1

T a t b e s t a n d :

2

Die Parteien streiten darüber, ob dem Kläger Verzugslohn für die Zeit von November 2002 bis Juli 2003 zusteht oder ob dieser Anspruch verfallen ist.

3

Der Kläger, geboren am 1. Juli 1961, ist bei der Beklagten seit dem 1. Oktober 1992 als Maler beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien finden Anwendung die allgemeinverbindlichen Tarifverträge für das Maler- und Lackiererhandwerk.

4

Unter § 49 des allgemeinverbindlichen Rahmentarifvertrages für das Maler- und Lackiererhandwerk vom 30. März 1992 (RTV) ist Folgendes bestimmt:

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1. Alle beiderseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und solche, die mit dem Arbeitsverhältnis in Verbindung stehen, verfallen, wenn sie nicht innerhalb von zwei Monaten nach der Fälligkeit gegenüber der anderen Vertragspartei schriftlich erhoben werden.

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2. Lehnt die Gegenpartei den Anspruch schriftlich ab oder erklärt sie sich nicht innerhalb von zwei Wochen nach der Geltendmachung des Anspruchs schriftlich, so verfällt dieser, wenn er nicht innerhalb von zwei Monaten nach der Ablehnung oder dem Fristablauf gerichtlich geltend gemacht wird. Dies gilt nicht für Zahlungsansprüche des Arbeitnehmers, die während eines Kündigungsschutzprozesses fällig werden und von dessen Ausgang abhängen. Für diese Ansprüche beginnt die Verfallfrist von zwei Monaten nach rechtskräftiger Beendigung des Kündigungsschutzverfahrens.

7

Mit Schreiben vom 10. Dezember 2002 ließ der Kläger durch seine jetzigen Prozessbevollmächtigten unter Hinweis auf eine am 22. November 2002 für den Zeitraum 25. November 2002 bis 29. November 2002 mündlich angeordnete Kurzarbeit der Beklagten Folgendes mitteilen:

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"Namens und im Auftrag unseres Mandanten teilen wir mit, dass unser Mandant die wesentlichen Hauptpflichten des Arbeitsverhältnisses verändernde Kurzarbeit im Sinne einer Änderungskündigung akzeptiert, allerdings mit dem Vorbehalt der Nachprüfung. Wir weisen darauf hin, dass die Änderungskündigung schriftlich hätte erfolgen müssen, es sei denn, Sie weisen nach, dass Sie die Berechtigung zur Änderung der beiderseitigen arbeitsvertraglichen Verpflichtungen auch einseitig ausführen dürfen, etwa wegen tarifvertraglicher Vereinbarungen. Wir dürfen Sie bitten, uns diesen Nachweis bis spätestens Donnerstag, 12. Dezember 2002, 12.00 Uhr zu erbringen, da wir ansonsten davon ausgehen, dass nur eine Änderungskündigung möglich ist und dann Kündigungsschutzklage bei dem Arbeitsgericht Köln erheben müssen ..."

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Nachdem keine Stellungnahme der Beklagten eingegangen war, ließ der Kläger durch seine jetzigen Prozessbevollmächtigten vor dem Arbeitsgericht Köln – 7 Ca 13403/02 - Klage auf Feststellung erheben, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen durch die Änderungskündigung vom 25. November 2002 sozial ungerechtfertigt und unwirksam sei. Zur Begründung bezog sich der Kläger auf sein Schreiben vom 10. Dezember 2002 und führte ergänzend aus, die Beklagte habe nicht mitgeteilt, dass die Einführung von Kurzarbeit vertragsrechtlich vorbehalten gewesen sei. Im Gütetermin am 31. Januar 2003 wurde nach Erörterung der Sach- und Rechtslage beschlossen, neuen Termin nur auf Antrag des Klägers anzuberaumen.

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Mit Schreiben vom 10. Februar 2003 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristgerecht unter Hinweis auf ihre schlechte wirtschaftliche Situation. Dagegen erhob der Kläger am 24. März 2003 Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht Köln - 7 (16) Ca 3416/03 -, die der Kläger am 24. April 2003 zurücknahm, nachdem die Beklagte zuvor die Kündigung "zurückgenommen" hatte.

