1

T a t b e s t a n d :

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Der Kläger verlangt von der Beklagten den Widerruf und die Unterlassung der Behauptung, er, der Kläger, habe die Beklagte sexuell belästigt.

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Kläger und Beklagte waren Anfang 2003 Mitarbeiter der Firma A . Die Beklagte war in einem bestimmten Bezirk als Straßenreinigerin eingesetzt, der Kläger war der für den entsprechenden Bezirk zuständige Gruppenleiter.

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Am 15.02.2003 stellte der Kläger auf einer dienstlichen Kontrollfahrt fest, dass die Beklagte ihre Kehrmaschine abgestellt hatte und sich während der Arbeitszeit in einer Spielhalle aufhielt. Der Kläger stellte sie deswegen zur Rede. In der Folgezeit wurde der Vorgang Gegenstand einer Dienstbesprechung, in welcher der gemeinsame Vorgesetzte, der als Betriebshofleiter fungierende Zeuge B , der Beklagten eröffnet, dass sie aus ihrer bisherigen Arbeitsgruppe herausgenommen und als Beifahrerin auf einem Lkw eingesetzt werden solle. Die Beklagte ihrerseits bezichtigte den Kläger, sie in der Vergangenheit sexuell belästigt zu haben: Der Kläger habe ihr mit dem Handrücken der rechten Hand, in der er ein zusammengerolltes Blatt Papier gehalten habe, auf dem Treppenaufgang zum Büro auf das Gesäß geschlagen.

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Mit Anwaltsschreiben vom 27.02.2003 (Bl. 6 f. d. A.) ließ der Kläger die Beklagte auffordern, ihre Behauptung, er habe sie sexuell belästigt, gegenüber der Firma A und ihm selbst durch schriftliche Erklärung zu widerrufen und zukünftig derartige Äußerungen zu unterlassen. Mit Anwaltsschreiben vom 17.04.2003 ließ die Beklagte ihrerseits gegen den Kläger Strafanzeige erstatten (StA Köln 29 Js 386/03), wobei sie ihren Vorwurf der sexuellen Belästigung durch den Kläger wiederholte und auf Mittwoch, den 22.02.2003 gegen 14:00 Uhr datierte.

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Der Kläger hat behauptet, die Angabe der Beklagten, er habe sie in der angegebenen Weise sexuell belästigt, sei unwahr. Die Beklagte habe den Vorwurf der sexuellen Belästigung nur erfunden, um den Konsequenzen ihrer Dienstverfehlung vom 15.02.2003 zu entgehen. Schon im Vorfeld der Dienstbesprechung, die – wie in erster Instanz unstreitig war – am 18.02.2003 stattgefunden habe, habe der ebenfalls bei der Firma A beschäftigte Bruder der Beklagte ihn, den Kläger, aufgefordert, den Vorfall vom 15.02.2003 auf sich beruhen zu lassen; denn schließlich sei die Beklagte eine Frau und man könne ihm, dem Kläger, schnell den Vorwurf einer sexuellen Belästigung anhängen.

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Weiter hat der Beklagte ausgeführt, die Beklagte habe in der Dienstbesprechung vom 18.02.2003 behauptet, die sexuelle Belästigung habe "vor 14 Tagen" stattgefunden. Dies habe aber schon deshalb nicht stimmen können, da er, der Kläger, vom 19.01. bis 10.02.2003 gar nicht im Dienst gewesen sei.

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Der Kläger und Berufungsbeklagte hat beantragt,

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1. die Beklagte zu verurteilen, die Behauptung, der Kläger habe sie sexuell belästigt 10
   1. gegenüber dem Kläger
   2. gegenüber dem Arbeitgeber des Klägers, der Firma A zu widerrufen;
2. die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, gegenüber dritten Personen, insbesondere Mitarbeitern der Firma A , wörtlich oder sinngemäß die Behauptung aufzustellen oder zu verbreiten, der Kläger habe sie in irgendeiner Form sexuell belästigt.

