigung zunächst eine Abmahnung erklärt werden müssen.

Es kann nicht übersehen werden, dass sich die Beklagte jedenfalls am 24. Mai 2005 auf die Diskussionen um die Deutung der betriebsärztlichen Stellungnahme vom 2. Dezember 2003 und der ergänzenden betriebsärztlichen Stellungnahme vom 14. Mai 2004 eingelassen hat, soweit sie die Benutzung eines elektrischen Gehgabelhubwagens betrafen. Sie hat den Kläger nicht unmissverständlich und unter Androhung einer Kündigung aufgefordert, unter Benutzung eines Handgabelhubwagens sofort die Arbeit aufzunehmen. Ein solcher Hinweis findet sich selbst in der schließlich erteilten schriftlichen Arbeitsanweisung vom 24. Mai 2005 nicht, in der vielmehr um das Verständnis des Klägers für die Arbeitseinteilung und die nicht erlaubte Benutzung des elektrischen Gehgabelhubwagens gebeten wird. Auch am 25. Mai 2005 hat die Beklagte den Kläger nicht vor die Alternative gestellt, entweder sofort ohne weitere Diskussion seine Arbeit zu verrichten oder das Arbeitsverhältnis werde umgehend – fristlos – gekündigt.

Bei der Bewertung, ob der Kläger schuldhaft seine Arbeitspflicht verletzt hat, ist zu berücksichtigen, dass er davon ausging, die ärztlichen Stellungnahmen schlössen die Benutzung eines elektrischen Gehgabelhubwagens nicht aus. Das war zunächst vertretbar. Als Beispiel für die "höherwertigen Fahr- und Steuertätigkeiten", die der Kläger nicht verrichten durfte, hatte der Betriebsarzt das Fahren eines Gabelstaplers angegeben. Es braucht nicht ausgeführt zu werden, dass die Benutzung eines solchen Fahrzeugs erheblich höhere Anforderungen an das Reaktionsvermögen stellt als ein in Schrittgeschwindigkeit fortbewegter elektrischer Gehgabelhubwagen. Zudem war auch die Beklagte nicht ganz sicher, wie die ärztlichen Stellungnahmen auszulegen waren. Ansonsten hätte sie weder telefonisch Rücksprache mit dem Betriebsarzt genommen noch kurzfristig eine erneute betriebsärztliche Untersuchung veranlasst. Schließlich ist festzuhalten, dass der Betriebsarzt in seiner arbeitsmedizinischen Stellungnahme über die Untersuchung am 28. Mai 2004 (Bl. 56 d. A.) ausführt, die befristeten Bedenken bezüglich der Eignung für Fahr- und Steuertätigkeiten würden "analog”, also nicht direkt sondern nur entsprechend, für das Fahren eines Elektrogehgabelhubwagens gelten. Dies bedeutet, dass auch aus der Sicht des Betriebsarztes in den vorherigen Stellungnahmen diese Einschränkung zumindest nicht klar benannt worden war.

Angesichts dieser Gesamtumstände, insbesondere auch unter Berücksichtigung des Verschuldensgrades, können die Pflichtverletzungen am 24. und 25. Mai 2004 nicht den Ausspruch einer Kündigung rechtfertigen. Es war zum Kündigungszeitpunkt für die Beklagte zumutbar, den Kläger durch eine Abmahnung anzuhalten, bis zum 28. Mai 2004 die Arbeit in der Päckchenstelle ohne Benutzung eines elektrischen Gehgabelhubwagens und ohne weitere Erörterung zu erledigen. Es steht nicht fest, dass sich der Kläger damals einer solchen nur für wenige Tage geltenden Anordnung trotz der angedrohten Sanktion widersetzt hätte.

Nach alledem ist die fristlose Kündigung unwirksam.

