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T a t b e s t a n d :

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Die Parteien streiten um die Wirksamkeit der Befristung des Arbeitsvertrages der Klägerin.

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Wegen des Sach- und Streitstandes erster Instanz, den erstinstanzlich zur Entscheidung gestellten Sachanträgen und wegen der Gründe, die die 11. Kammer des Arbeitsgerichts Köln dazu bewogen haben, der Entfristungsklage stattzugeben, wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Urteils vom 01.09.2004 Bezug genommen.

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Das Urteil des Arbeitsgerichts wurde dem beklagten Land am 15.09.2004 zugestellt. Das beklagte Land hat hiergegen am 15.10.2004 Berufung einlegen und diese am 15.11.2004 begründen lassen.

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Das beklagte Land macht geltend, bei Abschluss des der Befristungskontrolle unterliegenden Arbeitsvertrages vom 13.01.2004 habe noch nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden können, dass die von der Klägerin seinerzeit zu vertretende Lehrkraft F aufgrund von Dienstunfähigkeit endgültig aus dem aktiven Schuldienst ausscheiden werde. Das Arbeitsgericht habe verkannt, dass die amtsärztliche Untersuchung, die die Dienstunfähigkeit der Lehrkraft F bestätigt habe, nicht bereits am 09.01.2004 stattgefunden habe, sondern erst am 19.01.2004, also nach Abschluss des streitigen Arbeitsvertrages. Im übrigen wiederholt und vertieft das beklagte Land seinen erstinstanzlichen Sachvortrag.

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Das beklagte Land als Berufungsführer beantragt nunmehr,

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die Entscheidung des Arbeitsgerichts Köln vom 01.09.2004 – 11 Ca

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3397/04 – abzuändern und die Klage abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Die Klägerin verteidigt die Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Urteils. Die Klägerin räumt ein, dass die amtsärztliche Untersuchung der Lehrerin F erst am 19.01.2004 stattgefunden habe. Gleichwohl habe jedoch auch bereits im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses am 13.01.2004 keinerlei ernsthafter Zweifel daran bestehen können, dass die Rückkehr der Lehrerin F ausgeschlossen gewesen sei. Für eine mögliche Rückkehr der zu vertretenden Lehrkraft habe kein vernünftiger Anhaltspunkt bestanden. So habe bereits im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses am 13.01.2004 eine weitere Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung der Lehrerin F für das gesamte restliche Schuljahr, also bis zum 21.07.2004 vorgelegen. Im gesamten Schuljahr 2003/2004 sei die Lehrerin F an keinem einzigen Tag im Dienst gewesen. Sie habe niemals signalisiert, dass oder wann sie wieder ihren Dienst antreten könne, der Einleitung des förmlichen Zurruhesetzungsverfahrens gemäß Verfügung vom 20.11.2003 nicht widersprochen, trotz entsprechender Aufforderung keine gegen die Dienstunfähigkeit sprechenden ärztlichen Atteste vorgelegt, stattdessen ein Folgeattest über ihre Dienstunfähigkeit vorgelegt, dass sich über den ungewöhnlich langen Zeitraum von einem halben Jahr erstreckt habe. Schließlich sei auch das Alter der Lehrerin F in Betracht zu ziehen, wenn man bedenkt, dass statistisch gesehen in NRW die durchschnittliche Pensionierung von Lehrkräften mit 59 Jahren erfolge.

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Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung des beklagten Landes vom 15.11.2004 und die Berufungserwiderung der Klägerin vom 08.12.2004 Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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I. Die Berufung des beklagten Landes ist zulässig. Sie ist gemäß § 64 Abs. 2 b) und c) ArbGG statthaft und wurde im Rahmen der in § 66 Abs. 1 ArbGG vorgeschriebenen Fristen eingelegt und begründet.

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II. Die Berufung des beklagten Landes konnte jedoch keinen Erfolg haben. Das Arbeitsgericht hat richtig entschieden, dass die Befristung des Arbeitsvertrages vom 08./10.09.2003 in der Fassung des Verlängerungsvertrages vom 13.01.2004 nicht durch einen sachlichen Grund im Sinne von § 14 Abs. 1 TzBfG gerechtfertigt war. Gemäß § 16 S. 1 TZBFG gilt der befristete Arbeitsvertrag demnach als auf unbestimmte Zeit geschlossen. Das Arbeitsverhältnis der Parteien besteht daher über den 21.07.2004 hinaus im Umfang des vereinbarten Stundenkontingents von 21 Wochenstunden fort mit der Folge, dass das beklagte Land auch verpflichtet ist, die Klägerin über den 21.07.2004 hinaus mit 21 Unterrichtswochenstunden weiter zu beschäftigen.