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Die Beklagte und Berufungsklägerin hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte hat die vom Kläger aufgestellten Behauptungen über angebliche Äußerungen ihres Bruders bestritten und bekräftigt, dass sie nichts zu widerrufen oder zu unterlassen habe, da sich der Vorfall der sexuellen Belästigung so, wie von ihr in der Strafanzeige geschildert, tatsächlich abgespielt habe, allerdings nicht 14 Tage vor dem 18.02.2003, sondern am 22.02.2003 gegen 14:00 Uhr auf der Zugangsrampe zu den Büroräumen des Betriebshofs an der O Straße.

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In der Güteverhandlung vor dem Arbeitsgericht hat der Kläger eine Bescheinigung der Firma AWB vom 02.07.2003 vorgelegt, der zufolge er auch am 22.02.2003 nicht gearbeitet hatte.

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Mit Urteil vom 05.11.2003 hat das Arbeitsgericht der Widerrufs- und Unterlassungsklage in vollem Umfang stattgegeben. Auf Tatbestand und Entscheidungsgründe wird Bezug genommen.

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Das arbeitsgerichtliche Urteil wurde der Beklagte am 16.04.2004 zugestellt. Sie hat hiergegen am 05.05.2004 Berufung eingelegt und diese am 02.06.2004 begründen lassen.

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Die Beklagte und Berufungsklägerin bleibt bei ihrer Behauptung, dass der Kläger und Berufungsbeklagte sie am 22.02.2003 in der von ihr beschriebenen Weise sexuell belästigt habe. Mit Schriftsatz vom 26.11.2004 lässt die Beklagte vortragen, dass nach einigen Nachforschungen nunmehr aufgefallen sei, dass der 18.02.2003 fälschlich als Datum der Mitarbeiterbesprechung benannt worden sei. Tatsächlich habe es sich um den 18.03.2003 gehandelt.

18

Außerdem stellt die Beklagte und Berufungsklägerin die für einen Anspruch auf Unterlassung bestimmter Behauptungen erforderliche Wiederholungsgefahr in Abrede, zumal sie zwischenzeitlich aus den Diensten der Firma A ausgeschieden sei.

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Die Beklagte und Berufungsklägerin beantragt nunmehr,

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das Urteil des Arbeitsgericht Köln vom 05.11.2003, zugestellt am 16.04.2004, Aktenzeichen 3 Ca 5196/03, aufzuheben und die Klage abzuweisen.

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Der Kläger und Berufungsbeklagte beantragt,

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die gegnerische Berufung zurückzuweisen.

23

Der Kläger und Berufungsbeklagte bekräftigt, dass die gegnerische Behauptung der sexuellen Belästigung unwahr sei. Er wiederholt und vertieft seinen erstinstanzlichen Sachvortrag und verteidigt die arbeitsgerichtlichen Entscheidungsgründe.

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Das Berufungsgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen K , L , B , R , Ü , K und B . Wegen der Beweisthemen wird auf Bl. 68 f. d. A. sowie das Sitzungsprotokoll vom 27.04.2005 Bezug genommen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Niederschriften vom 27.04.2005 und 07.07.2005 verwiesen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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I. Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist gemäß § 64 Abs. 2 b) ArbGG statthaft und wurde innerhalb der in § 66 Abs. 1 ArbGG vorgeschriebenen Fristen eingelegt und begründet.

27

II. Die Berufung der Beklagten ist auch teilweise begründet. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts kann die Beklagte nicht verpflichtet werden, ihre Behauptung, der Kläger habe sie durch einen Schlag mit dem Handrücken auf das Gesäß sexuell belästigt, zu widerrufen. Andererseits hat es jedoch bei dem vom Arbeitsgericht ausgeurteilten Anspruch des Klägers zu verbleiben, dass die Beklagte die Wiederholung ihrer Behauptung zukünftig zu unterlassen hat.