2. Auch die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung vom 10. Januar 2005 ist unwirksam.

Der Kläger hat binnen der Klagefrist nach § 4 S. 1 KSchG die Unwirksamkeit der Kündigung geltend gemacht.

a. Die Kündigung ist zwar nicht nach § 102 BetrVG unwirksam. Der Betriebsrat war mit Schreiben vom 1. Juni 2004 sowohl zu der außerordentlichen als auch zu der hilfsweise ordentlichen Kündigung angehört worden. In dem vorletzten und letzten Absatz des Anhörungsschreibens hatte die Beklagte ausdrücklich klargestellt, dass sie den Betriebsrat sowohl zu einer außerordentlichen als auch zu einer hilfsweise ordentlichen, also zu zwei ("beide") Kündigungen anhörte. Die Beklagte war nicht gehalten, den Betriebsrat erneut zu der beabsichtigten ordentlichen Kündigung anzuhören, nachdem das Integrationsamt die Zustimmung zu der Kündigung erteilt hatte. Denn der Kündigungssachverhalt hatte sich zwischenzeitlich nicht geändert. Die Zustimmung des Integrationsamtes als solche stellte keine wesentliche Änderung des Kündigungssachverhaltes dar (vgl. BAG, Urteil vom 20. Januar 2000 – 2 AZR 378/99 -).

b. Jedoch war die Kündigung nicht aus verhaltensbedingten Gründen sozial gerechtfertigt im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG. Es wird insoweit auf die Ausführungen zu der außerordentlichen Kündigung verwiesen, wonach die Beklagte nicht berechtigt war, ohne Abmahnung eine Beendigungskündigung zu erklären.

3. Auf Antrag der Beklagten ist das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 31. Juli 2004 aufzulösen, da eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit nicht mehr zu erwarten ist (§ 9 Abs. 1 S. 2 KSchG).

a. Eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 9 KSchG kommt nur ausnahmsweise in Betracht. Deshalb sind an die Auflösungsgründe strenge Anforderungen zu stellen. Allerdings war die Erwägung, dass es insbesondere während eines Kündigungsschutzprozesses zu zusätzlichen Spannungen zwischen den Parteien kommen kann, die eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses sinnlos erscheinen lassen, für die Schaffung der gesetzlichen Regelungen mitbestimmend. Maßgeblicher Zeitpunkt für eine Beurteilung der Frage, ob eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer zu erwarten ist, ist der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz. Während bei der Kündigung entscheidend ist, ob Umstände vorliegen, die im Zeitpunkt des Zugangs die Kündigung als wirksam erscheinen lassen, geht es hier um die Würdigung, ob die zum Zeitpunkt der abschließenden Entscheidung in der Tatsacheninstanz gegebenen Umstände eine künftige gedeihliche Zusammenarbeit noch erwarten lassen (vgl. BAG, Urteil vom 7. März 2002 – 2 AZR 158/01 – und vom 10. Oktober 2002 – 2 AZR 240/01 -).

b. Als Auflösungsgrund für den Arbeitgeber gemäß § 9 Abs. 1 KSchG kommen solche Umstände in Betracht, die das persönliche Verhältnis zum Arbeitnehmer, die Wertung seiner Persönlichkeit, seiner Leistung oder seine Eignung für die ihm gestellten Aufgaben und sein Verhältnis zu den übrigen Mitarbeitern betreffen. Sie müssen nicht im schuldhaften Verhalten des Arbeitnehmers liegen. Es kommt darauf an, ob die objektive Lage beim Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz beim Arbeitgeber die Besorgnis aufkommen lassen kann, dass die weitere Zusammenarbeit mit dem Arbeitnehmer gefährdet ist (vgl. BAG, Urteil vom 7. März 2002 – 2 AZR 158/01 ).

Die Beklagte hat den Auflösungsantrag in der Berufungsbegründung vom 30. Mai 2005 sowie in dem weiteren Schriftsatz vom 7. November 2005 und schließlich in der mündlichen Verhandlung am 15. November 2005 mit den wiederholten Arbeitsverweigerungen begründet, die – wie auch eine beim Arbeitsgericht Köln eingereichte Klage vom 25. Mai 2005 - zeigten, dass der Kläger ihr Direktionsrecht nicht anerkenne, sondern sich einen Arbeitsposten selber "basteln" wolle und sich die Hilfsmittel selbst aussuchen wolle.