11

In dem Verfahren - 7 Ca 13403/02 - beantragte der Kläger ebenfalls am 24. April 2003 Anberaumung eines Termins zur Güteverhandlung unter Hinweis auf den Ausgang des Verfahrens - 7 (16) Ca 3416/03 - und mit dem Hinweis, zwischen den Parteien sei noch zu klären, ob die Beklagte den Kläger berechtigt nicht beschäftige und lediglich Kurzarbeitergeld bezahle. Der allgemeinverbindliche RTV, der Grundlage des Arbeitsverhältnisses sei, enthalte keine Regelung über Kurzarbeit. Die Beklagte habe eine unzutreffende Sozialauswahl bei der Entscheidung getroffen, für welche Arbeitnehmer sie Kurzarbeit anordne.

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Am 19. Mai 2003 erweiterte der Kläger in dem Verfahren - 7 Ca 13403/02 - die Klage dahin, zusätzlich festzustellen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen durch eine Änderungskündigung vom 11. Mai 2003 mit Wirkung ab dem 12. Mai 2003 sozial ungerechtfertigt und unwirksam sei. Zur Begründung führte er aus, am 11. Mai 2003 habe ihm die Beklagte mitgeteilt, er müsse nicht am 12. Mai 2003 arbeiten, die Kurzarbeit sei verlängert worden.

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Am 27. Juni 2003 fand eine weitere Güteverhandlung in dem Verfahren - 7 Ca 13403/02 - statt. Es wurde ein Kammertermin auf den 3. Dezember 2003 anberaumt und zugleich der Beklagten aufgegeben, ihre Kündigungsgründe für die Änderungskündigungen im Einzelnen darzulegen, insbesondere auch unter dem Gesichtspunkt, dass der Kläger anders als andere Arbeitnehmer ohne sachlichen Grund nicht vollzeitig beschäftigt werde. Mit Schriftsatz vom 25. August 2003 trug die Beklagte vor, sie habe nach dem jeweiligen Arbeitsbedarf und unter Berücksichtigung der Qualifikation der Mitarbeiter Kurzarbeit angeordnet. Im Kammertermin am 3. Dezember 2003 erklärten beide Parteien, eine schriftliche Änderungskündigung gebe es nicht. Der Prozessbevollmächtigte des Klägers führte zudem aus, er habe sich gegen die Änderungskündigung gewandt, weil der Kläger tatsächlich kurzgearbeitet und entsprechend bezahlt worden sei.

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Nachdem der Kläger mit Schreiben vom 5. Januar 2004 Verzugslohn für die Zeit von November 2002 bis Juli 2003 unter Abzug des erhaltenen Kurzarbeitergeldes von der Beklagten in Höhe von insgesamt EUR 8.074,40 nebst Zinsen (vgl. Aufstellung: Bl. 19 – 20 d.A.) gefordert hatte, und die Beklagte mit Schreiben vom 6. Januar 2004 eine Erfüllung abgelehnt hatte mit dem Hinweis, sämtliche Ansprüche seien verfallen, hat der Kläger die vorliegende Klage am 2. Februar 2004 beim Arbeitsgericht Köln eingereicht.

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Er ist der Ansicht, er habe die tariflichen Ausschlussfristen gewahrt. Die Frist für eine gerichtliche Geltendmachung habe gemäß § 49 Abs. 2 S. 2 RTV erst nach rechtskräftiger Beendigung des Änderungskündigungsschutzverfahrens - 7 Ca 13403/02 - am 3. Dezember 2004 begonnen.

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Der Kläger hat beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an ihn EUR 8.074,70 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB auf die Beträge von EUR 681,98 seit dem 15.12.2002, auf EUR 1.103,70 seit dem 15.1.2003, auf EUR 937,70 seit dem 15.2.2003, auf EUR 819,71 seit dem 15.3.2003, auf EUR 850,03 seit dem 15.4.2003, auf EUR 923,92 seit dem 15.5.2003, auf EUR 868,36 seit dem 15.6.2003, auf EUR 821,54 seit dem 15.7.2003 und auf EUR 1.067,70 seit dem 15.8.2003 zu zahlen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

20

Sie ist der Ansicht, die Ansprüche seien verfallen, weil der Kläger die tarifliche Ausschlussfrist für eine gerichtliche Geltendmachung nicht gewahrt habe. Auf die Ausnahmeregelung des § 49 Abs. 2 S. 2 RTV könne sich der Kläger nicht berufen, weil eine Änderungskündigung nie erklärt worden sei.