28

Insgesamt war die Berufung der Beklagten somit teilweise erfolgreich, teilweise unterliegt sie der Zurückweisung.

29

1. Ein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte darauf, die Behauptung zu widerrufen, er habe sie durch einen Schlag mit dem Handrücken auf das Gesäß sexuell belästigt, konnte vom Berufungsgericht nicht verifiziert werden.

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a. Ein Anspruch des Klägers auf Widerruf der streitigen Beklagtenbehauptung folgt nicht schon daraus, dass der von der Beklagten behauptete Tatbestand – ein Schlag des Klägers mit dem Handrücken auf ihr Gesäß – nicht als "sexuelle Belästigung" bezeichnet werden könnte. Wie zwischen den Parteien des vorliegenden Verfahrens letztlich sogar unstreitig ist, ist das Gegenteil der Fall. Insbesondere in der Rechtsprechung und Literatur zu § 2 des Gesetzes zum Schutz der Beschäftigten vor sexueller Belästigung am Arbeitsplatz ist anerkannt, dass auch der von der Betroffenen erkennbar abgelehnte "Klaps auf den Po" eine sexuelle Belästigung im Sinne dieses Gesetzes darstellt (LAG Sachsen, LAGE Nr. 130 zu § 626 BGB; HWK/Thüsing, § 2 BeschSchG, Rz. 9; Erfurter Kommentar/Schlachter, § 2 BeschSchG, Rz. 5); denn es handelt sich dabei bereits um einen Eingriff in die körperliche Intimsphäre des anderen Teils, der nach der allgemeinen Verkehrsanschauung eine sexuelle Färbung besitzt (Erfurter Kommentar/Schlachter, a. a. O., m. w. N.). Daran kann insbesondere im vorliegenden Fall kein Zweifel bestehen; denn wie aus der Aussage des Zeugen K hervorgeht, war eine gleichgeschlechtliche Orientierung der Beklagten und der daraus resultierende Umstand, dass sich die Beklagte vor Berührungen durch Männer besonders ekelt, im Kollegenkreis allgemein bekannt.

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b. Der Anspruch des Klägers gegen die Beklagte auf einen Widerruf ihrer Behauptung, die Beklagte sexuell belästigt zu haben, setzt jedoch voraus, dass der Vorwurf nachweislich unwahr ist. Den Nachweis hat der Anspruchsteller, also der Kläger, zu erbringen.

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c. Dem gegenüber besteht ein Anspruch auf Unterlassung des für den Kläger ehrenrührigen Vorwurfs schon dann, wenn die Behauptung der Beklagten nicht erweislich wahr ist und zugleich die Gefahr nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Beklagte gleichwohl ihre Behauptung wiederholt. In der Rechtsverteidigung gegenüber dem klägerischen Unterlassungsanspruch war es Sache der Beklagten, die Wahrheit ihrer Behauptung nachzuweisen.

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2. Nach sorgfältiger Prüfung des Ergebnisses der Beweisaufnahme sind jedoch beide Parteien beweisfällig geblieben (sog. Non-liquet). Das Berufungsgericht konnte sich weder mit dem für eine Entscheidungsfindung notwendigen Grad an Gewissheit davon überzeugen, dass der Kläger die Beklagte tatsächlich in der von dieser beschriebenen Weise sexuell belästigt hat, noch steht für das Berufungsgericht hinreichend fest, dass dies nicht der Fall war.

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a. Für die Wahrheit der Behauptung der Beklagten sprechen die Aussagen der Zeugen K und B .