Für die Kammer steht die Richtigkeit dieses Vorbringens anhand folgender Umstände fest: Seit Jahren besteht ein Streit zwischen den Parteien darüber, wie der Kläger aufgrund seiner gesundheitlichen Einschränkungen beschäftigt werden kann. Dieser Streit hat schon im Jahr 2003 zu zwei Abmahnungen geführt. Der Ausspruch der Kündigung hat den Streit zwischen den Parteien verstärkt. Der Kläger akzeptiert auch die von Ärzten wiederholt festgestellte Einsatzfähigkeit nicht, sondern will unter Einschränkung des Direktionsrechts der Beklagten nur mit Arbeiten seiner Wahl beschäftigt werden.

Er hat noch während dieses Kündigungsrechtsstreits beim Arbeitsgericht Köln eine Klage eingereicht, mit der er erreichen will, dass die Beklagte ihn auf Dauer "unter Einschränkung ihres Weisungs- und Direktionsrechts" nur mit bestimmten Tätigkeiten in der Früh- und Spätschicht beschäftigt, ihm einen elektrischen Gehgabelhubwagen zur Verfügung stellt und es unterlässt, ihn in der Nachverpackung und der Päckchenbearbeitungsstelle einzusetzen. Dabei bezieht er sich auf ein Gutachten des Kölner Zentrums für Arbeitsmedizin, das das Integrationsamt eingeholt hatte (Bl. 89 – 92 d. A.). Aus diesem Gutachten ergibt sich zunächst nicht, dass der Kläger auf Dauer nicht mehr in der Nachtschicht eingesetzt werden kann. Vielmehr besteht die Einschränkung nur, solange er wegen eines psychischen Leidens Medikamente einnehmen muss. In diesem Zusammenhang ist auch auf die vom Kläger in der mündlichen Verhandlung am 15. November 2005 vorgelegten Unterlagen (Bl. 242 – 244 d.A.) zu verweisen, mit denen er geltend machte, er sei am 24. und 25. Mai 2004 für einen elektrischen Gehgabelhubwagen einsetzbar gewesen. Darauf befindet sich folgender handschriftlicher Vermerk: "Ich hatte nach Attest vom 14.5.2004 von Dr. K ganz klar gesagt bekommen, dass ich sogar alle technischen Hilfsmittel nehmen dar, weil ich am 24. und 25. Mai 2004 keine Medikamente nahm, mich keiner gefragt hat, und es im Attest heißt ("damals") meine ersten zwei Tage nach Reha." Aus dem Gutachten ergibt sich auch nicht, dass der Kläger nur für die von ihm abschließend beschriebenen Tätigkeiten einsetzbar ist. In dem offensichtlich ohne Arbeitsplatzbesichtigung erstellten Gutachten werden im Wesentlichen die schon vom Betriebsarzt festgestellten Leistungseinschränkungen festgestellt und sodann (als Beispiel) Tätigkeiten vorgeschlagen, für die der Kläger geeignet sei und die offensichtlich auch den Vorstellungen des Klägers entsprechen. Daraus ergibt sich nicht, dass der Kläger entgegen den Feststellungen des Betriebsarztes nicht auch für Tätigkeiten in der Päckchenbearbeitungsstelle einsetzbar ist. Wie sollte auch erklärt werden, dass der Kläger zwar mit Hilfsgeräten Fahrzeuge be- und entladen kann, aber nicht in der Lage sein soll, wie am 24. Mai 2004 unter Benutzung einer Hubhilfe Päckchen von einer Palette zu nehmen, zu bekleben und auf den Vorsorter zu legen? Er hat im vorliegenden Kündigungsrechtsstreit im Übrigen gegen die ihm am 24. Mai 2004 zugewiesene Tätigkeit nur eingewandt, er habe sie nicht ohne Hubhilfe erledigen können. Aus dem Gutachten ergibt sich schließlich nicht, dass dem Kläger uneingeschränkt ein elektrischer Gehgabelhubwagen zur Verfügung zu stellen ist. Auch diese Arbeitsmedizinerin hält jedenfalls eine Bestätigung ihrer Einschätzung, der Kläger könne eine solche Hubhilfe benutzen, zunächst durch einen ergänzenden leistungspsychologischen Test/Reaktionstest für sinnvoll.