21

Das Arbeitsgericht Köln hat durch Urteil vom 6. Juli 2004 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, spätestens im November 2003 sei die Frist für eine gerichtliche Geltendmachung der Ansprüche abgelaufen. Die Ausnahmeregelung des § 49 Abs. 2 S. 2 RTV sei nicht anwendbar, weil durch Erklärungen des Prozessbevollmächtigten des Klägers eine fehlende Änderungskündigung nicht ersetzt werde.

22

Das Urteil ist dem Kläger am 7. Dezember 2004 zugestellt worden. Er hat hiergegen am 6. Januar 2005 Berufung einlegen und diese am 4. Februar 2005 begründen lassen.

23

Er trägt vor, erst am 3. Dezember 2003 habe die Beklagte klargestellt, dass sie keine Änderungskündigung ausgesprochen habe. Durch die Kündigungsschutzklage sei für die Beklagte erkennbar geworden, dass er neben dem Erhalt seines Arbeitsplatzes auch die Sicherung seiner Vergütungsansprüche angestrebt habe.

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Der Kläger beantragt,

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unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 6. Juli 2004 – 13 Ca 1143/04 – entsprechend dem erstinstanzlichen Antrag zu erkennen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

28

Sie ist weiterhin der Ansicht, die Ansprüche seien verfallen, weil der Kläger sich auf die Regelung des § 49 Abs. 2 S. 2 RTV nicht berufen könne.

29

Wegen des übrigen Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen diesen gewechselten Schriftsätze sowie auf die Verfahrensakten - 7 Ca 13403/02 - und - 7 (16) Ca 3416/03 - Arbeitsgericht Köln Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

30

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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I. Die Berufung ist zulässig.

32

Sie ist gemäß § 64 Abs. 2 b ArbGG statthaft und wurde innerhalb der in § 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG vorgeschriebenen Fristen eingelegt und begründet.

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II. Die Berufung ist jedoch unbegründet.

34

Der Kläger hat keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Verzugslohn für die Zeit von November 2002 bis Juli 2003.

35

Soweit Vergütungsansprüche des Klägers für diesen Zeitraum entstanden sind, sind sie nach den einschlägigen tariflichen Vorschriften verfallen.

36

1. Zwar hat der Kläger die Ansprüche rechtzeitig schriftlich geltend gemacht nach § 49 Abs. 1 RTV.

37

Bereits mit Schreiben vom 10. Dezember 2002 hat er sich gegen die Kurzarbeit zunächst für den Zeitraum vom 25. November 2002 bis zum 29. November 2002 gewandt. Dabei hat er zum Ausdruck gebracht, dass er die damit verbundene Änderung der Hauptpflichten aus dem Arbeitsverhältnis, also auch Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung des Lohns auf der Grundlage einer verringerten Arbeitszeit, nur akzeptiere, wenn dies gerichtlich für rechtens erklärt werde. Dies hat er zudem durch die "Änderungskündigungsschutzklagen" vom 16. Dezember 2002 und vom 13. Mai 2003 in dem Verfahren - 7 Ca 13403/02 - Arbeitsgericht Köln zum Ausdruck gebracht.

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Eine Bezifferung der Ansprüche ist nicht erforderlich gewesen, da die Beklagte die Forderungshöhe kannte (vgl. BAG, Urteil vom 9. August 1990 – 2 AZR 579/89 -). Der Kläger hat erkennbar geltend gemacht, ihm sei weiterhin Vergütung auf der Grundlage der bisherigen Arbeitszeit für den gesamten Kurzarbeitszeitraum zu zahlen.

39

Unerheblich ist zudem, dass ein Teil der Verzugslohnansprüche erst nach Zugang des Schreibens vom 10. Dezember 2002 und der Klagen vom 16. Dezember 2002 und 13. Mai 2003 fällig geworden ist. Grundsätzlich können Ausschlussfristen auch durch eine Geltendmachung vor Fälligkeit des Anspruchs gewahrt werden (vgl. BAG, Urteil vom 13. Februar 2003 – 8 AZR 236/02 - und Urteil vom 11. Dezember 2003 – 6 AZR 539/02 -).

40

2. Zutreffend hat das Arbeitsgericht erkannt, dass der Kläger jedoch die Ausschlussfrist für die gerichtliche Geltendmachung der Ansprüche nach § 49 Abs. 2 RTV nicht gewahrt hat.