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Der Zeuge K hat eigenständig und anschaulich einen Vorfall geschildert, bei dem der Kläger der Beklagten auf einer Treppe mit dem Handrücken auf den Hintern geschlagen haben soll. Der Zeuge K hat bekundet, dies selbst gesehen und anschließend sofort dem Zeugen B erzählt zu haben. Der Zeuge K hat auf Nachfrage auch nachvollziehbar erläutert, warum der Vorfall ihm bemerkenswert erschien, und dabei erstmals – im folgenden zwischen den Parteien unstreitige – Umstände zur Sprache gebracht, die für die Beurteilung des Gesamtgeschehens bedeutsam erscheinen können. Der Zeuge B hat die Angaben des Zeugen K , was seine eigene Rolle angeht, bestätigt: Danach hätten sich der Zeuge K und die Beklagte auf der gemeinsamen Heimfahrt der Fahrgemeinschaft über den vom Zeugen K geschilderten Vorfall unterhalten "und sich dabei noch furchtbar darüber aufgeregt." Der Zeuge K konnte den von ihm geschilderten Vorfall zeitlich nicht mehr einem bestimmten Monat zuordnen, wusste sich aber noch zu erinnern, "dass wir Winterdienst hatten und es ein Mittwoch war."

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Für sich betrachtet wirkten die Aussagen der Zeugen K und B glaubhaft, dass Aussageverhalten ließ keine Anhaltspunkte für eine unredliche Gefälligkeitsaussage erkennen.

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b. Gegen den Wahrheitsgehalt der Behauptung der Beklagten spricht die von der Beklagten dezidiert vorgenommene zeitliche Zuordnung des Vorfalls.

38

aa. So hat die Beklagte in ihrer Strafanzeige gegenüber der Staatsanwalt explizit angegeben, der Vorfall habe sich "am Mittwoch, dem 22.02.2003 gegen 14:00 Uhr" ereignet, und dieses Datum auch im vorliegenden Arbeitsgerichtsverfahren mehrfach ausdrücklich bekräftigt, nachdem von Klägerseite die von der Beklagten geschilderten zeitlichen Abläufe in Frage gestellt worden waren. Insbesondere hat die Beklagte betont, dass es "keinesfalls irgendwelche Vorkommnisse 14 Tage vor dem 18.02.2003" gegeben habe.

39

bb. Die Behauptung der Beklagten, der angebliche Vorfall habe "am Mittwoch, den 22.02.2003 gegen 14:00 Uhr" stattgefunden, kann jedoch aus verschiedenen Gründen nicht zutreffen. So fiel der 22.02.2003 bereits nicht auf einen Mittwoch, sondern auf einen Samstag. Der Annahme, die Beklagte habe dem von ihr gerade auch im Arbeitsgerichtsverfahren stets wiederholten Datum "22.02.2003" lediglich einen falschen Wochentag zugeordnet, steht indessen die Aussage des von ihr selbst genannten Zeugen K entgegen. Dieser wusste sich zwar nicht mehr zu erinnern, an welchem Datum und gar in welchem Monat der sich von ihm bestätigte Vorfall abgespielt hatte. Wohl aber erinnerte er sich noch daran, dass "es ein Mittwoch war."

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cc. Die Behauptung der Beklagten, es sei der 22.02.2003 gewesen, an dem der Kläger sie sexuell belästigt habe, wird auch durch das Schreiben der Personalverwaltung der Firma A vom 24.01.2005 widerlegt, welches der Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 07.07.2005 vorgelegt hat. Darin bestätigt die Personalverwaltung dem Kläger, dass sie "zum ersten Mal am 19.02.2003 von dem gegen Sie erhobenen Vorwurf der sexuellen Belästigung erfahren" habe (vgl. Bl. 108 d. A.).