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1. Das Arbeitsgericht ist von den einschlägigen Grundsätzen der höchstrichterlichen Rechtsprechung ausgegangen und hat diese zutreffend referiert. Hieran kann angeknüpft werden.

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2. Das Arbeitsgericht hat die vorgenannten Grundsätze im Ergebnis auch richtig auf den vorliegenden Fall angewandt.

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a. Nicht gefolgt werden kann dem Arbeitsgericht allerdings, soweit es darauf abgestellt hat, dass im Zeitpunkt des Abschlusses der hier zu überprüfenden Arbeitsvertragsversion, also am 13.01.2004, die amtsärztliche Untersuchung der Lehrerin F , die den Nachweis von deren Dienstunfähigkeit erbracht hat, bereits vorgelegen hätte und dem beklagten Land, unabhängig von der konkreten Kenntnis seiner Entscheidungsträger, "zuzurechnen" gewesen sei. Die amtsärztliche Untersuchung hat, wie in der Berufungsinstanz unstreitig geworden ist, erst am 19.01.2004, also nach Abschluss der hier zu überprüfenden Arbeitsvertragsversion, stattgefunden. Den Entscheidungsträgern des beklagten Landes konnte das Untersuchungsergebnis am 13.01.2004 somit noch nicht bekannt sein und "zugerechnet" werden.

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b. Unabhängig von diesem Gesichtspunkt ergibt sich jedoch, dass der Sachgrund der Vertretung der erkrankten Lehrkraft F nicht vorgelegen hat. aa. Der sachliche Grund für die Befristung in Vertretungsfällen wegen Krankheit liegt bekanntlich darin, dass der Arbeitgeber zu dem vorübergehend ausfallenden Mitarbeiter bereits in einem Arbeitsverhältnis steht und mit dessen Rückkehr rechnen muss (BAG NZA-RR 2003, 621 ff.; BAG AP § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag, Nr. 235). Teil des Sachgrundes der Vertretung ist damit auch eine Prognose des Arbeitgebers über den voraussichtlichen Wegfall des Vertretungsbedarfs bei Rückkehr des zu vertretenden Mitarbeiters (BAG NZA-RR 2003, 621 ff.; BAG AP § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 141). Steht bereits im Zeitpunkt des Abschlusses des befristeten Arbeitsvertrages fest, dass der Mitarbeiter, mit dessen Ausfall die Einstellung der Vertretungskraft gerechtfertigt werden soll, seinen aktiven Dienst nicht mehr aufnehmen wird, so ist ein solcher Vertretungsfall zur Rechtfertigung einer Vertragsbefristung von vornherein untauglich (LAG Köln vom 11.05.2000, 6 Sa 58/00).

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bb. Im vorliegenden Fall beruft sich das beklagte Land zu Unrecht darauf, dass am 13.01.2004 noch nicht endgültig festgestanden habe, dass die zu vertretende Lehrkraft F wegen Dienstunfähigkeit aus ihrem aktiven Dienstverhältnis ausscheiden werde, ohne ihre Arbeit nochmals aufnehmen zu können.

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aaa. Der einschlägigen Rechtsprechung des BAG lässt sich im Gegensatz zur Auffassung des beklagten Landes nicht entnehmen, dass der Befristungsgrund der Vertretung lediglich dann ausscheidet, wenn im Zeitpunkt des Abschlusses des befristeten Arbeitsvertrages bereits Gewissheit darüber besteht, dass der zu vertretende Mitarbeiter nicht mehr in das aktive Arbeitsverhältnis zurückkehren wird. Zwar geht das Bundesarbeitsgericht davon aus, dass im Normalfall die Prognose gerechtfertigt sein wird, dass die zu vertretende Stammkraft an ihren Arbeitsplatz zurückkehren wird (BAG AP § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 141; BAG NZA RR 2003, 621 ff.). Ein Arbeitnehmer der – auch für längere Zeit – erkrankt oder sich beurlauben lässt, kehrt in der überwiegenden Mehrzahl der Fälle anschließend an seinen Arbeitsplatz zurück. Das Wesen jeder Prognose liegt jedoch darin, dass sie nur mit mehr oder minder großer Wahrscheinlichkeit den zukünftigen Geschehensablauf vorhersagen kann.