Wie sehr der Kläger den Standpunkt vertritt, er sei nur mit den von ihm für akzeptabel gehaltenen Tätigkeiten zu beschäftigen, zeigte sich auch in seinem letzten Schriftsatz vom 11. November 2005 und bei seinem anfänglichen Auftreten in der Berufungsverhandlung am 15. November 2005. In diesem Schriftsatz wirft er der Beklagten vor, sie habe von ihm "Unerfüllbares" verlangt und gefährde dadurch den Bestand des Arbeitsverhältnisses. Zudem hat er in der mündlichen Verhandlung darauf bestanden, dass ein elektrischer Gehgabelhubwagen ihm hätte zur Verfügung gestellt werden müssen. Es ist nachvollziehbar, dass die Beklagte angesichts dieses Verhaltens die erst im weiteren Verlauf der Verhandlung abgegebene Erklärung des Klägers, er sei bei einer Einigung zur Rücknahme der beim Arbeitsgericht Köln anhängigen Klage bereit und erkenne selbstverständlich das Direktionsrecht der Beklagten an, nicht ernst nimmt, sondern davon ausgeht, bei einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses werde es wieder zu Diskussionen und Arbeitsverweigerungen des Klägers kommen. Im Übrigen spricht die angebotene Rücknahme der Klage dafür, dass der Kläger selbst nicht davon ausgegangen ist, er könne nur die in der Beschäftigungsklage genannten Arbeiten verrichten. Sie bestätigt vielmehr den Eindruck, dass sich der Kläger weiterhin einen Arbeitsplatz "basteln" wollte.

In Anbetracht der konkreten betrieblichen Umstände bei der Beklagte ist eine den Betriebszwecken dienliche Zusammenarbeit nicht mehr möglich. Die Beklagte hat bereits erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 6. Oktober 2004 dargelegt, dass die Bearbeitung der Sendungen in dem Paketzentrum innerhalb bestimmter Zeiten stattfinden muss, logistische Folgearbeiten sich nicht verzögern dürfen und daher selbst geringfügige Überschreitungen nicht hingenommen werden können. Sie hat auch zu Recht geltend gemacht, dass das Verhalten des Klägers wie z. B. am 24. Mai 2004 bei dem Streit um den Betriebsschlüssel geeignet ist, die Autorität der Vorgesetzten bei den Mitarbeitern in Frage zu stellen.

c. Die Auflösung erfolgt zum Ende der mit der ordentlichen Kündigung eingehaltenen Kündigungsfrist. Dies ist ausweislich einer Feststellung in dem erstinstanzlichen Urteil (Bl. 6 des Urteils) der 31. Juli 2005. Die Richtigkeit dieser Feststellung ist von den Parteien im Berufungsverfahren nicht angegriffen worden.

4. Die Beklagte ist verpflichtet, dem Kläger eine Abfindung in Höhe von EUR 20.000,00 zu zahlen.

Der Kläger war bei der Beklagten vom 17. Oktober 1990 bis zum 31. Juli 2005 beschäftigt, also 14 ¾ Jahre. Unter Berücksichtigung eines monatlichen Durchschnittsbezuges in Höhe von EUR 2.600,00 brutto erscheint es der Kammer angemessen, die Abfindung – entsprechend dem Vergleichsangebot der Beklagten – auf EUR 20.000,00 festzusetzen.

Unter Berücksichtigung des Lebensalters des Klägers, seiner Unterhaltspflichten und der Schwierigkeiten, eine neue Anstellung zu finden, andererseits aber auch unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Beklagten, hat die Kammer ein halbes Monatsgehalt pro Beschäftigungsjahr in Ansatz gebracht, was einen Betrag in Höhe von EUR 19.175,00 ergibt, und diesen auf EUR 20.000,00 aufgerundet. Zu berücksichtigen war, dass der Kläger durch uneinsichtiges Verhalten während des Kündigungsrechtsstreits selbst erheblich zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses beigetragen hat.

5. Da das Arbeitsverhältnis zum 31. Juli 2005 beendet ist, besteht kein Anspruch des Klägers auf Weiterbeschäftigung.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g :

Die Revision wurde nicht zugelassen. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung ohne Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung. Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde nach § 72 a ArbGG wird hingewiesen.

(Schwartz) (Moritz) (Keupgen)