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dd. Diese Bestätigung der Personalverwaltung der Firma A lässt sich nahtlos in die Schilderung einfügen, die der Zeuge B über den Verlauf der Dienstbesprechung vom 18.02. 2003 gegeben hat. Dem Zeugen B zu folge hatte die Beklagte nämlich den Vorwurf der sexuellen Belästigung bereits bei dem Dienstgespräch vom 18.02.2003 zur Sprache gebracht, bei dem es vorrangig um die in den Tagen zuvor festgestellten dienstlichen Verfehlungen der Beklagten gegangen war. Der Zeuge B hat angegeben, nachdem es in dem Dienstgespräch vom 18.02.2003 nicht zu einer einvernehmlichen Lösung der eigentlichen Problematik des Dienstgespräches gekommen war, weil die Beklagte mit einer Umsetzung nicht einverstanden gewesen sei, habe er deren Vorwurf der sexuellen Belästigung an die Personalabteilung weiter gegeben.

42

ee. Das Bestätigungsschreiben der Personalverwaltung der Firma A vom 24.01.2005 sowie die Aussage des Zeugen B widerlegen auch die von der Beklagten erstmals in der Berufungsinstanz aufgestellt Behauptung, das fragliche Personalgespräch habe nicht schon am 18.02., sondern erst am 18.03.2003 stattgefunden. Dies kann aber auch schon deshalb nicht zutreffen, weil der Kläger die Beklagte bereits mit Anwaltsschreiben vom 27.02.2003 aufgefordert hatte, die Behauptung der sexuellen Belästigung gegenüber der Firma A zu widerrufen und zukünftig zu unterlassen (Bl. 6 f. d. A.). Schon deshalb steht fest, dass die Beklagte den Vorwurf der sexuellen Belästigung nicht erst im März, sondern im Februar 2003, und zwar dem Bestätigungsschreiben der A vom 24.01.2005 zufolge jedenfalls vor dem 19.02.2003 erhoben haben muss.

43

c. Die Feststellung, dass die von der Beklagten behauptete – und vom Zeugen K bestätigte – sexuelle Belästigung durch den Kläger jedenfalls nicht am 22.02.2003 stattgefunden haben kann, kann für sich allein betrachtet nicht einen Widerrufsanspruch des Klägers begründen; denn sein Widerrufsantrag bezieht sich auf den Vorwurf einer sexuellen Belästigung allgemein und ist nicht zeitlich auf ein bestimmtes Datum fixiert. Das Ergebnis der Beweisaufnahme lässt ohne Weiteres die Möglichkeit offen, dass die von der Beklagten behauptete und vom Zeugen K bestätigte sexuelle Belästigung tatsächlich stattgefunden hat, jedoch zu einem anderen Zeitpunkt als von der Klägerin im vorliegenden Verfahren angegeben.

44

d. Die Unstimmigkeiten um den von der Beklagten angegebenen Zeitpunkt der angeblichen sexuellen Belästigung führen andererseits dazu, dass trotz der bestätigenden Aussagen der Zeugen K und B die Zweifel daran, dass überhaupt eine sexuelle Belästigung stattgefunden hat, groß genug sind, dass das Gericht den Inhalt der Behauptung nicht als erwiesene Tatsache werten kann.

45

e. Daran ändert auch das Ergebnis der Vernehmung des von der Beklagten benannten Zeugen L nichts. Dieser hat zwar im ersten Teil seiner Aussage zunächst bestätigt, dass der Kläger ihm erzählt habe, er habe die Beklagte beim Hinaufgehen auf eine Treppe auf den Hintern geschlagen. Auf Nachfragen durch die Klägervertreterin und das Gericht hat der Zeuge jedoch seine ursprüngliche Angabe relativiert und dahingehend abgeschwächt, der Kläger habe ihm lediglich berichtet, ihm werde unterstellt, er habe die Beklagte auf den Hintern geschlagen. Die wankelmütige Aussage des Zeugen L ist somit für das Ergebnis des Prozesses unergiebig.