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bbb. Je nach den Umständen des Einzelfalles können konkrete Anhaltspunkte daher sehr wohl auch zu der Prognose führen, dass ein bestimmter, zur Zeit ausfallender Stamm-Mitarbeiter mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht mehr an seinen Arbeitsplatz zurückkehren wird. So stellt das BAG in der vom beklagten Land zitierten Entscheidung vom 21.02.2001 – 7 AZR 200/00 – darauf ab, ob "besondere Umstände vorlagen, aufgrund derer sich Zweifel daran hätten aufdrängen müssen, ob" die zu vertretende Mitarbeiterin "überhaupt zurückkehren" werde. Schon diese Formulierung zeigt, dass das BAG bei der Prognose, ob der zur Zeit ausfallende Mitarbeiter endgültig ausscheiden wird, keineswegs Gewissheit verlangt. Noch weitergehend formuliert das BAG in der späteren Entscheidung vom 27.06.2001 – 7 AZR 326/00 - : "Es dürfen also keine konkreten Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der zu vertretende Mitarbeiter seinen Dienst nicht wieder antreten wird".

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ccc. Mit welchem Grad an Wahrscheinlichkeit die Prognose, der zu vertretende Mitarbeiter falle nur vorübergehend aus und werde eines Tages seinen Dienst wieder antreten, durch tatsächliche Umstände in Frage gestellt sein muss, hängt davon ab, wie streng die Anforderungen an den Befristungsgrund der Vertretung gemäß § 14 Abs. 1 Ziff. 3 TzBfG auszulegen sind. Nach ständiger Rechtsprechung des BAG sind gerade bei sogenannten Kettenbefristungen mit fortschreitender Zeit und wachsender Anzahl einander ablösender Vertragsbefristungen um so strengere Anforderungen an die Prognose als Basis des Befristungsgrundes zu stellen (BAG NZA 1996, 878; BAG AP § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag Nr.149; BAG NZA 1992 , 883; BAG NZA 1988, 280; ErfK/Müller-Glöge, § 14 TzBfG Rz.12).

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ddd. Die Klägerin des vorliegenden Falles war im hier interessierenden Zeitpunkt bereits seit 7 Jahren und 4 Monaten, mit nur unwesentlichen Unterbrechungszeiten während verschiedener Ferien, ausschließlich aufgrund befristeter Arbeitsverträge mit dem Befristungsgrund der Vertretung beim beklagten Land beschäftigt. Es handelte sich insgesamt um sage und schreibe 13 Befristungen, die sich auf 6 verschiedene Vertretungsfälle bezogen. Schon dieser Tatbestand an sich ist geeignet, erhebliche Zweifel hervorzurufen, ob die jeweils einzelnen Individualvertretungsgründe nicht lediglich "vorgeschoben" waren und tatsächlich ein Dauervertretungsbedarf bestanden hat. Jedenfalls führen Dauer und Häufigkeit der Vertretungsbefristungen im Falle der Klägerin dazu, dass an den Vertretungsgrund der Befristung im 14. Anschlussvertrag vom 13.01.2004 strenge Anforderungen zu stellen sind.

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eee. Im vorliegenden Fall lagen im Zeitpunkt des Abschlusses des hier streitigen befristeten Arbeitsvertrages am 13.01.2004 zur Überzeugung des Berufungsgerichts diverse konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass die zu vertretende Lehrkraft F ihren Dienst nicht wieder antreten werde (vgl. BAG vom 27.06.2001, 7 AZR 326/00); es mussten sich erhebliche Zweifel an einer Rückkehr der Frau F in den aktiven Schuldienst aufdrängen (vgl. BAG vom 21.02.2001, 7 AZR 200/00). Das Berufungsgericht pflichtet der Einschätzung des Arbeitsgerichts uneingeschränkt bei, dass "bei pflichtgemäßer Prüfung des Sachstands im Pensionierungsverfahren der Lehrkraft F sich zum 13.01.2004 das endgültige Ausscheiden schon zu einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit verfestigt" hatte. Zwar reicht allein der Umstand, dass ein Arbeitnehmer ggfs. auch schon seit Jahren dienstunfähig erkrankt ist, für sich allein noch nicht aus, um den Schluss zu rechtfertigen, der Arbeitnehmer werde nie mehr in das aktive Arbeitsverhältnis zurückkehren. Die aus der Sicht des 13.01.2004 in der Vergangenheit liegende Dienstunfähigkeit der Lehrkraft F ist vorliegend jedoch von zweitrangiger Bedeutung. Aussagekräftig erscheint dagegen der eher ungewöhnliche Umstand, dass die Ärzte der Lehrkraft F sich Anfang Januar 2004 in der Lage sahen, schon jetzt zu bescheinigen, dass Frau F jedenfalls im gesamten Schuljahr 2003/2004 ihre Dienstfähigkeit nicht wieder erlangen werde. Eine Dienstunfähigkeitsbescheinigung, die über mehr als ein halbes Jahr im voraus erstellt werden kann, lässt auf einen äußerst nachhaltigen, schwerwiegenden und langwierigen medizinischen Grund rückschließen.