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a. Ist in einer zweistufigen Ausschlussklausel bestimmt, dass Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis nach erfolgloser schriftlicher Geltendmachung innerhalb einer bestimmten Frist gerichtlich geltend gemacht werden müssen, so wird die zweite Stufe grundsätzlich nur durch Erhebung einer fristgerechten Zahlungsklage gewahrt (vgl. BAG, Urteil vom 7. November 1991 – 2 AZR 34/91 -). Ist die schriftliche Geltendmachung bereits vor Fälligkeit erfolgt, so beginnt die Frist für die gerichtliche Geltendmachung nicht vor der Fälligkeit des Anspruchs (vgl. BAG, Urteil vom 13. Februar 2003 – 8 AZR 236/02 -).

42

Als der Kläger die Zahlungsklage im Februar 2004 erhoben hat, war die Frist für die gerichtliche Geltendmachung der Verzugslohnansprüche für die Monate November 2002 bis Juli 2003, die nach § 34 Ziff. 2 RTV jeweils spätestens am 15. des Folgemonats fällig geworden sind, längst abgelaufen. Da die Ablehnung in dem Klageabweisungsantrag der Beklagten vom 21. Januar 2003 in dem "Änderungskündigungsschutzverfahren" - 7 Ca 13 13403/02 - gesehen werden kann (vgl. BAG, Urteil vom 13. Februar 2003 – 8 AZR 236/02 -), begann die Frist für die gerichtliche Geltendmachung der Verzugslohnsansprüche für November 2002 und Dezember 2002 spätestens mit Zugang dieses Schriftsatzes am 31. Januar 2003 und für die folgenden Monate jeweils mit Fälligkeit dieser Ansprüche am 15. des Folgemonats.

43

Durch § 49 Abs. 2 S. 2 RTV ist die Rechtslage nicht zugunsten des Klägers dahin modifiziert, dass die Frist für die gerichtliche Geltendmachung erst nach rechtskräftiger Beendigung des "Änderungskündigungsschutzverfahrens" - 7 Ca 13403/02 - Arbeitsgericht Köln am 3. Dezember 2003 begonnen hat.

44

Die Sonderregelung des § 49 Abs. 2 S. 2 RTV gilt nur für Zahlungsansprüche des Arbeitnehmers, die während eines Kündigungsschutzprozesses fällig werden und von dessen Ausgang abhängen. Voraussetzung ist, dass um die Wirksamkeit einer Kündigung und nicht einer anderen einseitigen Maßnahme des Arbeitgebers gestritten wird.

45

Mit der Regelung soll vermieden werden, dass die Arbeitnehmer, die nach § 4 KSchG eine Kündigungsschutzklage erheben müssen, zugleich auch die Vergütungsansprüche gerichtlich geltend machen müssen, obwohl mit der Kündigungsschutzklage eine für den Lohnanspruch präjudizielle Vorfrage geklärt wird. Verliert der Arbeitnehmer den Kündigungsschutzprozess muss er auch mit der Vergütungsklage unterliegen. Es ist daher prozess-ökonomisch, die zweite Stufe der Ausschlussfrist erst mit der rechtskräftigen Beendigung des Kündigungsschutzprozesses beginnen zu lassen. Zudem wird dadurch das Kostenrisiko des Arbeitnehmers begrenzt, was der durch § 12 Abs. 7 ArbGG a. F. für den Kündigungsschutzprozess zum Ausdruck gekommenen Intention des Gesetzgebers entspricht (vgl. Weber, Die Ausschlussfrist im Arbeitsrecht, S. 107 ff.).

46

Dies gilt auch bei einer Änderungskündigung, bei der die Änderung der Arbeitsbedingungen unter dem Vorbehalt der gerichtlichen Überprüfung angenommen worden ist. Die Feststellung, ob die Änderung der Arbeitsbedingungen sozial gerechtfertigt ist oder nicht, beinhaltet eine für den Verzugslohnanspruch präjudizielle Vorfrage.