46

f. Dagegen ergibt sich aus der Aussage des Zeugen B entgegen der Tendenz der Sachverhaltsschilderung seitens der Beklagten, dass die Beklagte den Vorwurf der sexuellen Belästigung sehr wohl erstmals im Zusammenhang mit den gegen sie erhobenen Vorwürfen dienstlicher Verfehlungen zur Sprache gebracht hat. Der schlüssigen und detailreichen Schilderung des Zeugen B zu Folge brachte die Beklagte den Vorwurf der sexuellen Belästigung im Rahmen des Dienstgespräches gewissermaßen als "Waffe" gegen die von ihr als ungerecht empfundene geplante Umsetzungsmaßnahme vor. Dies spricht tendenziell gegen die Beklagte, da sie stets geleugnet hat, einen solchen Zusammenhang hergestellt zu haben.

47

g. Andererseits lässt auch die Aussage des Zeugen B die Möglichkeit offen, dass es den von der Beklagten geschilderten Vorfall einer sexuellen Belästigung durch einen Klaps auf den Po tatsächlich gegeben hatte, dass die Beklagte darin jedoch ursprünglich keinen Anlass gesehen hatte, sich über den Kläger zu beschweren, dass sie dann aber auf den Vorfall zurückgriff, um ihn als "Verteidigungsmittel" zu instrumentalisieren, als sie ihrerseits mit den Vorwürfen der Dienstverfehlung konfrontiert wurde.

48

h. Soweit das Berufungsgericht die Aussage des Zeugen B als schlüssig und glaubhaft wertet, steht dem die Aussage des Zeugen K nicht entgegen. Der Zeuge hat zwar entgegen den Angaben des Zeugen B ausgeführt, bei dem fraglichen Personalgespräch, bei dem es um die Dienstvorwürfe gegen die Beklagte und die geplante Umsetzungsmaßnahme ging, sei das Thema "sexuelle Belästigung" noch nicht zur Sprache gekommen. Für die insoweit abweichende Schilderung des Zeugen B spricht jedoch nicht nur deren innige Stimmigkeit, sondern auch die durch die Bescheinigung der Firma A vom 24.01.2005 bestätigten zeitlichen Abläufe, auf die bereits oben näher eingegangen wurde.

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3. Zur Überzeugung des Berufungsgerichts ist somit weder bewiesen, dass der Kläger die Beklagte in der von ihr behaupteten Weise durch einen Klaps auf den Po sexuell belästigt hat, noch ist bewiesen, dass dies nicht der Fall war.

50

Ein Widerrufsanspruch des Klägers scheidet aus, der Unterlassungsanspruch ist hingegen begründet.

51

4. Dem Unterlassungsanspruch steht entgegen der Auffassung der Beklagten eine fehlende Wiederholungsgefahr nicht entgegen. Die Beklagte hat die Richtigkeit ihres Vorwurfs stets bekräftigt, außergerichtlich die Abgabe einer Unterlassungserklärung stets abgelehnt und – im Gegensatz zum Kläger – auch mehrere gerichtliche Vergleichsvorschläge nicht akzeptiert, die zum Inhalt hatten, dass sich die Beklagte zur zukünftigen Unterlassung der Behauptung verpflichtet, der Kläger hingegen den Widerrufsanspruch fallen lässt. In Anbetracht dieses Verhaltens der Beklagten kann der Kläger sich keineswegs sicher sein, dass die Beklagte es in Zukunft auch ohne Erlass eines gerichtlichen Titels unterlassen wird, die hier streitige Behauptung des Vorwurfs einer sexuellen Belästigung zu wiederholen.

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III. Die Kostenentscheidung folgt gemäß § 92 Abs. 1 ZPO aus dem Verhältnis des beiderseitigen Obsiegens und Unterliegens.

53

Ein gesetzlicher Grund für die Zulassung der Revision ist in der vorliegenden Einzelfallentscheidung, bei der es vornehmlich um die Tatsachenfeststellung geht, nicht gegeben.

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R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g :

55

Gegen dieses Urteil ist ein weiteres Rechtsmittel nicht gegeben.

56

(Dr. Czinczoll) (Modemann) (Kruger)