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fff. Aus der Dauer der Dienstunfähigkeit in der Vergangenheit in Verbindung mit der bereits vorliegenden ärztlichen Dienstunfähigkeitsbescheinigung für das kommende halbe Jahr ergibt sich, dass im Falle der Frau F am 13.01.2004 bereits der beamtenrechtliche Tatbestand der vermuteten Dienstunfähigkeit gemäß § 45 Abs. 1 S. 2 Landesbeamtengesetz NRW vorgelegen hat. Gemäß § 45 Abs. 1 S. 1 LBG NRW kann der Beamte auch dann als dienstunfähig angesehen werden, wenn er in Folge Erkrankung innerhalb von 6 Monaten mehr als 3 Monate keinen Dienst getan hat und keine Aussicht besteht, dass er innerhalb weiterer 6 Monate wieder voll dienstfähig wird. Diese Voraussetzungen waren bei der Lehrkraft F am 13.01.2004 in vollem Umfang erfüllt.

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ggg. Über den Tatbestand der vermuteten Dienstunfähigkeit hinaus lief des weiteren seit November 2003 bereits das förmliche Verfahren zur vorzeitigen Versetzung der Lehrkraft F in den Ruhestand wegen nachgewiesener Dienstunfähigkeit. Ein solches Verfahren wird vom Dienstherren nur dann in Gang gesetzt, wenn er selber davon überzeugt ist, dass handfeste objektive Anhaltspunkte für eine dauernde Dienstunfähigkeit des betroffenen Mitarbeiters bestehen. Zu beachten ist dabei auch, dass die Lehrkraft F selbst zu keinem Zeitpunkt, auch nicht nach der förmlichen Ingangsetzung des Verfahrens auf vorzeitige Versetzung in den Ruhestand, irgendwie signalisiert hat, dass sie sich selbst in der Lage sehe, ihren Dienst eines Tages wieder anzutreten. Zieht man bei alledem darüber hinaus auch noch in Betracht, dass die Lehrkraft F ausweislich der vom beklagten Land selbst in das vorliegende Verfahren eingeführten Unterlagen im Januar 2004 bereits im 62. Lebensjahr stand, während, wie die Klägerin unwidersprochen vorgetragen hat, das durchschnittliche Pensionierungsalter von Lehrkräften in NRW statistisch bei 59 Jahren liegt, so musste sich dem beklagten Land im Zeitpunkt des Abschlusses des Arbeitsvertrages mit der Klägerin vom 13.01.2004 die Prognose geradezu aufdrängen, dass hinsichtlich der Lehrkraft F aller Wahrscheinlichkeit nach kein lediglich vorübergehender Vertretungsbedarf mehr bestand.

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Eine Befristung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin konnte somit mit der Aufgabe, die Lehrkraft F zu vertreten, nicht mehr gerechtfertigt werden.

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hhh. Die tatsächlichen Verhältnisse haben sich mit der Zurruhesetzung der Lehrkraft F zum 30.04.2004 alsbald so entwickelt, wie aus der Sicht des 13.01.2004 objektiv zu erwarten war.

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iii. Das Prognoserisiko, das dem beklagten Land aufgebürdet wird, wenn man auf einem Grad der Prognosewahrscheinlichkeit unterhalb der Schwelle der Gewissheit abstellt, ist Teil des vom Arbeitgeber zu tragenden allgemeinen unternehmerischen Risikos. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des BAG gerade im Befristungsrecht, dass allein die Unsicherheit der künftigen Entwicklung des Arbeitskräftebedarfs als Sachgrund einer Befristung nicht anerkannt werden kann (BAG AP § 620 BGB, Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 52, Nr.61, Nr.72, Nr.110, Nr.145, Nr.146; BAG vom 11.02.2004, 7 AZR 362/03).

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3. Ist aufgrund der Unwirksamkeit der Befristung vom 13.01.2004 zwischen den Parteien mithin zwischenzeitlich ein unbefristeter Arbeitsvertrag zustande gekommen, so ist das beklagte Land auch verpflichtet, die Klägerin zu den bisherigen vertraglichen Bedingungen tatsächlich weiter zu beschäftigen.

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III. Die Kostenfolge ergibt sich aus § 97 ZPO.

33

Ein gesetzlicher Grund für die Zulassung der Revision ist nicht gegeben.

34

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g :

35

Gegen diese Entscheidung ist ein weiteres Rechtsmittel nicht gegeben.

36

(Dr. Czinczoll) (Seifert) (Leufer)