47

Gegenüber dem Kläger ist aber keine Änderungskündigung ausgesprochen worden. Eine Änderungskündigung setzt sich gemäß § 2 Satz 1 KSchG aus zwei Teilen zusammen: Zum Einen aus einer Beendigungskündigung, zum Anderen aus dem Angebot, das Arbeitsverhältnis zu geänderten Arbeitsbedingungen fortzusetzen. Aus dem Schreiben des Klägers vom 10. Dezember 2002 und den "Änderungskündigungsschutzklagen" vom 16. Dezember 2002 und vom 13. Mai 2003 ergibt sich, dass die Beklagte nur Kurzarbeit angeordnet hat. Von einer Erklärung des Beklagten, wonach das Arbeitsverhältnis durch Kündigung beendet werde, ist nicht die Rede. Vielmehr meinte der Prozessbevollmächtigte des Klägers aus dem Umstand, dass Kurzarbeit mit entsprechender Lohnminderung nur aufgrund kollektiver oder einzelvertraglicher Grundlage, nicht aber kraft Direktionsbefugnis eingeführt werden kann, und ggf. der Ausspruch einer Änderungskündigung geboten ist (vgl. BAG, Urteil vom 12. Oktober 1994 – 7 AZR 398/93 -), die Erforderlichkeit einer Kündigungsschutzklage herleiten zu müssen. Bei der Bestimmung des Inhalts einer Erklärung kann aber nur maßgebend sein, was erklärt worden ist, nicht, was nach Ansicht des Erklärungsempfängers oder seines Vertreters hätte erklärt werden müssen (§ 133 BGB).

48

Da eine Kündigung nicht ausgesprochen worden war, konnte mit einer Klage auf Zahlung des Verzugslohns, ggf. als Klage auf zukünftige Leistung für die späteren Monate (§ 259 ZPO), abschließend geklärt werden, ob die einseitige Maßnahme der Beklagten rechtmäßig war oder nicht.

49

3. Die Beklagte hat den Kläger nicht von der rechtzeitigen gerichtlichen Geltendmachung seines Verzugslohns abgehalten, so dass es nicht treuwidrig (§ 242 BGB) ist, wenn sie sich auf Verfall beruft (vgl. dazu: BAG, Urteil vom 13. Februar 2003 – 8 AZR 236/02 -). Sie hat weder schriftsätzlich noch mündlich in den Gütesitzungen am 31. Januar 2003 und 27. Juni 2003 im Verfahren - 7 Ca 13403/02 - vorgetragen, etwas anderes erklärt zu haben als das, was der Kläger vorgetragen hatte. Wie diese Erklärung zu verstehen war, war eine Rechtsfrage, die der anwaltlich vertretene Kläger bei der Wahrnehmung seiner Rechte selbst beantworten musste. Die Beklagte war nicht gehalten, ihn von seiner unrichtigen Rechtsauffassung abzubringen, auch nicht, als der erstinstanzliche Vorsitzende in dem Verfahren - 7 Ca 13403/02 -diese unrichtige Rechtsauffassung zur Grundlage eines Auflagenbeschlusses am 27. Juni 2003 machte. In ihrer Klageerwiderung vom 25. August 2003 in dem Verfahren - 7 Ca 13403/02 - hat sie ebenfalls nicht vorgetragen, sie habe eine Änderungskündigung ausgesprochen.

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4. Im Übrigen wäre der Anspruch auch dann wegen nicht rechtzeitiger gerichtlicher Geltendmachung verfallen, wenn die Beklagte den Kläger bis zum Kammertermin am 3. Dezember 2003 in dem Verfahren - 7 Ca 13403/02 -treuwidrig von der Einhaltung der zweiten Stufe der Ausschlussfrist abgehalten hätte. Denn der Verstoß gegen Treu und Glauben steht einer Berufung auf die Ausschlussfrist nur so lange entgegen, wie der Gläubiger von der Einhaltung der Ausschlussfrist abgehalten wird. Nach Wegfall der den Arglisteinwand begründenden Umstände müssen innerhalb einer kurzen, nach dem Umständen des Falles sowie Treu und Glauben zu bestimmenden Frist die Ansprüche in der nach dem Tarifvertrag gebotenen Form geltend gemacht werden. Es läuft insoweit nicht eine neue Ausschlussfrist (vgl. BAG, Urteil vom 13. Februar 2003 – 8 AZR 236/02 -). Der Kläger hat nicht binnen kurzer Zeit nach dem Kammertermin die Zahlungsklage erhoben, sondern erst am 2. Februar 2004 beim Arbeitsgericht Köln eingereicht, d. h. fast 2 Monate später.

51

Nach alledem war die Berufung mit der Kostenfolge des § 97 ZPO zurückzuweisen.

52

Wegen der grundsätzlichen Bedeutung, wie die Ausnahmeregelung nach § 49 Abs. 2 S. 2 RTV zu verstehen ist, war die Revision zuzulassen.

53

(Schwartz) (Daverkausen) (Meaubert)